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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 6 de agosto de 2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Kogan, Soria, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 115.747, "F. , D.G. . Adopción. Acciones vinculadas".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín confirmó lo resuelto por el juez de familia que, a su turno, hiciera lugar a la petición de adopción plena incoada por N. M. R. y J. E. T. respecto del niño D. G. F. (fs. 140/144 vta.).
Se interpuso, por el señor Asesor de Incapaces, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 149/155 vta.).
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 149/155 vta.?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. En lo que aquí importa destacar y que resulta motivo de agravio, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín confirmó lo resuelto por el Juzgado de Familia N° 1 departamental que otorgó la adopción plena del niño D. G. F. al matrimonio compuesto por N. M. R. y J. E. T. (fs. 96/104 y 140/144 vta.).
II. Contra lo así resuelto se alza el señor representante del Ministerio Pupilar mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en cuyo marco denuncia la violación de los arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 12 de su par provincial y 3 inc. 1, 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (fs. 149/155 vta.).
Se agravia de lo resuelto por la alzada en cuanto confirma la adopción plena de su asistido, solicitando, en consecuencia, la simple, en el entendimiento de que es la que mejor se adapta al caso.
III. El recurso no prospera, debido a su insuficiencia técnica (art. 279, C.P.C.C.).
Esta Corte -en forma reiterada- ha dicho que quien afirma que la sentencia transgrede determinados preceptos del derecho vigente o denuncia absurdo, anticipa una premisa cuya demostración debe luego llevar a cabo. El incumplimiento de esta exigencia provoca la insuficiencia del intento revisor (conf. causas C. 95.063, sent. del 22-XI-2008; C. 96.918, sent. del 25-II-2009; C. 108.600, resol. del 7-X-2009; C. 110.380, resol. del 28-V-2010; C. 116.421, resol. del 9-XI-2011), que tal como -se adelanta- se verifica en el caso.
En efecto, luego de analizar la prueba producida -en especial las pericias psicológica y asistencial-, la alzada sostuvo: "De los distintos dictámenes periciales presentados en autos, surge que D. considera como padres a los adoptantes con los que estableció fuertes lazos afectivos, al igual que los tres hijos de ambos" (fs. 142), a lo que agregó que también los hijos biológicos de los adoptantes -M. , M. y M. L. T. - manifestaron que están de acuerdo con la adopción, ya que D. está en la familia desde hace muchos años (fs. 142 vta.).
Así, concluyó, "... entiendo que la adopción plena otorgada en el pronunciamiento apelado es la que mejor se acomoda al superior interés de D. (art. 3 CDN), ya que por medio de su régimen se lo integra al grupo familiar del que formó parte desde los tres años, creándose vínculos de parentesco con todos los miembros del mismo, lo cual no hace otra cosa que trasladar al plano jurídico la realidad existencial de ellos" (fs. cit.).
A lo dicho adunó con relación al "derecho de identidad personal" que "la adopción plena cumple una función de amparo de los menores carentes de una familia biológica que los contenga adecuadamente; y por tal razón, su otorgamiento genera la sustitución de vínculos emergentes de esa familia por los de la familia del adoptante, para favorecer una completa integración del niño a este último grupo familiar, creándose lazos de parentesco no sólo con aquel sino también con el resto de los integrantes de la familia" (fs. 143 vta.).
Frente a ello, el representante del Ministerio Público de Incapaces insiste en su postura tendiente a demostrar que la adopción simple es la que mejor se ajusta al caso (fs. 151 vta./155), pero sin aportar argumentos que persuadan de la ilogicidad de los razonamientos empleados por el a quo. Sólo trae su personal interpretación de las constancias de la causa, cuestiones que, por otra parte, han tenido suficiente respuesta por la Cámara en los desarrollos parcialmente transcriptos más arriba.
Se ha dicho que disentir con lo resuelto por la alzada no es base idónea de agravios, ni configura absurdo que dé lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, pues dicha anomalía queda configurada sólo cuando media cabal demostración del error palmario y fundamental, única vía que autoriza la apertura de la casación para el examen de una cuestión de hecho (conf. C. 95.950, sent. del 21-V-2008; C. 102.703, sent. del 18-III-2009; etc.).
En síntesis, el a quo, valorando las circunstancias de la causa y en línea con lo dispuesto en primera instancia, consideró que la adopción plena es la que mejor se condice con el interés superior de D. (art. 3, C.D.N.; fs. 142 vta.).
Tal razonamiento, no ha recibido un reproche que demuestre error palmario y fundamental en la apreciación del inferior que lo condujera a formulaciones incongruentes o contradictorias con las constancias de la causa (art. 279 cit.), lo que determina la desestimación de esta parcela del embate. Pues, aún cuando el criterio del sentenciante pueda ser calificado de objetable, discutible o poco convincente, ello no es suficiente para tenerlo por absurdo, porque se requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (conf. C. 102.047, sent. del 4-III-2009 y sus citas); supuesto que -reitero- no ha sido idóneamente evidenciado por quien se alza (art. 279 y su doct., C.P.C.C.).
Resta señalar que incurre en el mismo déficit la mera denuncia de transgresión de normas constitucionales o supraconstitucionales que -como en este supuesto- no logra acreditar de qué manera el fallo colisiona con las presuntas garantías y el derecho que se dice conculcado, tarea a cargo de los impugnantes que no puede ser suplida por la Corte (conf. doct. C. 106.410, sent. del 9-IX-2009; C. 98.871, sent. del 30-III-2010; C. 113.683, resol. del 16-III-2011; C. 114.606, resol. del 29-VI-2011; C. 113.176, resol. del 7-IX-2011), lo que sella -en definitiva- la suerte adversa de la critica formulada.
IV. Por lo expuesto, oído el señor Subprocurador General, no habiéndose acreditado las infracciones normativas denunciadas ni el absurdo alegado (art. 279, C.P.C.C.), corresponde el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. Adhiero al voto del colega que me precede en el orden de votación.
No obstante ello, considero oportuno destacar que los derechos de D. G. habrían estado mejor resguardados si el apelante hubiese tenido en consideración sus circunstancias y opiniones personales, pero encuentro que en el caso en vez de centrarse la prioridad en su superior interés ha tenido lugar una apelación mecanizada en la que no se observan fundamentos que demuestren en qué se vería beneficiado el menor con una adopción simple en vez de con una plena.
Circunstancia que se ve plasmada a partir de la suerte que corre hasta aquí el recurso planteado, por carecer de argumentos conducentes que rebatan aquéllos dados por la Cámara, descuidando los derechos en juego en este tipo de causas y la importancia de no generar desde el servicio de justicia dilaciones evitables.
Este actuar, en mi opinión, sólo ha perjudicado al niño en tanto se ha extendido la judicialización de su vida innecesariamente.
II. Con la consideración realizada, doy mi voto por la negativa.
El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de los estimados colegas preopinantes.
II. Sin perjuicio de ello, no omito considerar que este Tribunal ha dicho que en los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice. Es evidente que en estos litigios aislar lo procesal de la cuestión sustancial o fondal, limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible (conf. causas Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; C. 87.970, sent. del 5-XII-2007; C. 99.748, sent. del 9-XII-2010).
En el mismo sentido ha dicho la Corte Suprema nacional que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (conf. JA, 2006-II-27).
Así pues, es sabido que la ley 24.779 estatuye un doble régimen de adopción -la adopción plena y la adopción simple, cuya principal nota distintiva radica en la extinción o no del vínculo de parentesco biológico entre el adoptado y su familia de origen (arts. 323 y 331, Cód. Civil)-, la procedencia de una u otra categoría depende de las circunstancias de hecho de cada caso, poseyendo la autoridad judicial facultades -incluso- para disponer un tipo adoptivo distinto del solicitado por los peticionantes, cuando ello sea así más beneficioso al superior interés del menor involucrado (conf. arts. 321, inc. i, 330 y concs., Cód. Civil). En este caso y haciendo honor a las particulares circunstancias verificadas, considero que lo resuelto por las instancias jurisdiccionales precedentes concilia acabadamente con el superior interés del menor involucrado en el presente proceso, por lo que debe ratificarse el otorgamiento de su adopción plena a los peticionantes (arg. arts. 3, 9, 12, 21 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nacional; 2, 3 y concs., ley 26.061; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. provincial; 4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298; 323 y sigtes., Cód. Civil; 384 y concs., C.P.C.C.).
1. En efecto, el art. 21, en concordancia con el 3 de la misma Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción deben cuidar que el interés superior del niño sea el interés primordial. Dicha convención fue aprobada en nuestro país por la ley 23.849, la Nación adhirió a ella el 5-XII-1990, tiene rango constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, Const. nacional) y la manda fue plasmada en nuestro Código Civil en el inc. "i" del art. 321 (C. 115.103, sent. del 11-III-2013). En este sentido, el juez tiene impuesta en el juicio de adopción una regla de oro, es decir no una mera facultad, sino un imperativo categórico: en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor. Este mandato campea en todo el juicio de adopción y supedita cualquier interés individual al del niño (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998).
De esta forma, en los juicios de adopción no pueden ser obviadas las particularidades de cada situación, teniendo siempre presente que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño (C. 115.708, sent. del 12-VI-2013; entre otras); que en su más prístina enunciación, este verdadero postulado quedó expresado en los siguientes términos: "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se tenderá será el interés del niño" (art. 3 párrafo 1º, Convención sobre los Derechos del Niño).
Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el "conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso" (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003; entre otras). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad. Lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).
El tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el "interés superior del menor". La exigencia de que ese interés sea analizado "en concreto", como también el situar que el "conjunto de bienes necesarios" para el menor se integre con los más convenientes en "una circunstancia histórica determinada", responden al lugar e incidencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores.
La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales-, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; entre otras).
Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, cabe apelar asimismo al principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, así como en el art. 4 in fine de la ley 13.298, conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecen los primeros (C. 111.357, sent. del 11-IV-2012; C. 101.726, sent. del 5-IV-2013), quedando relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso de adopción despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional (art. 75 inc. 22; C. 100.970, sent. del 10-II-2010; C. 110.887, sent. del 10-VII-2013; entre otras).
2. De este modo, probablemente sea en los juicios de adopción donde el particularismo de cada situación cobra mayor entidad, y el juego del interés superior del menor tiene un mayor ámbito de aplicación (C. 104.730, sent. del 13-VII-2011; entre otras).
Aquí, D.G. , nacido el 1 de noviembre de 1998, fue entregado por su progenitora a los actuales guardadores cuando tenía tres años (siempre ésta se ha manifestado de acuerdo con que D. fuera adoptado por los peticionantes, fs. 58).
El joven se reconoce a sí mismo como miembro de la familia adoptante, pretende llevar su apellido (fs. 43) y se encuentra verdaderamente integrado a dicha familia, habiendo forjado sólidos lazos afectivos tanto con los guardadores como con su familia ampliada, especialmente con quienes él mismo reconoce como sus hermanos, M. , M. y M.L. , hijos biológicos de los adoptantes. Si bien cada uno de ellos ha formado ya su propia familia nuclear, los ve todas las semanas, profesándose mutuamente el cariño y trato de verdaderos hermanos (v. testimoniales de fs. 68, 70 vta., 71 vta., 72, declaración de los hijos de los adoptantes a fs. 73, informe psicológico a fs. 81 e informe social a fs. 82 vta.).
D. no conoce a su progenitor, aunque sí a sus hermanos biológicos, especialmente a R. , dos años menor que él, a quien continúa viendo especialmente los días de su cumpleaños. En cuanto a su hermana M. y a los mellizos, mucho menores que él, no los ve. Justamente su hermano R. también fue dado en adopción. El matrimonio F. lo recibió en guarda y luego obtuvo su adopción plena (fs. 101).
3. Para este joven, que padeció en su historia vital las vicisitudes propias de un abandono contando con muy corta edad, su superior interés señala que hoy deba tenerse en consideración su condición como sujeto de derecho, su autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos, su derecho a expresar su opinión y a que ésta sea tenida en cuenta en todas las decisiones que le afecten y, en definitiva, su derecho a vivir en una familia que lo proteja y cuide (C. 110.858, sent. del 21-VI-2012).
Me estoy refiriendo al principio de la "capacidad progresiva" recibido en los arts. 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 24 inc. "b" de la ley 26.061, que habilita al menor de edad a ir ejerciendo sus facultades de autodeterminación en la medida que va adquiriendo la competencia necesaria para comprender las situaciones que puedan afectar a su persona. Se trata de reconocer la autonomía progresiva o el discernimiento de capacidades diversas de los menores, con independencia de rígidos patrones de edad (conf. Basset, Ursula C., "Autonomía progresiva. Tendencias jurisprudenciales a partir de la Gillick-Competence", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LL, 2010, octubre, pág. 228 y sigtes.). Es que por su edad y grado de madurez, el impacto de la opinión en la decisión judicial de un joven de 15 años es diferente a la de un niño de menor edad.
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto ante esta sede (ver acta de fs. 181), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de D.G. , escuchar sus firmes y meditados deseos y opiniones, percibir sus expectativas y la gravitación de sus pensamientos y afirmaciones, los que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que su deseo de que se le reconozca para con los peticionantes y su familia -a quienes siente verdaderamente como sus padres, hermanos y demás parientes- el vínculo más profundo que le da la adopción plena, constituye la solución que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (arts. 12, 13 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22, Constitución nacional).
He podido observar personalmente -sin verdaderamente poseer otras razones que puedan motivar una solución distinta y como forma de emplazarlo armónicamente en su desarrollo integral- que D. G. expone y reconoce muy bien la situación en que se halla -a la que quita todo traumatismo que pudiera imaginarse-, así como bien conoce y comprende los alcances y consecuencias de su propuesta superadora, constituida por aquella idea que hoy continúa sosteniendo, la que pude vislumbrar libre de indebidas influencias, en virtud de la cual su pretendida adopción plena por parte del matrimonio T. - R. y su posible completa incorporación a dicha familia, no hará mella en el eventual contacto que libremente decida mantener con su progenitora y el resto de sus hermanos biológicos, con quienes planea seguir viéndose (fs. 74 vta. y 181 de estos autos).
En este aspecto, el resguardo del contacto con tales hermanos, más allá del quiebre del vínculo jurídico, se encuentra posibilitado a través de la propia asunción por parte del joven, en forma consciente, libre y sincera, de una relación que procura mantener de por vida (conf. arg. C. 114.104, sent. del 10-VI-2013), pero a la que no asigna el carácter que aquí se le ha pretendido adjudicar.
La intención del representante del Ministerio Pupilar de mantener la vinculación jurídica entre los hermanos a todo trance pareciera asentarse en un fuerte dogmatismo que la realidad se encarga de frustrar en múltiples situaciones que resultan razonablemente previsibles, como así lo indican las relaciones y la naturaleza humanas. Dice al respecto Marcel Rufo, psicólogo infantil y psiquiatra en el Hospital Sainte-Marguerite de Marsella, una de las mayores autoridades mundiales en su especialidad, que "hay casos en los que mantener la fratría puede ser discutible, por ejemplo cuando se producen maltratos o abusos sexuales. Al parecer, en esas situaciones tan dolorosas, instalar a los hermanos en una misma familia de acogida no siempre favorece la cicatrización de las heridas psíquicas. La presencia permanente de un hermano, testigo de las desgracias pasadas, tiende, efectivamente a reavivar constantemente los malos recuerdos" ("Hermanos y Hermanas. Una relación de amor y celos", Grijalbo, Ed. Sudamericana, Bs. As. 2005, pág. 174).
Helene S. Arnstein -en un encomiable estudio del tema de tales vínculos- explica como "las diferencias económicas entre ... familias, que parecen enemistar a un grupo de hermanos con el otro grupo, pueden ser, a veces, factores desencadenantes que activan temores más profundos y conflictos no resueltos" y que "algunas realidades de las que no es posible desentenderse -diferencias de valores, pautas y disciplinas entre un hogar y otro- pueden provocar antagonismos entre los jóvenes" (Hermanos y Hermanas - Granica Ediciones -Barcelona- 1987, pág. 181). Más abajo prosigue diciendo que "la ropa sucia oculta en los armarios de la vida pasada de los niños, sigue oliendo y contaminando sus relaciones con los mejores padrastros, madrastras, hermanastros y hermanastras. Es posible que las experiencias y conflictos desgraciados de antaño hayan dejado heridas sin cicatrizar. El niño desdichado que ingresa en un hogar feliz, o que recibe la visita de un hermanastro o hermanastra que viene de un hogar donde reina una atmósfera cálida y acogedora, puede experimentar celos y resentimiento. Aunque los hermanastros sean muy afectuosos, estos niños desdichados -si no reciben ayuda terapéutica- a menudo adoptan una actitud distante, desapegada o incluso hostil respecto de los otros niños" (op. cit., págs. 182/183).
Pero hay otro factor, sin duda de mucha mayor gravitación en el caso, que es la inserción de D. G. dentro de un grupo familiar al que en mi estima y atento a las concretas circunstancias que surgen de estos autos, y en particular la de haberlo escuchado personalmente, no dudo en calificar de prioritario, que es el núcleo en el que se desenvuelve su hoy, donde tiene tres hermanos, hijos biológicos de sus guardadores. Desde hace más de 10 años, sus sentimientos, su afecto, su afinidad y trato lo unen verdaderamente con quienes él llama sus hermanos, en un vínculo que -forjado por el devenir existencial- se ha tornado real, contenedor y sanador para el joven.
¿Por qué desvincularlo de ellos para restablecer un lazo que lo retrotrae a un pasado duro e ingrato; por qué fragmentar su familia en múltiples destinos a los que la ha llevado la vida, que sin duda se dispersarán aún más en el tiempo sobreviniente por la carencia de un tronco común que los unifique?
Quebrar esa unidad que hoy apreciamos inescindible implica generar -como antaño- una pluralidad de categorías y calificaciones de filiaciones dentro del mismo grupo familiar: natural, adoptiva plena y adoptiva simple. Aquellas dos hermanadas jurídicamente, y la última configurada sobre la base endeble de un pasado que en muchos casos se quiere dejar atrás por quien es el principal sujeto de la relación que se ha ido formando: el niño.
En este punto, el superior interés de D. G. se halla hoy en la preservación jurídica de los genuinos lazos afectivos que ha logrado construir con su nueva familia (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs. Const. nacional; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. provincial; 4 y concs., ley 13.298; 323 y sigtes., Cód. Civil).
4. Este dato decisivo es expuesto con claridad por Graciela Medina. La adopción simple "implica una inserción parcial en la familia del adoptante con la consecuente restricción en el vínculo que se crea con el núcleo familiar del adoptante y con el inconveniente que tiene para el hijo adoptivo el tener una doble familia", motivo por el que dicha autora considera que "debe ser otorgada con carácter excepcional" (La Adopción, T. II, Rubinzal Culzoni Ed. Bs. As., 1988, pág. 84).
También Eduardo Fanzolato se refiere al tema, y lo hace en forma crítica, expresando que "ni tampoco, y aunque esto resulte mucho más incoherente, no se hace hermano de los hijos consanguíneos que tenga o llegase a tener el adoptante. El último es uno de los aspectos más criticados de la adopción simple tal como lo regula nuestra ley. Es un verdadero desatino que, lamentablemente, no fue corregido por la ley 24.779. Resulta absurdo considerar que el adoptado es solamente hermano de los otros hijos adoptivos que tenga el adoptante y no de los hijos consanguíneos que pudieran tener sus padres adoptivos; la incoherencia no se salva cuando, a los efectos de los impedimentos matrimoniales, el art. 166 inc 3º Cód. Civil establece la prohibición de formalizar nupcias entre el adoptado simplemente y los hijos biológicos del adoptante" (La filiación adoptiva, Advocatus, Córdoba, 1998).
Es decir, la consecuencia del otorgamiento de su adopción como simple sería que D. G. va a tener como hermanos a sus biológicos, pero no a quienes en la realidad de su vida se comportan como y ejercen el rol de tales.
Su familia no sería la totalidad de la que convive con él, sino sus guardadores por una parte, y sus hermanos dispersos en distintos hogares por la otra, a pesar de que la etapa de su vida que se revela como la más grata, ya debidamente integrado y ambientado en un ámbito hogareño cálido y afectivo ha transcurrido a partir de su entrega en guarda.
En todo caso, si se recurre a la noción de interés familiar, éste debe situarse en la familia que actualmente integra corpóreamente el joven, y no en la que fue desintegrada por la inconducta y la ausencia de los progenitores. En esta última no encontramos interés familiar que supere al que representa la familia adoptiva del menor.
Por demás, el interés de sus hermanos biológicos, como niños, estará solo dado por el de las propias familias a las que se encuentran integrados. Si no, podría darse la paradoja de la existencia de un interés familiar relativo a una suerte de ficción que representaría el conjunto de los hermanos separados físicamente, y que no estaría representado en cambio por la familia concreta y próxima en la que se encuentran insertos. Siendo que, además, estaríamos infligiendo un duro golpe a las familias adoptivas, que no son de ninguna manera menos que la familia de sangre, por cuanto el lazo que confieren, basado en el afecto, es de la misma calidad que el de aquélla.
Al encontrarse los hermanos de sangre separados, sus intereses comunes han dejado de ser convergentes en un mismo núcleo, transformándose en intereses individuales radicados en cada una de las familias que han pasado a integrar, las que deberán satisfacer el interés particular concreto de cada menor agregado a ellas. Es que en la realidad de la vida el verdadero factor que le da enjundia a la familia son los padres, y cuando ellos faltan, existe una verdadera atomización, no pudiendo encarnarse el interés familiar en el conjunto de los hijos sino cuando ellos permanecen agrupados en el seno familiar bajo la dirección de un sustituto de aquéllos, pero no cuando concurren a distintos lares y se agrupan autónomamente de dicho conjunto.
Pareciera existir en esta ponderación de la familia biológica como la única genuina y por ende como la más valiosa, una clara capitis deminutio de la institución de la adopción, situándola como un estamento de inferior categoría, con un rol claramente supletorio y subordinado al de la familia natural, siendo que esta ubicación no surge de ninguna norma jurídica ni tan siquiera de una norma social. Tanto aquélla como la proveniente de adopción cumplen exactamente la misma función dentro de la organización social, y tienen su basamento ético en el afecto, creando un lazo amoroso que tiene la misma intensidad que el originado en el hecho biológico. No me cabe ninguna duda, al amparo de los derechos humanos, que la relación humana emergente de la situación de abandono de una persona es dignificada por el vínculo adoptivo de la misma forma en que el vínculo biológico dignifica la situación de los hijos que son criados y educados en el seno de la familia resultante del mismo.
De tal modo devendría en mi concepto impropio hablar de familia adoptiva, por cuanto la familia en nuestro derecho es solo una, en tanto resultante de una gestación por naturaleza o de un proceso de adopción. El emergente es de igual calidad esencial.
La adopción no es ni un consuelo para los que no tienen hijos, como antiguamente se la conceptuaba, por cuanto está pensada en función de éstos y no de quienes la pretenden; ni una mera ficción, ya que el vínculo que establece se basa en una afectividad plena, que en nada se diferencia de la que puede derivar de una relación biológica, teniendo un sólido anclaje en el amor, que es la esencia del concepto de familia y el elemento que nutre y vitaliza este básico agregado humano.
Para no ver perjudicados sus fines ni caer en un desprestigio institucional que la torne indeseable para quienes pretenden acceder a ella, y a la postre inexistente como opción válida para encauzar sus sentimientos afectivos y solidarios, debe procurar seguridad jurídica para quienes conforman la unión naciente. Esta seguridad debe ante todo orientarse en función de los hijos, quienes son los primeros interesados en que el vínculo se consolide definitivamente por cuanto ya han sido objeto y sufrido las traumáticas consecuencias del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de toda situación de duda.
En consecuencia, atento a las necesidades planteadas por D.G. , las que convergen en su ansiada completa ubicación en el seno de la familia T. -R. , donde se reconoce a sí mismo y sobre la cual cimienta sus expectativas, proyectos y vida futura, sin mengua del sostenimiento del contacto periódico que ha mantenido y contempla seguir manteniendo con su progenitora y hermanos de sangre, considero que aquella seguridad que en su superior interés es menester resguardar, debe encontrarse en este caso concreto, en las notas de irrevocabilidad y de sustitución que sólo le puede aportar una adopción plena (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nacional; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. provincial; 4 y concs., ley 13.298; 323 y sigtes., Cód. Civil).
5. Finalmente, la posible adopción plena de D. G. permite igualmente resguardar su identidad, respecto de la cual posee clara conciencia (fs. 43 y 181).
Al respecto, siguiendo el orden de ideas expuestas en un anterior trabajo ("La identidad del niño ¿está sólo referida a su origen? (Adopción vs. Realidad biológica)", publicado en JA, 6107, 16-IX-1998, págs. 44/47) podemos afirmar que la identidad es lo que hace que algo sea lo que es y no otra cosa, derivando etimológicamente del latín "ídem": el mismo o lo mismo, y habiendo sido tomado del latín tardío identitas, formado según el modelo de "ens": ser y "entitas": entidad (Corominas, Joan; "Diccionario Crítico Etimológico Castellano e Hispánico", Ed. Gredos, Madrid, 1980, t. III, pág. 437). Conforme la psicología tradicional, podemos identificarnos a nosotros mismos mediante el acto por el cual nos reconocemos como siendo los mismos, a pesar de todas las variaciones ("Gran Enciclopedia Rialp (Ger)", Ed. Rialp, Madrid. 1981, t° XII, Voz "identificación", por C. Monedero Gil, pág. 337). El derecho a la identidad personal, se ha dicho "es el presupuesto de la persona que se refiere a sus orígenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y demás elementos componente de su propio 'ser'" (D'Antonio, Daniel Hugo, "Derecho a la Identidad, Reforma Constitucional y Acciones de Estado". Revista de Jurisprudencia Provincial, Año I, N° 4, pág. 328).
Coincido con Zannoni en que "el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria", lo que le permite afirmar a renglón seguido "que el concepto de identidad filiatoria de alguien no es necesariamente correlato del dato puramente biológico determinado por la procreación" y que "la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es un dato con contenidos axiológicos que deben ser alentados por el derecho, como tutela del interés superior del niño" (Zannoni, Eduardo A., "Adopción plena, y Derecho a la Identidad Personal. La 'Verdad Biológica' ¿Nuevo Paradigma en el Derecho de Familia?", LL diario del 29-V-1998, Año LXII, N° 102).
Como podemos advertir, la identidad personal resulta de un devenir. El origen es un punto de partida, principio, raíz y causa de una persona. Pero el origen biológico no puede confundirse con la identidad misma de la persona, que es aquello que va a determinar que sea lo que es y no otra cosa. Y son tan esenciales como aquél, el posterior crecimiento, desarrollo y muerte a los efectos de conformar esa impronta personal. El individuo nace, crece, se desarrolla y muere a través de una secuencia de hechos y actos que delinean como un buril implacable su identidad. Esta, en consecuencia, va a estar dada por la "persistencia de un individuo como unidad viviente distinta y diversa de los demás a través de las modificaciones que se producen en el curso de la vida" (Merani, Alberto L., "Diccionario de Pedagogía", Ed. Grijalbo, Barcelona, 1982, Voz "Identidad Personal", pág. 81).
La identidad, pues, se construye todos los días. Se relaciona con todos y cada uno de los episodios vividos por una persona a lo largo de su existencia. Por ello advertimos que el concepto pedagógico la refiere a las modificaciones que un sujeto experimenta a lo largo de su vida, en tanto que el psicológico nos menciona una secuela de estados de conciencia que se suceden en ese trayecto. Se integra con el pasado, el presente e incluso hasta con las expectativas futuras.
De esta forma, constituye un error referir la identidad del menor exclusivamente a su origen y a su familia biológica (Ac. 69.426, sent. del 12-IX-2001).
Como expresa Zannoni, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño no obstan para que la ley privilegie, según las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser, incluso, no coincidente con una "verdad biológica" considerada apriorísticamente. O que por el contrario, favorezca vínculos tendientes al fortalecimiento de una identidad filiatoria que suplan carencias comprobadas insuperables en el ámbito de la familia biológica (Zannoni, op. cit., pág. 2, pto. IV, in fine). Lo que debe privilegiarse es el acceso al conocimiento de la realidad biológica (Zannoni, op. cit., pág. 3, pto. V), no siendo el concepto de identidad filiatoria de alguien correlato necesario del dato puramente biológico determinado por la procreación (Zannoni, op. cit., pág. 1, pto. II, in fine).
Así, la realidad biológica no resulta un elemento de mayor jerarquía que la "realidad afectiva" que rodea al niño dado en guarda para adopción, por lo que debe ponderarse en cada caso cuál es la solución que mejor consulta el interés superior del menor comprometido, sin que resulte pertinente elaborar fórmulas dogmáticas o apriorísticas.
Dejando la abstracción y afrontando las circunstancias reales del caso, no parece atinado referir la identidad de D. G. sólo a los escasos años oscuros que pasó en un hogar donde campeó el abandono, teniendo como compañero de penurias al mayor de sus hermanos de sangre (R. ). Su identidad no consiste únicamente en el hecho puntual de su origen, sino en todas las circunstancias que a partir de su concepción fueron nutriendo y conformando su personalidad, y en todo caso aquel derecho queda salvaguardado con el conocimiento que debe brindársele respecto del hecho histórico de su nacimiento, progenitores y hermanos.
Así, debe resguardarse el derecho del joven a conocer su proveniencia (Zannoni, op. cit.), por lo que el derecho a la identidad de D. G. -de observancia insoslayable- se satisface debidamente en el caso con la precisa individualización de su madre y hermanos obrantes en autos -a quienes conoce-, también de su padre, la actuación del juez, el compromiso de los adoptantes y las directivas contenidas en la ley, que se ha ocupado particularmente del tema en los arts. 321 incs. "h" y 328 del Código Civil (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; entre otras).
III. Por lo expuesto y adhesión formulada, doy mi voto por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
DANIEL FERNANDO SORIA
LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
CARLOS E. CAMPS
Secretario
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