En la ciudad de La Plata a los 9 días del mes de octubre del año dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello y Mario Eduardo Kohan, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 62.438 de este Tribunal, caratulada: “GOMEZ, Sergio Ariel s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: NATIELLO-KOHAN procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

                                         A N T E C E D E N T E S

I- Se inician las presentes actuaciones en virtud del recurso de casación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial del Departamento Judicial Mercedes, Dra. Graciela Inés Pardini, a favor de Sergio Ariel Gómez, contra la resolución dictada con fecha 6 de noviembre de 2013 por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de la citada departamental que resolvió revocar el sobreseimiento dictado por el Juzgado de Garantías N° 1 de Mercedes a favor de su asistido en orden al delito de desobediencia, en virtud de la causal establecida en el artículo 323 inc. 3 del C.P.P..

II- Considera que se han violado y/o erróneamente aplicado los arts. 7.5 de la CADH, 9.3 del PIDCyP, XXV de la DADDH, 1, 15, 168 y 171 de la Const. Pcial., 239 del CP, 12 y ccdtes. de la ley 12.569, 1, 3, 106, 209, 210 y 323 del CPP, 1, 18 y 75 inc. 22 de la CN.

Manifiesta que la revocación del sobreseimiento además de ser arbitraria vulnera el principio de legalidad, las garantías del debido proceso y del derecho de defensa (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN; y 15 de la Const. Pcial.).

Refiere que no resulta ajustado a derecho afirmar que la orden debe ser examinada a la luz del artículo 161 del Código de Procedimiento Civil y Comercial, pues considera que si bien dicha normativa resulta aplicable, lo es en forma supletoria, rigiéndose siempre en principio por la regulación especial que se estableció al respecto, que es la ley 12.569.

Expresa que dicha normativa establece en su artículo 12 que el juez debe determinar el término de duración de la medida, con lo cual entiende que dicho requisito es totalmente necesario, hace a la validez de la orden, y no es correcto afirmar que sea un “requisito formal no substancial”. Alega que en el caso se impartió una orden que carece de los recaudos del artículo 12 de la ley 12.569 por no contener plazo de duración, ello en virtud del principio de legalidad sustantivo contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, con lo cual considera que el delito de desobediencia no se configura en el caso sometido a análisis, ya que al no cumplir con los recaudos legales, no es una orden en los términos del art. 239 del CP, por lo cual su incumplimiento es atípico.

A mayor abundamiento señala que para que el delito quede configurado la orden impartida por la autoridad no debe tener prevista una sanción especial, y en el caso de la ley 12.569 en el artículo 4 se establece el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento y se especifica eventualmente la sanción que corresponda.

Solicita el sobreseimiento de Gómez en los términos del artículo 323 inc. 3 del C.P.P., y subsidiariamente hace reserva de caso federal.

III- Radicado el recurso en Sala (fs. 20), notificadas las partes, el señor Defensor Oficial ante esta Sede, doctor Nicolás Agustín Blanco, mantiene el recurso incoado por la Defensa de origen y, hallándose en estado de dictar sentencia, los Señores Jueces decidieron plantear y votar las siguientes:

                                                   C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible el recurso de casación deducido?

2da.) ¿Es procedente?

3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:

El remedio interpuesto fue deducido de conformidad con los arts. 421 y 451 del C.P.P., contra una resolución impugnable por esta vía, a fin de garantizar la doble conformidad judicial amparada por el art. 8.2 h de la CADH.

En consecuencia, voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome  en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:

La respuesta negativa se impone, por las razones que a continuación expondré.

Tal como expusieran los Magistrados actuantes en la decisión aquí cuestionada, el encausado fue notificado de lo resuelto por el señor Juez de Paz  (ver fs. 43/45 del presente), doctor Zwanck, en cuanto con fecha 1/03/13 decretó la exclusión del denunciado Gómez del domicilio en Rivadavia 1105 de San Antonio de Areco y la reinclusión inmediata de la denunciante a la misma; fijó un perímetro de exclusión para  que el imputado circulara o permaneciera a 300 metros a la redonda del domicilio como así también de la persona, entre otras cuestiones allí dispuestas. Ello eventualmente podría haber sido oportunamente cuestionado por vía de los remedios procesales pertinentes ante los órganos competentes, guardando silencio la parte en la oportunidad, mas no puede venir a impugnar lo allí decidido en esta Sede.

 En esa línea resulta ilustrativo aludir a  lo resuelto por la Suprema Corte Provincial en causa. 118.931 "G. S., I. S. contra B., Á. O.. Protección contra la violencia familiar (Ley 12.569)", en cuanto dispuso: “…              Así, cabe recordar que la potestad jurisdiccional que invisten los magistrados se encuentra circunscripta a la competencia en cada caso acordada por la Constitución y las leyes (arts. 161, 166, 172 de la Constitución Provincial); que la competencia material es de orden público e improrrogable (Libro I, Título I, arts. 1 a 6, C.P.C.C.; Libro I, Título III, arts. 15 a 34, C.P.P.; Capítulo I, arts. 1 a 6, ley 11.653; Título I, Capítulo I, arts. 1 a 6, C.P.C.A.) y que, aun en el ámbito de las medidas cautelares, el principio es que, salvo excepcionalísimas circunstancias, deben abstenerse de actuar cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia (art. 196, C.P.C.C.). Adviértase que el desborde competencial es institucionalmente negativo: i) genera incertidumbre ante la posible existencia de plurales decisiones respecto de un caso, que se ve exacerbada si éstas resultan contradictorias; ii) consecuentemente, dificulta o inhibe la concreción de las mandas y iii) conlleva un dispendio de actividad jurisdiccional, a efectos de encauzar el déficit. De allí, la directiva del legislador estableciendo el deber del juez de inhibirse de entender en casos que no resultan de su competencia (art. 4 C.P.C.C.; conf. doctr. B 71.130, resol. del 6-X-2010, entre otras).

Expuesto ello, cabe ahora dejar sentado que del CD de audio de la presente causa surge que la decisión aquí cuestionada que revoca el sobreseimiento del encausado y eleva la causa a juicio por haber sido hallado autor “prima facie” del delito de desobediencia, resulta razonable y ha sido debidamente fundada con el grado de provisoriedad que requiere el estadio procesal atacado. A su vez, no se advierte del contenido de la orden dictada por el Juez de Paz arbitrariedad manifiesta ni ninguna situación excepcional que autorice su análisis en este Tribunal.

En efecto, de la simple compulsa de la ley 12.569 surge con meridiana claridad que si bien es cierto que el art. 12 prevé la fijación de un plazo de duración de la medida cautelar, no es menos cierto que la misma resulta, en rigor, indeterminable a la vista de que ella puede ser prorrogada “… cuando perduren situaciones de riesgo que así lo justifiquen” lo que muestra a las claras que la intención del legislador es privilegiar la prevención de las situaciones tuteladas por la ley por sobre meros formalismos. Ello es así al punto que no conmina con la sanción de nulidad a la inobservancia del requisito apuntado, como sí lo hace frente a otros incumplimientos de forma (como el previsto en el art. 11 de la misma ley) por lo cual mal puede alegarse la misma en este estadío, cuando no fue sometida la cuestión frente a los Jueces naturales.

Pongo de resalto la provisoriedad del auto en cuanto a que los Magistrados sólo deben contar –en lo que aquí respecta- con elementos de prueba suficientes para tener liminarmente acreditado el objeto procesal (materialidad ilícita y responsabilidad del imputado en aquélla). Todo ello no hace sino permitir el avance del proceso penal hacia el estadio de juicio, momento en el cual será exigida certeza a la hora de la acreditación de los parámetros antes mencionados, basta la mera probabilidad para el dictado del auto recurrido (conf. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, Ed. Depalma, segunda edición actualizada, p. 9).

Finalmente, debo señalar que el pronunciamiento que precediera a esta instancia, que en definitiva decidieron elevar a juicio la presente, no causa estado a la parte, toda vez que lo que se determinó fue el mero tránsito de una etapa -instructoria- a otra -la de juicio-, sabiendo que es ésta última el momento procesal idóneo amparado por la Constitución Nacional para realizar una apreciación de los medios de prueba, donde los principios de la contradicción y de defensa en juicio vigentes en nuestro sistema acusatorio adquieren mayor amplitud y la producción de otros no obtenidos en la instancia preparatoria.

Por lo expuesto, voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Visto el modo en que han sido resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1) Declarar admisible el recurso de Casación deducido por la Señora Defensora Oficial del Departamento Judicial Mercedes, doctora Graciela Inés Pardini, a favor de Sergio Ariel Gómez; 2) Rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta instancia por haber existido razón plausible para litigar  (arts. 106, 210, 421, 450, 451, 530 y 531 del C.P.P.); y 3) Tener presente la reserva del caso federal a tenor de lo normado por el artículo 14 de la ley 48.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

                                               S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

I.- Declarar admisible el recurso de Casación deducido por la Señora   Defensora    Oficial    del  Departamento  Judicial   Mercedes, doctora Graciela Inés Pardini, a favor de Sergio Ariel Gómez.

II.- Rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta instancia por haber existido razón plausible para litigar.

Arts. 106, 210, 421, 450, 451, 530 y 531 del C.P.P..

III.- Tener presente la reserva del caso federal a tenor de lo normado por el artículo 14 de la ley 48.

Regístrese. Notifíquese. Oportunamente devuélvase.

FDO.: CARLOS ÁNGEL NATIELLO - MARIO EDUARDO KOHAN   

ANTE MÍ: OLIVIA OTHARÁN