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 REG. SENT. NRO.             37/16, LIBRO SENTENCIAS LXXII  25

En la ciudad de La Plata, a los     10      días del mes de Marzo de 2016, reunidos en Acuerdo Ordinario el Señor Juez de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctor Ricardo Daniel Sosa Aubone, y por integración de la misma la Sra. Jueza de la Sala Tercera del Tribunal doctora Laura Marta Larumbe, para dictar sentencia en los autos caratulados: "BOSC SERGIO OMAR C/ LANDUCI MARIELA Y OTRO S/ EXPEDIENTILLO ART. 250 " (causa: 119885 ), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Sosa Aubone.

LA SALA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:

1ra. ¿ Es justa la apelada resolución de fs. 24/28?.

2a. ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestion planteada el doctor Sosa Aubone dijo:

            I. Mediante resolución de fs. 24/28, el Sr. Juez “a quo” desestimó “in limine” el planteo de nulidad del procedimiento de mediación obligatoria introducido por la codemandada María Donato y consecuentemente rechazó, tanto la reapertura de la mediación como la pretensión de que se retrotraiga y suspenda el procedimiento.

            Esa forma de decidir motivó el alzamiento de la incidentista mediante recurso de apelación que llega fundado en los términos que surgen de la pieza expositora de fs. 39/43 y vta.

            Luego de transcribir diversas partes de la resolución puesta en crisis y de recordar la obligatoriedad del procedimiento instituido por la ley 13.951 y la necesidad de que las partes participen del mismo para tenerlo por cumplido, señala la recurrente, en prieta síntesis, que en la especie solamente consta la atestación unilateral y parcial del mediador en el acta en el sentido de que su parte no compareció, sin que se haya agregado cédula alguna.

            Manifiesta que para que una persona se encuentre notificada, deberá acreditarse el diligenciamiento de una cédula que sea recepcionada por el requerido en su domicilio real o de una diligenciada bajo responsabilidad de la parte. Refiere exceso ritual manifiesto.

            La crítica llega contestada a fs. 45/46.

            II. Entrando al análisis del planteo revisor diré en primer lugar que la carga de la prueba en el campo de la nulidad de la notificación -en el caso, efectuada en la etapa de mediación-, corresponde -por regla general- a quien pretende invalidar dicho acto procesal, razón por la cual el incidentista es quien debe acreditar -en forma fehaciente- que el domicilio que se le atribuyera como suyo, y en donde se practicaron las notificaciones, no era tal, es decir, que el denunciado por la actora era falso (doctr. art. 375, C.P.C.C.).

            En la especie, la recurrente se limita a sostener la nulidad de la notificación, olvidando la acreditación de un elemento esencial para su postura: no ha procurado el requerimiento de la comunicación que cuestiona (efectuada por la Mediadora) en donde indica se ha materializado el yerro en el domicilio, ni ha probado sus dichos.

            En este sentido, los argumentos del sentenciante, en orden a la ausencia de prueba idónea, llegan incuestionados a esta sede (arts. 260 y 261, CPCC).

            Por otro lado, del acta de mediación (fs. 2 vta. de este expedientillo) se ha consignado como domicilio de María Alicia Donato el de “calle 17 n° 648 de la Plata”, que resulta ser el mismo que el que indica a fs. 19 de las presentes y en su memoria (fs. 39) como domicilio constituido.  Con ello quiero significar que -aunque indiciariamente (pues la incidentista no lo ha probado en forma fehaciente)- la notificación cuestionada elaborada por la Mediadora ha sido dirigida al domicilio en donde la letrada (parte demandada aquí) tiene su domicilio constituido. Ello deja evidenciado que el anoticiamiento puesto en crisis, por más que se sostenga que no ha sido efectuado al “domicilio real” que denuncia la quejosa a fs. 19 y 39, en el peor de los casos habría sido al laboral, a su estudio, al por ella consignado a los efectos de que se le realicen todas las comunicaciones procesales, sin que se den razones válidas que permitan sostener una solución que no aparezca al mero servicio de las formas. (art. 375 y 384 C.P.C.C).

            Es así que aunque el acto hubiera sido irregular - situación que reitero no ha sido probada- , se ha cumplido la finalidad, pues al ser el domicilio que plasma para todos los anoticiamientos cabe la presunción –pues no hay prueba contraria- que ha llegado a su conocimiento lo que se ha querido transmitir -en el caso, la citación a la mediación-, por lo que la pretensa nulidad no puede tener acogida (doctr art. 163 inc 5, art. 169, tercer párrafo, C.P.C.C.).

            Por otro lado, debe tenerse presente que importaría un inútil dispendio de actividad jurisdiccional disponer la nulidad de las actuaciones cumplidas si no se demuestra el perjuicio que ha ocasionado el acto presuntamente irregular, máxime que, en caso de duda acerca de la existencia o no de un vicio, debe estarse a la validez del acto, por cuanto su nulidad debe ser considerada como un remedio excepcional y último (esta Sala, causa A 43957 RSD-359-96 S 26/12/1996 “Lema, Francisco s/Sucesión”).

            Es que el principio de trascendencia en materia de nulidades procesales implica que el nulidicente al promover el incidente debe expresar el perjuicio sufrido y las defensas que se ha visto privado de oponer. Ambos recaudos deben ser demostrados, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión, pero no teórica, ni abstracta, sino que ha de ser concreta y efectiva (art. 172, Código Procesal). Más aún, el art. 173 del Código Procesal impone al Juez el deber de rechazar "in limine" -sin más trámite- el incidente en el supuesto de que quien invoca la nulidad no expresare el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar o no mencionare las defensas que o pudo oponer (esta Sala, causa 104900 RSD-203-5 S 20/09/2005 “Padrón, Néstor Osvaldo y ot. s/Divorcio”).

            Ello puesto que en la especie, la incidentista ni siquiera menciona que pretende llegar a un acuerdo ni ha pedido audiencia conciliatoria alguna, ni ha dicho qué derechos se han -eventualmente- vulnerado ni qué perjuicio le causa la clausura de la etapa de mediación (arts. 169, 172, C.P.C.C.).

Consecuentemente, voto POR LA AFIRMATIVA.

            A la primera cuestión planteada la señora Jueza doctora Larumbe dijo que por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante adhería a la solución propuesta y en consecuencia también votaba por la AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez  Dr. Sosa Aubone dijo:

En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, confirmar la apelada resolución de fs. 24/28, en lo que ha sido materia de recurso y agravios. Postulo que las costas de Alzada sean soportadas por la recurrente, que reviste objetiva condición de vencida en el proceso de apelación (arts. 68, 69 CPCC).

ASI LO VOTO.

            A la segunda cuestión planteada  la señora Jueza doctora Larumbe dijo que por idénticos motivos votaba en igual sentido que el doctor Sosa Aubone.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

            POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se confirma la apelada resolución de fs. 24/28, en lo que ha sido materia de recurso y agravios. Costas de Alzada a la recurrente  REG. NOT y DEV.