REGISTRO Nro. 263-S FOLIO Nro. 1409/14

Expediente N° 161454 Juzgado N° 7

En la ciudad de Mar del Plata, a los 3 días del mes de noviembre de 2016, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "ANGLADETTE, Jorge Fabián c. AUTO DEL SOL S.A y otro s. DAÑOS Y PERJUICIOS", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Loustaunau dijo:

I. A fs. 402/416 se dictó sentencia rechazando la excepción de incompetencia opuesta por la demandada y haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por Jorge Fabián Angladette contra Auto del Sol S.A., condenando a esta última a pagar a la actora la suma de $45.000.- con costas e intereses.

Para así decidir, el a quo sostuvo que quedó demostrada la existencia de una infracción al deber de informar adecuadamente, consistente en el engaño alegado por el actor por parte de la concesionaria en torno a las verdaderas condiciones del plan contratado y respecto a la ilegitimidad de las firmas insertas en el contrato, lo que deriva en su incumplimiento.

De los rubros reclamados por el actor, únicamente admitió el daño moral, fijándolo en la suma de $30.000.- y el daño punitivo, por $15.000.-

II. Apeló la parte actora a fs. 422 y su recurso, concedido a fs. 423, quedó fundado con el escrito agregado a fs. 427, el cual no ha sido respondido (fs.439).

El apelante plantea las siguientes cuestiones:

1. En primer lugar se queja del monto fijado por daño punitivo. Considera que es inadecuado al tipo de rubro ejemplificador y sancionatorio y que la falta de información adecuada, la negativa a presentar la documentación de la demandada y la ausencia de las firmas insertas en el contrato implican un abuso de derecho, que no ha sido debidamente contemplado por la juez.

2. Se agravia también de la desestimación del daño psicológico. Sostiene que lo dictaminado por el perito evidencia a las claras que en la actualidad el estado psicológico del actor no parece registrar secuelas pero que sin embargo del persiste la desconfianza hacia la gente y en particular hacia las transacciones comerciales que no existían antes.

Estas conclusiones del experto, al entender del apelante, demuestran la existencia del daño. A ello agrega que el hecho de no contar con un automóvil supone un recuerdo constante de los hechos de la litis y, por lo tanto, una renovación a la desilusión y malestar.

1. En último lugar se queja del curso de los intereses cuyo inicio fue fijado en el momento en que se produjo el traslado de la demanda. Afirma que deben computarse desde la fecha de ocurrencia del perjuicio, es decir, el 13 agosto de 2011 en la que la demandada comenzó a suministrar información errónea y falsa, constituyendo un grave y objetivo incumplimiento de las exigencias de la ley 24.240.

III. A mi entender, el recurso merece prosperar en cuanto al daño punitivo y el curso de los intereses, con los alcances y por fundamentos que expondré en los párrafos siguientes.

III.1. Aclaración previa.

Cabe destacar que ha sido expresamente reconocido por las partes que celebraron un contrato por medio del cual el Sr. Jorge Fabián Angladette se adhirió al plan de ahorro para la adquisición de un automóvil Fiat Uno Fire 3 puertas, administrado por FIAT AUTO S.A. de AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y que intervino la concesionaria demandada AUTO DEL SOL S.A como intermediaria, habiendo sido incorporado el actor al plan H, grupo nº9848, nº de orden 94.

La controversia giró en torno a si hubo o no incumplimiento del deber de información por parte de Auto del Sol S.A.y si las condiciones del contrato eran las que ella invocaba y que estaban contenidas en el instrumento contractual y anexos agregados a fs.301/323 o, si por el contrario, el acuerdo contenía las bonificaciones y modalidades esgrimidas por el actor en su demanda (fs.79vta /81). Mientras el actor sostuvo que le fue ofrecido que el precio del automóvil sería íntegramente financiado y que la entrega estaba garantizada antes de la cuota nº12, sin que se le exigiera ninguna garantía por el saldo, la concesionaria afirmó que al ser adjudicado, debía pagar la “cuota adhesión”, consistente en el alcanzar e integrar hasta la cuota 24, además de ofrecer un codeudor y constituir una prenda sobre el vehículo.

La divergencia llevó al Sr. Angladette a rescindir el contrato y reclamar los daños derivados del incumplimiento al deber de información.

Arribado a un acuerdo parcial con Fiat Auto S.A. de AHORRO PARA FINES DETERMINADOS, por medio del cual le fueron restituidas al reclamante las cuotas abonadas (fs.5/8), llega firme a esta instancia la solución del a quo en la cual se ha tenido por cierta su versión en cuanto a que la concesionaria falseó la información brindada sobre las modalidades del sistema y las bonificaciones que se aplicarían y que luego le atribuyó haber suscripto un contrato que, de acuerdo a la pericia caligráfica de fs.360/363, el actor nunca firmó.

Este es el contexto fáctico que no llega discutido a esta Alzada, sobre el cual corresponde expedirnos, en el marco de lo previsto por la ley 24.240 y el Cód Civil – ley 340-, de acuerdo a lo previsto por el art 7 del C. Civil y Comercial- ley 26.994-.

III.2.Daño punitivo.

a. En cuanto al primero de los puntos, traigo a colación lo que señalara el Dr. Monterisi (en su voto al que adherí en la causa "Machinandiarena Hernández c. Telefónica de Argentina" causa nº143.790, sentencia del 27/05/09 reg. nº257 Fo. 1619/1640), en cuanto a que el daño punitivo debe definirse como las “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).

Se trata de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hace su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.). La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949).

Si bien se han escrito voces en contra de la introducción del instituto de la multa civil a la legislación argentina por medio de la Ley de Defensa del Consumidor (ver por caso Jorge Mayo, “La inconsistencia de los daños punitivos”, en LL periódico del 04/03/09, pág. 1 y ss.; Sebastián Picasso, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008, pág. 123 y ss.), lo cierto es que la mayoría de la doctrina autoral la ha recibido favorablemente (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.; Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, “Visión integral de la nueva ley del consumidor”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alterini, Atilio Aníbal, “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alvarez Larrondo, Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho del Consumo argentino”, JA 2008-II, Núm. Esp. “Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma”; mismo autor, “La consistencia de los daños punitivos”, LL 2009-B, 1156; entre otros).

Aunque su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico no es del todo clara y difiere de sus antecedentes del derecho comparado, soy de la opinión de la procedencia de los daños punitivos está prevista para supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. Stiglitz Rubén S. y Pizarro Ramón D., “Reformas a la ley de Defensa del Consumidor”, en LL-2009-B-949).

La norma establece como único recaudo “un incumplimiento” por parte del proveedor, circunstancia ésta que ha sido fuertemente criticada por parte de la doctrina (Ramón Daniel Pizarro, Rubén Stiglitz, Sebastián Picasso, Roberto Vázquez Ferreyra, Antonio Juan Rinessi, Horacio Roitman, entre otros) que sostiene que la norma tiene una laxitud impropia del instituto y que su aplicación no puede hacerse desentendiéndose de sus fuentes.

Comparto el criterio según el cual la gravedad y las circunstancias del caso están dadas por una situación lo suficientemente excepcional que justifique su imposición, apartándose de la función compensatoria (conf. Vergara, Leandro “La multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación argentina” en “Revista de Derecho de daños” 2011-12, Daño Punitivo, p.329 y sgtes, Dir. Mosset Iturraspe y Lorenzetti, Rubinzal Culzoni, editores.)

Por lo demás, en orden a la graduación, la ley señala que corresponde al juez considerando la gravedad del hecho y las circunstancias del caso, por lo que se exige una evaluación integral en que se produce la conducta sancionada, independiente de otras indemnizaciones que se hayan reconocido.

En este punto, se señala que la gravedad debe ser apreciada teniendo en cuenta circunstancias tales como el tipo de producto o servicio, la alteración, el tipo de consumo, a quién está destinado, la cantidad, y demás caracteres (conf. lo señalan Tinti y Roitman en "Daño Punitivo" publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-1 "Eficacia de los derechos de los consumidores" Ed. Rubinzal Culzoni, p.219).

1. En el caso no viene discutido a esta instancia el incumplimiento por parte de la demandada Auto del Sol S.A y concuerdo con la conclusión a la que ha llegado la juez a quo en cuanto a que debe tenerse por acreditada la versión del actor.

Pero considero que la condena debe ser fijada en la suma de $60.000.- pues, en este caso particular, la conducta desplegada por la concesionaria, consistente no solo en omitir informar adecuadamente al cliente sobre las reales condiciones de contratación sino en atribuirle falsamente la firma en el instrumento contractual, importa un grave e intolerable menosprecio a los derechos de éste lo cual justifica en este caso, el incremento que propongo (art. 42 Constitución Nacional, 52 bis L 24.240, 165 del CPC y cdtes)

Puntualmente no puede pasarse por alto este último punto: la pericia caligráfica de fs.360/363 fue categórica al afirmar que las firmas insertas en la documentación invocada por la accionada para sustentar que informó adecuadamente al Sr. Angladette sobre las modalidades contractuales no se corresponden con las indubitadas que surgen del expediente. El valor de este informe no ha sido cuestionado y no encuentro motivos para desestimar las conclusiones allí volcadas por el experto (arts. 375, 474, 484 del CPC).

A lo expuesto, se suma que la actitud despreocupada que ha decidido asumir la concesionaria, no concurriendo a la audiencia fijada por la Dirección General de Protección al Consumidor (fs.281/283) ni a la de mediación ley 13.951 (fs.5) y obligando al actor a transitar un largo camino para obtener el reconocimiento de su derecho. Ese desinterés, que a mi modo de ver excede el marco de lo que puede ser una estrategia judicial, se evidenció también con la circunstancia de no ofrecer ninguna prueba más que un contrato apócrifo, incumpliendo un principio de mínima colaboración con el esclarecimiento de la verdad (argto art.53 3er párrafo Ley 24.240)

Tengo en cuenta además que debe sancionarse el lucro consistente en pagar una indemnización de los daños ocasionados al actor licuada o absorbida por la pérdida del poder adquisitivo operado por el paso de los años.

Aun cuando critica el modo en que la cuestión ha sido regulada, Pizarro señala que los daños punitivos pueden ser útiles para desmantelamiento de ciertos ilícitos, particularmente los de carácter lucrativo, entendiendo por tales a los que, una vez pagadas las indemnizaciones de los daños efectivamente sufridos, dejan subsistente un beneficio económico en el sindicado como responsable ("Los daños punitivos en la ley de Defensa del Consumidor", Revista de Derecho de Daños, 2011-2 p.436, Rubinzal Culzoni, el destacado no es de origen)

En el caso la aplicación de la multa se justifica como una medida tendiente a desmantelar el provecho que ha obtenido la demandada con la demora en el cumplimiento de su obligación, al judicializarlo sin motivos válidos, de manera abusiva (art 1071 ley 340, arts.9 y 10 CCyC ley 26.994)

El rechazo de la multa supone un premio a ese incumplimiento por lo que considero que corresponde acceder al agravio planteado por la actora.

c. Corresponde así, hacer lugar al recurso en esta parcela, incrementando la suma por daño punitivo fijada en la de $60.000.-, con más los intereses a la tasa fijada en la sentencia apelada, que correrán pasados los diez días de quedar firme la presente (art. 42 CN, 52 bis ley 24.240, 163 y 165 y cdtes del CPC)

III.3. Daño psicológico.

Distinta es la suerte que propongo en lo concerniente al daño psicológico.

a.Al respecto, cabe recordar que este daño se refiere a toda alteración de la personalidad o perturbación del equilibrio emocional que altere la normalidad del sujeto y trascienda en su vida de relación, influyendo en su integración con el medio social.

Consiste en una cierta clase de lesión inferida a la persona que constituye fuente de daños resarcibles pues supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente (Zavala de González, Daños a las personas, tº 2-a, p.193, ed. Hammurabi)

Pero no se trata de una categoría autónoma o sui géneris de daño, sino que estrictamente, es una lesión productora de daños. Puede tener sus proyecciones en el daño moral, como factor de agravamiento o pauta valorativa, como en el daño emergente, consistente en los gastos que demandará el tratamiento en caso de ser necesario.

b.El recurrente se queja de la valoración efectuada en la sentencia respecto del informe presentado por el perito psicólogo a fs.331/2, del cual extrae y copia algunos párrafos.

Considero acertado el rechazo.

El informe no cuenta con fundamentación técnica suficiente ni es contundente al afirmar la existencia de una perturbación que exceda una mera disconformidad o incomodidad por los hechos de los que el actor fue víctima que convenzan sobre su incidencia en el daño moral, ni se indica la necesidad de efectuar un tratamiento, para evaluar la existencia de daño patrimonial.

Más allá de los conocimientos profesionales y científicos que ostenta el experto, lo cierto es que éstos no han sido precisados en el informe presentado para dar la motivación que se exige en el art. 472 del CPC. Lo expuesto no pasa de ser una opinión que ha prescindido de explicitación y demostración suficiente, lo cual impide tener por demostrada la lesión por este medio.

Es que un dictamen pericial debe basarse en un razonable motivación proporcionando al tribunal los elementos conducentes al sustento de las conclusiones que arrima (juris. cit por Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos…” tºV-B, p.410/11, segunda edición, Librería Editora Platense-Abeledo Perrot)

A su vez, no encuentro en la causa otra constancia que demuestre la lesión (arg. art. 375 del CPC).

Debe descartarse el relato del actor, en el que describió a la lesión psíquica como el resultado de la afección coronaria sufrida en el año 2012, pues aún cuando no me cabría duda que ha padecido un desequilibrio emocional de magnitud a raíz de aquel problema cardíaco, no ha sido demostrado que ese infortunio haya tenido relación causal con los hechos ventilados en estos autos. Este punto de la sentencia apelada no fue cuestionado (arg. arts. 163, 242, 266 del CPC, historia clínica fs.200/273)

III.4. Intereses.

Por último, considero que asiste razón al actor al quejarse sobre la fecha de la mora, aunque propondré una solución diferente a que peticiona.

La juez a quo resolvió que los intereses moratorios debían correr a partir de la notificación de la demanda (13/03/2013, punto c) in fine de la sentencia). El apelante sostiene que deben computarse desde la ocurrencia del perjuicio, que lo ubica en el día 13/08/2011, que es la fecha en que la demandada comenzó a suministrar la información errónea.

Asiste razón al actor cuando señala que los intereses moratorios se deben desde que se produce el daño. El inicio del cómputo se identifica con la gestación del deber de indemnizar el daño, es decir, desde que éste se origina (argto art. 1748 CCyC y CNCiv En pleno, en "Gómez, Esteban c. Empresa Nacional de Transporte s. daños y perjuicios) El criterio de la reparación integral del daño así lo requiere.

En el caso de autos, el daño moral del actor – único rubro por el cual prosperó la pretensión indemnizatoria- se produjo a partir de que le fue informado el resultado de la adjudicación y de la intención de la concesionaria de no reconocerle las modalidades ofrecidas y de exigirle el pago de la “cuota adhesión”, consistente en alcanzar e integrar hasta la cuota 24.

Este hecho ocurrió en el mes de junio de 2012 y no antes, cuando recibió un llamado telefónico en este sentido y días más tarde, el 27 de ese mes, concurrió a la concesionaria local de Fiat donde le confirmaron cuál era la situación (fs.80).

Consecuentemente, ésta debe ser la fecha a partir de la cual corresponde que los intereses corran. Pese a que el incumplimiento que terminó desencadenando el daño se ubica en el momento mismo de la celebración del contrato, este recién se produjo cuando la demandada pretendió modificar las condiciones del contrato. Fue a partir de ese evento que el actor experimentó los perjuicios de verse estafado.

Por lo demás, ante la ausencia de precisión sobre el día del mes de junio del año 2012 en que se produjo la comunicación telefónica de la concesionaria, teniendo en cuenta la descripción efectuada por el actor a fs. 80, considero razonable establecerla en el día 22 de ese mes (art 163 del CPC)

III.5. Por las razones y citas legales expuestas he de proponer haga lugar al primer agravio, fijando la suma de $60.000.- (pesos sesenta mil) por daño punitivo con más los intereses moratorios conforme la tasa aplicada en la sentencia apelada, a correr a partir de los diez (10) días de que quede firme la presente sentencia (art. 42 CN, 52 bis ley 24.240, 163 y 165 y cdtes del CPC)

También corresponde estimar el tercer agravio, aunque parcialmente con los alcances señalados, dejando establecido que los intereses moratorios accesorios del daño moral deben computarse a partir del 22/06/2012.

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Loustaunau dijo:

En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión precedente, corresponder hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora, modificando la sentencia dictada a fs.402/419 en cuanto a: 1) se fija la suma de $60.000.- (pesos sesenta mil) por daños punitivos, con más intereses moratorios calculados a la tasa establecida en la sentencia apelada, corridos a partir de los diez (10) días de quedar firme la presente y 2) se modifica el curso de los intereses accesorios de la indemnización de daño moratorio, los que deberán computarse a partir del 22/06/2012. II. Imponer las costas corridas ante este Tribunal en el orden causado, dada la ausencia de controversia (art 68 del CPC, fs.439)

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve: I. Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora, modificando la sentencia dictada a fs.402/419 en cuanto a: 1) se fija la suma de $60.000.- (pesos sesenta mil) por daños punitivos, con más intereses moratorios calculados a la tasa establecida en la sentencia apelada, corridos a partir de los diez (10) días de quedar firme la presente y 2) se modifica el curso de los intereses accesorios de la indemnización de daño moratorio, los que deberán computarse a partir del 22/06/2012; II. Imponer las costas corridas ante este Tribunal en el orden causado, dada la ausencia de controversia (art 68 del CPC, fs.439) III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art 31 dec-ley 8904) NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). DEVUÉLVASE.

ROBERTO J. LOUSTAUNAU RICARDO MONTERISI

Alexis A. Ferrairone

Secretario