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 REG. SENT. NRO.            148 /17, LIBRO SENTENCIAS LXXIII. Jdo. 2

En la ciudad de La Plata, a los      8     días del mes de Agosto de 2017, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: "JAURRIETA MATIAS GERONIMO C/ DISCENZA DOMENICO S/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA LARGA " (causa: 122004), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.

LA SALA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:

1ra. ¿ Resulta ajustada a derecho la apelada resolución de fs. 106/108 ?.

2a. ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestion planteada el doctor López Muro dijo:

En la especie, la actora  a través de su representante convencional promovió demanda por posesión veinteañal. En el escrito introductorio de la litis planteó de modo liminar la eximición de la etapa de mediación y la consecuente declaración de inconstitucionalidad de la ley de Mediación en relación a la acción de usucapión promovida.

El Sr. Juez "a quo" rechazó la solicitud de inconstitucionalidad del sistema de mediación prejudicial obligatoria planteada manteniendo la vigencia y aplicación del régimen debiendo comunicarse la asignación de intervención en autos al mediador José María Calleja una vez firme su decisión.

Esa forma de decidir motivó el alzamiento de la actora mediante recurso de apelación que, concedido a fs. 110 funda con los agravios explicitados en la pieza expositora de fs. 111/117.

Aduce en lo sustancial que su parte considera que el "a quo" equívoca el razonamiento y motivo arriba a conclusiones erradas en relación a la aplicación de la ley de mediación pre judicial en el caso de los procesos cuyo objeto sea la usucapión, ello básicamente porque se encuentra comprometido el orden público y aun en el hipotético caso de existir acuerdo entre las partes, nada podría resolver en forma vinculante el mediador o mediadora que por sorteo intervenga en el caso concreto, simplemente sería una pérdida de tiempo y un trabajo inoficioso. Insiste en que debe dejarse sin efecto el trámite de mediación, en razón de que la materia base de las actuaciones tiene el carácter de orden público, de manera tal que las partes no podrían acordar la modificación del dominio que se pretende usucapir sin contar con la sentencia que lo ordene y agrega que si bien la ley 13.951 no ha exceptuado a las acciones de prescripción adquisitiva de la etapa de mediación previa, es evidente que la misma carece de toda relevancia, ya que en este tipo de proceso, al entrar en juego el orden público, cualquier acuerdo y/o transacción y/o allanamiento resulta ser insuficiente y de imposible validez. Luego cita jurisprudencia vernácula sobre la cuestión traída.

Sintetizada del modo expuesto la cuestión sometida a consideración del Tribunal, cabe puntualizar liminarmente que la ley de mediación (Ley 13.951, promulgada por el decreto 48/09 del 15/01/2009 y publicada el 10/02/2009) incorpora en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires el denominado sistema de mediación prejudicial obligatorio para todos aquellos litigios no excluidos por la norma (art. 4 ley citada).

La exposición de motivos revela claramente la voluntad política de institucionalizar nuevos mecanismos alternativos para la resolución de disputas, que conlleven a paliar la sobrecarga de tareas, debido al volumen de demandas incoadas, que soporta el Poder Judicial, como medio alternativo de dirimir los conflictos, sin quita del derecho de acudir a los Tribunales.

Es decir que se busca establecer mecanismos legales con el objeto de lograr la autocomposición del litigio, respetando las pautas constitucionales, en tanto que una vez que las partes comparecieron personalmente a la audiencia, pueden dar por terminado el procedimiento, con lo cual queda expedita la vía para acceder al órgano competente (CSJN, "Baterías Sil-Dar S.R.L. c/Barbeito, Walter s/Sumario"; sent. del 27/09/2001).

Sin bien es cierto que el proceso de usucapión no se encuentra entre las materias exceptuadas del señalado régimen alternativo de resolución de conflictos, no lo es menos que el artículo 1 de dicho cuerpo legal establece que: "el régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la Provincia, declarándoselo de interés público. La mediación se caracteriza por los principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado. El estado proveerá la capacitación, utilización, promoción, difusión y desarrollo de la misma como método de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares...".

Asimismo cabe consignarse que el art. 1° que reglamenta tal normativa establece que "... la mediación será de aplicación en los conflictos cuyo objeto sea materia disponible...".

            Ahora bien, la usucapión es un modo de adquirir un derecho de propiedad u otros derechos reales (usufructo, uso, servidumbre) por el transcurso del tiempo, con fundamento en razones de orden público, pues no ha sido regulada atendiendo sólo al interés del poseedor, sino también al interés social, ya que estimula la producción y el trabajo de quien durante años ha cultivado un inmueble, incorporando riqueza a la comunidad, frente a un propietario negligente que ha abandonado sus bienes. De ahí que para la adquisición del derecho real de dominio de bienes inmuebles en nuestro ordenamiento jurídico se requiere del cumplimiento ineludible de normas imperativas de fuente legal, y por ende, de orden público (arts. 24 y cctes ley 14.159; 2373, 3948, 4015, 4016 y cctes Código Civil); requisitos éstos que no pueden ser suplidos por la libertad convencional de las partes (art. 2524 Cód. Civil). El objeto del juicio de usucapión resulta en principio materia no disponible para los litigantes, no siendo -por ende- pasible de ser sometida a la mediación prejudicial toda vez que de transitar la misma, un acuerdo entre las partes al respecto no sería susceptible de ser homologado judicialmente (Conf. Causa 3344/1 del 03.06.2014 - Cám. Civ. y Com. LM, Sala I, Causa 3344/1 I 03.06.2014, en autos "Markovsky, Adriana Marcela vs. Bruneliere, Juan y otro s. Materia a categorizar"). De ahí que si la materia convocante resulta indisponible para los particulares, cualquier acuerdo que puedan celebrar en la materia no puede ser homologado judicialmente, precisamente en atención al carácter de "orden público" que se proyecta sobre todo lo relativo a la adquisición y/o pérdida de esta categoría de derechos, en clara referencia, por un lado al número cerrado -numerus clausus- de derechos reales creados por ley -de ahí su limitación nacional: art. 75, inc. 12, Const. Nacional- (Código Civil: dominio, condominio, usufructo, uso y habitación, servidumbre activa, hipoteca, prenda, anticresis; Ley 25.509: Superficie Forestal; Ley N° 13.512 de Propiedad Horizontal) y, por el otro, a que los privados, cuando constituyan derechos reales, no deben apartarse de las normas que los regulan, es decir, a la tipicidad legal (Conf. Salvat Raymundo M., Argañaras Manuel, “Tratado, Derechos Reales, t. I, nº 7 p. 6). Siguiendo tales conceptos es que se ha dicho que la estructura reglada por nuestro ordenamiento positivo para la adquisición del derecho real de dominio de bienes inmuebles que tiene por causa fáctica la posesión continuada de veinte años cuenta con requisitos que no pueden ser suplidos por la libertad convencional de los litigantes, desde que la convención no constituye ninguno de los modos tasados previstos por la ley (art. 2524 Cód. Civ; Conf. Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala III, 06/03/2014, en autos “Fernández Pedro Antonio c/ Bonomini Antonio Marcos Armando s/ Usucapión”).

            Como correlato de lo expuesto se percibe nítida la inviabilidad de aplicar la norma procesal local de mediación a las controversias que versan sobre la adquisición del dominio por usucapión puesto que nada podrán las partes acordar válidamente en esa instancia extrajudicial.

            Se ha dicho sobre el particular que "En el marco de una mediación convocada de manera preliminar a un juicio por prescripción adquisitiva, el titular registral no podría reconocer la adquisición por ésta vía y, sin más, ambas solicitar en sede civil la inscripción del acuerdo. La prescripción adquisitiva de dominio -se ha sostenido- "es legal y no dependiente de la voluntad de los particulares. Cuando el órgano judicial competente comprueba la posesión continua, con los elementos y por el plazo que exigen la ley dicta la sentencia declarativa y ordena la inscripción registral para su debida publicidad erga omnes. La conformidad de los titulares registrales del bien no resulta suficiente para tornar operativa la transferencia del dominio (...). Por éstas razones resulta inejecutable lo pactado en éste sentido por las partes en el acuerdo de mediación y deviene innecesaria su homologación" (Causse, Federico, La Transacción, la Mediación y la Transmisión de Derechos Reales, en Revista de Derecho Procesal; 2010-2, Sistemas Alternativos de Solución de Conflictos, Edit. Rubinzal Culzoni, año 2010, p. 210) y agrega Galimberti, "... el juez no puede ni debe homologar el convenio por el que, en el juicio de usucapión y sin producción de prueba o con ello pero sin evaluarlo sentencia mediante, se transfiera al usucapiente la propiedad objeto de la acción; aun cuando la voluntad individual haga alusión a la celebración de una transacción, ya que ésta es, en estas condiciones, un contrato prohibido por ser indisponible su objeto (arts. 844 y 2502, primer párrafo, Cód. Civil). De hacerlo, la sentencia homologatoria resultaría nula (arts. 953, 1044, 1047, 1050 a 1054, Cód. Civil) y violatoria del derecho de propiedad consagrado por la Constitución Nacional (art. 17), al permitir la eliminación de tal prerrogativa real por la mera expresión de voluntad del titular del dominio que se despoja de él sustituyendo indebidamente la declaración estatal de otorgamiento del dominio a quien ha ejercido la posesión durante el lapso requerido por la ley, actuación del juzgador que posibilitaría su acusación por mal desempeño de la función (arts. 53, 110 y 115, Const. Nacional; Galimberti, Héctor Rubén; "Usucapión, Sentencia homologatoria y mediación", publicado en Suplemento Actualizado 02/12/2010, Revista La ley ON LINE; ver igualmente fallo de la Cámara Civil y Comercial de Necochea: expte. 9466, reg. 145 (R) del 11/09/2013, caratulado: "Del Hoyo, Enrique Cruz c/Club Deportivo y Social Huracán s/Homologación, Mediación ley 13.951).

            En función de lo discurrido considero que el presente proceso se encuentra excluido del Régimen de Mediación Previa Obligatoria, resultando por ende abstracto el planteo de inconstitucionalidad articulado por el accionante por lo que he de proponer, la revocación de la sentencia apelada y  la consecuente prosecución de la causa según su estado.

Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.

            A la primera cuestión planteada el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo que por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante adhería a la solución propuesta y en consecuencia también votaba por la  NEGATIVA.            .

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez  Dr. López Muro dijo:     Atendiendo al acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar la apelada resolución de fs. 106/108, declarando inaplicable al "sub lite" el Régimen de Mediación Obligatoria, así como carente de virtualidad jurídica actual el planteo de inconstitucionalidad articulado, debiendo ordenarse la prosecución de la causa según su estado. Postulo que las costas de Alzada sean soportadas por su orden al tratarse de agravios generados de oficio y no mediar oposición al planteo revisor ensayado (arts. 68, 69 CPCC).

ASI LO VOTO.

            A la segunda cuestión planteada el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo que por idénticos motivos votaba en igual sentido que el doctor López Muro.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

            POR ELLO, y demás fundamentos expuestos se revoca la apelada resolución de fs. 106/108, se declara inaplicable al "sub lite" el Régimen de Mediación Obligatoria, así como carente de virtualidad jurídica actual el planteo de inconstitucionalidad articulado, debiendo ordenarse la prosecución de la causa según su estado. Costas de Alzada por su orden. REG. NOT. y DEV.