REGISTRO Nº 233.S FOLIO Nº 840

Expte. Nº 166.332.- Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata - Sala I.-

Autos: "RASINSKY SEBASTIAN DAVID C/ LA CONSTRUCTORA S.R.L. S/ ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS".-

En la ciudad de Mar del Plata, a los 9 de Octubre de 2018, habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el siguiente orden de votación: 1º) Dr. Alfredo Eduardo Méndez y 2º) Dr. Ramiro Rosales Cuello, se reúnen los Señores Magistrados en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos "RASINSKY SEBASTIAN DAVID C/ LA CONSTRUCTORA S.R.L. S/ ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS".-

Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 62/65 el Señor Juez de Primera Instancia resolvió desestimar la medida autosatisfactiva solicitada por el actor, por no haber acreditado la fuerte probabilidad en el derecho y la irreparabilidad del perjuicio necesarias para viabilizar su otorgamiento.

A fs. 63/73 el actor interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, el que no fue substanciado por no encontrarse aún trabada la litis.

A fs. 74 se desestimó la reposición y se concedió el recurso subsidiario.

El primer yerro del que el apelante acusa al Juez es el haber ponderado la medida autosatisfactiva como la antesala de un proceso posterior.

Resalta que la medida solicitada es urgente, autónoma, despachable inaudita et altera pars y una vez cumplida se agota el interés del justiciable.

Continúa con el segundo error que a su modo de ver comete el a-quo, cual es el hecho de confundir la acción preventiva con la tutela anticipada. Indica que primero la analiza como una medida cautelar y luego como una tutela anticipada pero nunca como una medida autosatisfactiva, con los caracteres de tratarse de un proceso urgente que se agota con su dictado resultando innecesaria la iniciación de una ulterior acción principal.

Luego arremete contra la verosimilitud del derecho que el a-quo considera no acreditada. Entiende que se hizo una valoración restrictiva de la prueba ofrecida, avasallando los derechos amparados por el Nuevo Código Civil y Comercial en cuanto se refiere a la tutela de las personas vulnerables.

Pone en foco que su parte ha probado ser el dueño del inmueble afectado y que también adoptó todas las medidas extrajudiciales a su disposición para que la contraria no le siguiera lesionando sus derechos. 

Remarca que se encuentra afectado con volcados cloacales en su hogar y con un niño menor de edad sin respuestas del autor del daño.

Señala que no pudo acompañar informe técnico porque no puede acceder a la terraza del edificio donde se encuentra la evidencia del origen del daño y que el Juez pudo buscar la verdad objetiva ordenando las pruebas ofrecidas.

Considera que entre las partes existe una relación de consumo que surge de la operación de compraventa de una vivienda de uso familiar y que debió aplicar el principio pro consumidor establecido en el art. 3° de la Ley 24.240.

En el marco de la normativa consumeril, argumenta que debió considerarse el deber expreso de seguridad regulado en los arts. 5 y 6, la cual se ve asolada por la defectuosa instalación denunciada en la demanda y que le causa un daño.

A contrario de lo que evalúa el a-quo, entiende que la falta de respuesta a la CD por parte de la empresa constructora constituye una presunción de veracidad de los hechos sostenidos por el actor.

En el que sindica como quinto agravio impugna el tramo del fallo en el que el Juez lo acusa de no haber expresado en el escrito inaugural cuál era la acción principal que en un futuro pretendía incoar. Remarca en cuanto a esto que no existe denuncia de proceso posterior a deducirse porque éste es el proceso principal, como en toda medida autosatisfactiva.

Por lo expuesto pide se revoque lo resuelto y se haga lugar a lo peticionado en demanda.

En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S:

1ª)  ¿Es justa la sentencia de fojas 62/65?

2ª)  ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MENDEZ DIJO:

I.- Pese a su ingente esfuerzo por convencer de la sinrazón del Juez, el recurso debe rechazarse.

El actor peticiona, en el marco de lo que denominó medida autosatisfactiva, que la demandada realice las reparaciones necesarias para que las cañerías del edificio se encuentren regularmente instaladas; ello debido a la existencia de una afectación a su salud por que la deficiente instalación origina inmisiones e inundación de aguas cloacales en el interior de su vivienda.

Al apelar acusa al fallo de cierta confusión, endilgando al a-quo haber mezclado conceptos relacionados con la acción preventiva, la tutela anticipada y la medida cautelar.

II.- Se torna necesario desbrozar algunos de los planteos y actuaciones cumplidas en autos para orientar la decisión que propongo adoptar.

En su escrito postulatorio, la recurrente dice promover demanda por acción preventiva y medida autosatisfactiva, con cita de los arts. 1710, 1711 y concordantes del C.C.y C.

El magistrado de la instancia de origen, por auto de fs. 55/57 interpretó que la acción intentada era la preventiva prevista al art. 1771, y que previamente debía ser abordada en mediación.

A fs. 60/61 la quejosa interpone recurso de reposición, entendiendo que no corresponde la mediación previa, por cuanto se estaría difiriendo el tratamiento de una "tutela preventiva (encausada como medida autosatisfactiva)", y luego agrega que "la jurisprudencia encuadra las medidas autosatisfactivas dentro de las cautelares genéricas por no tener una regulación específica dentro del CPCC". Reclama al a quo "activismo judicial".

El juez de la otra instancia, por auto de fs. 62/66 (que en definitiva es el recurrido y que abre esta etapa revisora), confirma que el trámite deberá ser sometido a la mediación obligatoria previa que dispusiera a fs. 55/57, pero en virtud de lo establecido al art. 4 inc. 6 de la ley 13.951 ingresa al tratamiento de la medida cautelar, para finalmente y como describiera supra al narrar los antecedentes del caso,  desestimar la medida autosatisfactiva solicitada por el actor. Ello,  por no haber acreditado la fuerte probabilidad en el derecho y la irreparabilidad del perjuicio necesarias para viabilizar su otorgamiento. Destaca, en un tramo de su decisorio, que la actora no ha expresado siquiera en modo tangencial cual es la acción principal y/o que en el futuro habrá de deducirse (imponiendo tal razonamiento del a quo la valoración de la naturaleza accesoria de lo que resuelve).

III.- Para salir de esta tensión, comenzaré por poner el tema que aquí me convoca en su correcto encuadre.

La medida autosatisfactiva es un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Peyrano Jorge “La medida autosatisfactiva. Forma diferencia de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente” en  aut. cit “Medidas autosatisfactivas” págs. 13 y sgtes.; cit. por Ramírez Jorge Orlando “Función Precautelar” Ed. Astrea pág. 111).

Se trata de una figura profusamente tratada por la doctrina autoral, mas con dispar recepción jurisprudencial atento a la falta de una regulación específica (como reconoce la propia recurrente), aún dentro de nuestro Superior tribunal provincial, fundamentalmente porque afecta los derechos de defensa y debido proceso, de raigambre constitucional (del voto en minoría de la Dra. Kogan en Ac. c.119.234). En el mismo sentido, en Ac. 90.868 (voto del Dr. Roncoroni).

Su procedencia está supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes: a.- urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; b.- fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre al inicio del requerimiento o en su caso de sumaria comprobación;  c.- superposición de la medida urgente con el objeto principal, lo cual hace que se agote con su admisión por haberse consumido el interés jurídico del peticionante (Galdós “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas” en Peyrano ob. cit. p. 61 u sgtes.).

Para quienes admiten esta figura, a diferencia de las medidas cautelares, cuyos presupuestos de admisión son la verosimilitud del derecho y el peligro en  la demora, más la contracautela; en las medidas autosatisfactivas esas exigencias son mayores: En lugar de verosimilitud, se exige una posibilidad cierta o fuerte verosimilitud de que lo postulado por el peticionante resulta cierto y atendible. En cuanto al peligro en la demora, no basta con esgrimir la mora judicial, es necesario acreditar prima facie una urgencia impostergable, una situación que reclame una expedita intervención del órgano judicial por haberse acreditado una inminente frustración de un derecho o un daño si no se ordena la medida solicitada (Ramírez “Función Precautelar” Ed. Astrea. Pág. 112 inc. b; Arias Gibert Enrique “La medida autosatisfactiva…” en www.infojus.gov.ar SAIJ: DACF 130230; arg. CC0202 LP c. 117922 Reg. 264 sent. del 2/12/2016).

Enfatizando lo dicho, entre los requisitos de procedencia figura que el derecho del postulante sea manifiesto y suficientemente probado ab-initio (arg. esta Sala c. 133468 Reg. 322/2005;  CC0100 SN c. 7889 Reg. 211/2006).

En suma, la medida autosatisfactiva no puede operar como un simple “atajo” para alcanzar, por un camino más corto, aquello que debe ser objeto de debate en un proceso de conocimiento, sino que sólo puede acudirse a ella cuando, por un lado, esté en juego el valor “eficacia” y, por otro, se halle en una situación que revele, liminarmente, una fuerte probabilidad de que el reclamo del accionante constituya un interés tutelable, cierto y manifiesto (este Tribunal Sala II c. 126689 Reg. 235 sent. del 29/4/2004).

Sentadas estas premisas conceptuales, observo que el actor sustenta la “verosimilitud del derecho” en la copia del boleto de compraventa (v. fs. 48 vta.) y el derecho a la salud nombrado por los arts. 33, 41, 71 incs. 22 y 23 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; y el “peligro en la demora” en el daño a la salud que la situación le provoca porque –según dice en la demanda- es público y notorio que convivir con derrames cloacales, contaminación con heces y aguas servidas es nocivo para la salud, pudiendo provocar enfermedades.

En primer lugar la “verosimilitud del derecho” no se asienta sobre su condición de propietario del inmueble sino en los posibles desperfectos en las cañerías y en la prueba de los daños, es decir, las inmisiones o los desbordes del inodoro y rejilla cloacal de su inmueble.

Nada de ello fue demostrado. Dice a fs. 45 que le “informó un profesional de su confianza que el caño de las cloacas se encuentra sin la ventilación necesaria para que salgan los gases tóxicos de la galería lo que origina los olores y gases en el baño de su casa. De la misma manera –continúa su relato- el caño de desagüe pluvial de la terraza no tiene salida propia sino que deriva a las cañerías de la cloaca, todo lo cual hace que cuando llueve corra agua por ellas y cuando supera el nivel del caudal comiencen a desbordarse los inodoros de los departamentos del ramal A y B, emanando líquidos cloacales dentro de las unidades funcionales del primer piso”.

Luego en el memorial afirma no haber podido acompañar informe técnico que otorgue mayor verosimilitud a su derecho por no tener acceso a la terraza del edificio, lo cual se contradice con lo recién evaluado; pues si un profesional de su confianza pudo constatar el sustento fáctico en el que apoya su pretensión, debió ser porque pudo ingresar a la terraza para hacerlo. Además, bien pudo acompañar un informe de tal profesional y no lo hizo (art. 375 CPC).

Frente a lo recién expuesto cae por su propio peso el hecho de que las cocheras del edificio, se encuentran supuestamente inundadas con aguas cloacales; desde que no ha logrado demostrar, con la contundencia exigida, el daño o perjuicio personal por el que reclama, en su propia unidad funcional (art. 375 CPC).

En otro orden, no sólo no acreditó ningún daño en su salud provocado por la presunta presencia de aguas servidas, sino que tampoco lo hizo respecto de los daños a la salud o al hecho de encontrarse en estado de riesgo inminente a consecuencia de la situación que describe y no prueba.

Luego, lo concerniente a los derechos amparados por el Nuevo Código Civil y Comercial en cuanto refiere a la tutela de las personas vulnerables, así como la pretendida aplicación de la Ley de defensa al consumidor (no mencionada ni aún tangencialmente en la demanda), resultan intrascendentes frente a la falta de prueba que demuestre con certeza o con cierto grado de ella, la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora.

Como dije anteriormente, no puede ordinarizarse un proceso ni ponerse en marcha la estructura jurisdiccional para acreditar el sustento de un reclamo que debió probarse ab-initio; máxime cuando el actor contaba con medios –tal como evalúa el a-quo- para traer al proceso informes extrajudiciales de personas capacitadas o fotografías certificadas del estado de inundación o desborde de aguas servidas (art. 375 CPC).

Finalmente, no puedo omitir referirme a la falta de respuesta a la CD por parte de la empresa constructora, pues ello, contrariamente a lo evaluado por el apelante, no constituye una presunción de veracidad de los hechos sostenidos por el actor. 

Es criterio de Nuestros Tribunales que: "El silencio no puede reputarse como manifestación de voluntad conforme lo prescribe el art. 919 del Código Civil, salvo que se tratare de alguno de los tres supuestos previstos precisamente por la misma disposición legal, no configurando la incontestación a una carta documento, ninguna de esas hipótesis, toda vez que no tenía obligación legal de contestar" (CC0001 MO 33875 RSD-210-95 "Marín Trujillo Nora c- Hernández Marin Pedro s- Desalojo"; CC0001 QL 1996 RSD-29-99 S 22-4-99 "Medina Luis Roberto c- Aragón Máximo Rene s- Reivindicación").

Debo detenerme aquí para aclarar que, sin necesidad de ingresar a ponderar si resulta de aplicación al caso el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994), lo cierto es que su art. 263 no incorpora significativos cambios que puedan variar la solución dada en este caso a la falta de contestación de la Carta Documento.

Se aplique una u otra norma, en el campo del derecho civil, como principio, el silencio frente a actos o requerimientos de otro no obliga. Aquí "el que calla no otorga". Salvo que por imperio de la ley, o de determinada relación jurídica, o de conductas preexistentes, tuviera "obligación de explicarse" (arts. 919 del Cod. Civil y 263 del Nuevo Código Ley 26994), por lo que no cabe atribuir a la actitud asumida por la demandada la trascendencia que se pretende atribuirle.

El análisis precedente me convence de que la medida solicitada ha sido bien rechazada por no haber demostrado el actor los recaudos exigidos, con la estrictez y contundencia analizadas, para su procedencia, debiendo (una vez vueltos estos a la instancia de origen) cumplirse con la manda firme y consentida se someter el presente a la mediación previa obligatoria (art. 2 ley 13.951)

Me permito agregar, y haciéndome eco del voto del Dr. Eduardo N. De Lazzari en la mencionada causa 119.234 (del 06/04/2016), que, dada la especial naturaleza de las medidas autosatisfactivas, "El desplazamiento transitorio de la oportunidad del ejercicio del contradictorio no equivale a indefensión. Sólo existe esa vulneración cuando se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación real del derecho de defensa generando un perjuicio real y efectivo a los intereses del afectado por ella. En definitiva, en las medidas autosatisfactivas su destinatario debe necesariamente ser oído. En algunos casos, cuando las circunstancias lo aconsejen y el órgano jurisdiccional así lo entienda, en forma previa a su dictado y también después a través de los recursos. En otros, signados por el peligro inminente, con posterioridad a su despacho mediante las vías impugnativas existentes y aún a través de la promoción de un juicio declarativo de oposición sobreviniente"

En este contexto, deberá tenerse en cuenta que el órgano jurisdiccional está legítimamente investido de la facultad de reencauzar de oficio una petición defectuosa, a través del carril procesal que estime más adecuado para tramitarla. La reconducción procesal es la operación por medio de la cual el juez reconduce de oficio una petición de parte insertándola en la vía procesal que resulta legalmente adecuada para sustanciarla. El fundamento de todo ello se vincula con el principio del iura novit curia (art. 163 inc. 6, C.P.C.C.), pues el juez debe tramitar y dirimir los conflictos según el derecho aplicable, supliendo las fallas de las partes, a cuyo fin debe calificar tanto la relación jurídica material como la relación jurídica procesal, al margen del nomen iuris utilizado a su respecto, encauzando el trámite procesal que cabe a cada caso concreto. A ello se agrega el poder de dirección que incumbe al órgano judicial (arts. 34 y 36 C.P.C.C.), y la facultad que le asiste para determinar el tipo de proceso a aplicar en cada caso (arg. arts. 319, 321, 322, ídem). Se suma la vigencia del principio de economía procesal (art. 34 inc. 5, e) y fundamentalmente la tutela judicial efectiva (art. 15 de la Constitución provincial) así como la instrumentalidad de las formas (art. 169 C.P.C.C.)

Voto, entonces, por la AFIRMATIVA.

EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR.  ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:

Corresponde: CONFIRMAR la sentencia de fs. 62/65 y diferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 Ley  14.967).

ASÍ LO VOTO.-

EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -S E N T E N C I A - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, SE RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia de fs. 62/65 y diferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 Ley  14.967). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). DEVUÉLVASE.-

ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ

           RAMIRO ROSALES CUELLO

JOSÉ GUTIÉRREZ

                 - Secretario -