A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 3 de abril de 2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Kogan, de Lázzari, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 117.506, "B. , Y.I. . Abrigo".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial -Sala II- del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia que decretara el estado de abandono y adoptabilidad de la niña Y. I. B. (fs. 213/223).

Se interpuso, por la progenitora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 238/244).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial -Sala II- del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia que, a su turno, declaró a la niña Y. I. B. en estado de abandono y adoptabilidad, disponiendo asimismo otorgar la guarda de la menor a un matrimonio inscripto en el Registro de Adoptantes (fs. 213/223).

II. Contra dicho pronunciamiento, su progenitora M. I.B. , por derecho propio y con el patrocinio letrado del Titular de la Defensoría Civil y de Familia N° 1 descentralizada de Pilar, interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el cual denuncia infracción de los arts. 265, 307 y 317 del Código Civil; 18 de la Constitución nacional; 10, 11 y 15 de su par provincial; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 16, 18, 27 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 2, 3, 7, 10, 11, 14, 17, 29, 33, 34, 35, 37 y 39 de la ley 26.061, 3 y 9 de la ley 13.298 y 34, 36 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 238/244 vta.).

III. Por considerar que los mismos abastecen adecuadamente la respuesta que cabe dar a la recurrente, comparto y hago propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del representante del Ministerio Público obrante a fs. 259/263 vta. (en cuanto señala que, sin perjuicio de la insuficiencia técnica que porta el recurso, entrando al análisis del fondo de la cuestión, dada la índole de la misma, la decisión impugnada constituye una solución respetuosa de dos principios fundamentales que dan contenido a la protección especial de la niñez: la prohibición de toda forma de violencia contra los niños y la excepcionalidad de la medida de separación del niño de su familia de origen, de conformidad con el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño), a los que -entonces- me remito en razón de la brevedad y doy aquí por reproducidos (conf. metodología utilizada por esta Corte en C. 116.576, resol. del 28-III-2012; C. 115.708, sent. del 12-VI-2013).

IV. En virtud de ello, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa. Notifíquese con entrega de copia del dictamen de fs. 259/263 vta.

Los señores jueces doctores Kogan y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Soria.

1. Potencia la solución propuesta el hecho que la misma concilia acabadamente el interés de la menor involucrada en el presente proceso.

"Interés del menor" que en mi criterio debe ser aprehendido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, por lo que debe quedar excluida toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (conf. doct. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003), máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, en tanto lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (conf. doct. Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).

La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales-, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (conf. doct. Ac. 56.535, sent. del 16-III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002).

Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).

Entendemos que la paternidad no constituye una omnipotestad biológica que confiere impunidad para incursionar en experiencias abandónicas o desarraigantes que dejen secuelas irreparables a los hijos durante el resto de su vida, por lo que quienes han sido dotados de la aptitud de engendrar no pueden ir y volver sobre sus pasos irresponsable e impunemente. El necesario punto de inflexión debe encontrarse en el superior interés del menor..., y en este aspecto aparece la posibilidad de que los niños objeto de tales desatinos sean pasibles de adopción, no como consecuencia de una sanción impuesta a los padres, sino como un remedio para los hijos, resultando en definitiva irrelevante, en principio, el motivo por el cual se produjo el abandono o desamparo que los coloca objetivamente en grave peligro material o moral (conf. mi voto en Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003).

Es que, al lado de las obligaciones estatales asumidas en procura del respeto o tutela del derecho de los menores a la preservación de su identidad y de sus relaciones familiares, velando porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, el mismo texto internacional prevé -razonablemente- que esto último debería ceder cuando la separación se presente como necesaria en el interés superior de los menores, por ejemplo, cuando sean objeto –tal, lo que ocurre en el caso- de descuido o abandono (arg. arts. 8, 9 y 19, Convención sobre los Derechos del Niño).

De estos actuados se puede percibir que la niña, nacida en febrero de 2011, permaneció desde los cuatro meses de vida fuera de su hogar, sin volver a mantener contacto con ninguno de sus progenitores, ni con ningún otro referente de su familia de origen (fs. 2/5). También puede apreciarse el fracaso de las numerosas acciones tendientes a provocar su revinculación con su familia biológica (fs. 16/17, 60, 76/77, 90/93, 94/95, 97, 101, 111 y vta., 140 y vta. etc.), así como que las razones que originaron la medida de abrigo adoptada no han sido superadas (v. informes técnicos de fs. 13, 27, 28, 88, 103, 115, 117/118, 119/120, 126/127, 133/134, 139/141, etc.), sin que existan nuevos elementos que permitan mejorar su situación, conforme a los derechos constitucionales y circunstancias del presente caso (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Constitución nacional; 2, 3 y concs., ley 26.061; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Constitución provincial; 4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298 y 384 y 850, C.P.C.C.).

2. Por demás, al decidir respecto del estado de abandono de los menores y su futuro, no puede prescindirse de recabar la opinión que poseen los niños respecto de su situación y vínculo con sus progenitores o guardadores. Opinión que debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que implican la edad y madurez de aquéllos, para lo cual le es imprescindible al juez ponderar cuidadosamente las circunstancias que los rodean, y balancearlas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público, y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. análog. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).

Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto, tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de la niña, con asistencia de la representante del Ministerio Público de Incapaces y una perito psicóloga (fs. 289), lo que me permitió conocerla en su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (arts. 12, 13 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño y 75 inc. 22, Constitución nacional).

II. Por ello, y adhesión formulada, voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese con copia del dictamen de fs. 259/263 vta. y devuélvase.

DANIEL FERNANDO SORIA

HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

CARLOS E. CAMPS

Secretario