En la ciudad de La Plata, a los 25 días del mes de febrero del año dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Mario Eduardo Kohan y Carlos Ángel Natiello, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa Nº 59.779 de este Tribunal caratulada: “RAMIREZ, Alejandro Gabriel s/Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: KOHAN - NATIELLO procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S

I- El Tribunal en lo Criminal N°1 del Departamento Judicial Morón condenó –en integración unipersonal y bajo el procedimiento de juicio abreviado- con fecha 14 de mayo de 2013 a Alejandro Gabriel Ramírez a la pena de siete años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo, robo agravado por el empleo de arma de fuego y portación de arma de fuego de uso civil, todo ello en concurso real entre si.

II- Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la señora defensora particular, doctora Clide M. del G. Luchini.

III- Señala la recurrente, como motivo de agravio, que el sentenciante ha incurrido en una absurda valoración de la prueba, desvirtuando la aplicación de los artículos 209, 210 y 373 del C.P.P., en violación de los artículos 1 del mismo cuerpo normativo y 18 de la Constitución Nacional.

Denuncia la señora defensora que el Tribunal ha omitido la valoración de prueba que beneficia a su defendido, en el caso el reconocimiento negativo llevado a cabo por la señora Griselda Montero y por Mariana Bertino Díaz, donde ambas personas dijeron no reconocer a ninguna persona integrante de la fila.

Como segundo motivo de agravio entiende que el ilícito que se le imputa a Ramírez no ha superado en grado de conato. Sostiene que al concretarse el robo no se logró obtener la efectiva disponibilidad de lo sustraído ni consolidar poder alguno sobre aquello, toda vez que quien resultara víctima del hecho recuperó su cartera y el contenido de la misma.

Siguiendo con el mismo tema la señora defensora considera que el haber tenido de manera momentánea “en bandolera” la cartera sustraída no implica acto de disposición alguno, por lo tanto la señora jueza aplicó erróneamente el artículo 166 inc. 2º del Código Penal.

Solicita por lo tanto la recalificación del hecho como constitutivo del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa.

Por último denuncia la errónea aplicación del artículo 55 del Código Penal en relación con los artículos 166 inc. 2º y 189 bis del mismo cuerpo normativo.

Entiende que la figura del robo agravado por su comisión mediante la utilización de arma de fuego abarca íntegramente los elementos típicos de la figura de la portación de arma, no correspondiendo el doble agravante, debiéndose resolver mediante la aplicación de las normas del concurso aparente de tipos, toda vez que la portación de armas se encuentra contenida en la agravante del robo.

            IV- Concedido y elevado el recurso por el "a quo", se dispuso la radicación en Sala y la notificación a las partes.

            El señor Fiscal Adjunto ante este Tribunal, doctor Jorge Armando Roldán, peticionó el rechazo del recurso de casación en trato a fs. 34/36.

V- Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?

2da.) ¿Es procedente el mismo?

3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

            El presente recurso fue interpuesto tempestivamente contra una sentencia definitiva, mediante escrito fundado en el cual se ha dado cumplimiento a los requisitos formales establecidos en los artículos 450 y 451 del Código Procesal Penal.

            Asimismo, y conforme lo dispuesto en el artículo 454 inciso 1° de dicho cuerpo normativo, el impugnante se encuentra subjetivamente legitimado para recurrir.

            Por ello, corresponde declarar admisible el recurso intentado (artículos 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8 inc. 2 ap. "h" y 25 de la C.A.D.H.; 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; 395, 401, 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1º, 456 y 465 inciso 2° del Código Procesal Penal).

            Voto por la afirmativa.

            A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

            Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

            Voto por la afirmativa.

            A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

 Considero que el primer motivo de agravio invocado por la defensa de Ramírez, en cuanto entiende que no se encuentra acreditada la participación del mismo en el presente hecho, no puede prosperar.

Ante todo, debo mencionar que en el marco del presente proceso ha adquirido relevancia el acuerdo de juicio abreviado al que arribaran las partes donde, como es sabido, la conformidad del imputado supone aceptar como adecuada a una hipótesis fáctica -el hecho materia de acusación- la calificación y la pena solicitada por el Fiscal, y que la sentencia dictada, que no es -ni puede ser- mera homologación, sólo puede fundarse en las evidencias legítimamente producidas durante la I.P.P., a las que las partes elevan al rango de prueba en virtud del acuerdo mencionado, constituyendo un pronunciamiento jurisdiccional fundado en el análisis racional y lógico de esa prueba legalmente incorporada al proceso.

De esta manera el segundo párrafo del art. 371 del C.P.P. prevé una motivación exhaustiva de las cuestiones de hecho planteadas y de la valoración de los medios de prueba que funden las afirmaciones fácticas realizadas en la sentencia, exigiendo del mismo modo, que exprese las razones del porqué no se atiende a ciertas pruebas dirimentes presentadas en el juicio, debiendo responder a los planteamientos efectuados por las partes.

Es decir, que nuestro procedimiento penal bonaerense exige el dictado de una sentencia que, en lo pertinente, debe observar las disposiciones de los artículos 371 y ssgtes. del Ritual, y resolver sobre los extremos de hecho en la forma establecida en los artículos 106, 210 y 373 del C.P.P..

Dentro de este marco -como ya lo he sostenido en numerosos precedentes (causas nro. 54.780, 55.341, 55.510 entre muchos otros)-, corresponde a esta instancia casatoria el control de legalidad y logicidad de la prueba utilizada por el sentenciante, como resultado del equilibrio entre una revisión eficaz e integral de la sentencia de condena, entendido como el más amplio derecho al recurso del imputado, sin desnaturalizar el recurso de casación convirtiendo a éste último, llegado el caso, en un segundo y nuevo juicio (Conf. Arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h), 25 de la C.A.D.H., y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; Comisión I.D.H. informes 30/97, en caso 10.087: Argentina; informe 17/94, caso: 11.086, Argentina (caso “Maqueda”) e informe 55/97, caso: 11.137, Argentina (caso “Abella”); Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” del 2/7/2004; Comité de Derechos Humanos de la O.N.U., in re: “Cesario Gómez Vázquez c. España” (701/1996), dictamen del 20/07/2000 y “M. Sineiro Fernández c. España” (1007/2001), del 07/08/2003).

Al respecto Nuestro mas Alto Tribunal en el precedente “Casal” (causa nro. 1681, 20/9/05) fijó su criterio sobre la base de la doctrina alemana del “Leistungsfähigkeit”, también conocida como “agotamiento de la capacidad de rendimiento o capacidad de revisión”, donde estableció que corresponde a la casación el control de todo aquello que tenga capacidad de revisar por sus propios medios, sin necesidad de realizar un nuevo juicio de mérito (renovar la prueba oral), por lo que las comprobaciones fácticas que dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas que no pueden –por obvias razones materiales- analizarse, y quedan reservadas a la órbita del juez que en su oportunidad dirigió el debate oral (En el mismo sentido Falcone, Roberto A. – Madina, Marcelo A., “El proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc, 2007).

Pero para que el tribunal revisor pueda abarcar dichas cuestiones ello dependerá de la actividad misma de la parte interesada. A tal efecto resulta necesario que el recurrente sea preciso al momento de denunciar este tipo de agravios, puesto que resulta imprescindible acotar el trabajo de revisión judicial exclusivamente a las partes esenciales de las sentencias impugnadas.

En este sentido es carga de la parte agraviada fijar con claridad cuál es la afirmación del tribunal que resulta de un error de apreciación y cómo habrá de refutarse dicha aseveración. Los agravios señalados por el recurrente deben recaer sobre algún elemento que aporte un sustento esencial al fallo, del mismo modo que la prueba ofrecida debe ser pertinente y suficiente para demostrar el error en el que han incurrido los jueces.

Dicha situación no sucede cuando los impugnantes hacen uso de categorías genéricas o abstractas, no logrando demostrar que la valoración de la prueba practicada presente espacios carentes de explicación.

            Formuladas las aclaraciones del caso, pasaré a analizar la sentencia puesta en crisis.

A fin de probar tanto la existencia del hecho como la autoría penalmente responsable del aquí imputado, el tribunal realizó un pormenorizado análisis de las distintas piezas probatorias reunidas en la I.P.P., que lo llevó a no dudar de colocar ese extremo en cabeza de Ramírez, no evidenciándose vicios lógicos que logren conmover la conclusión a la que llegó.  Además no se verifica en dicha operación la presencia de vicio o defecto alguno que importe una vulneración a las reglas contenidas en los artículos 210 y 373 del ordenamiento ritual, ni así lo ha acreditado la defensa a lo largo de su impugnación.

            En tal sentido, concurren con especial importancia para sustentar las conclusiones recién aludidas los datos e indicios que surgen del acta de procedimiento obrante a fs. 1/2vta. la cual da cuenta que la sargento Marcela Benítez junto con el señor Oscar Pontewuito, el día 6 de septiembre y siendo aproximadamente las 20:40 hs., en circunstancias que estaban recorriendo la jurisdicción -San Antonio de Padua-, fueron puestos de aviso, vía radial, que en las calles 11 de Noviembre y Noguera, Mariana Daniela Bertino Díaz, fue intimada por dos sujetos masculinos armados y a bordo de una moto de color oscuro. Refiere dicha acta que la mencionada víctima describió a los autores del robo, tanto en sus vestimentas como en sus características físicas y que el desapoderamiento consistió en la entrega de su cartera la cual contenía objetos personales. Que a raíz de ello comenzaron con la búsqueda de los sospechosos siendo nuevamente alertados en forma radial que en la intersección de las calles Hortiguera y Chubut se hallaban dos sujetos de características similares a los autores del hecho que damnificara a Bertino Díaz, empujando una moto. Agrega la misma que al arribar al lugar -calles Corrientes y Noguera- encontraron que uno de los sujetos había sido reducido por Jorge Luis Kamchem, este último prestaba servicio de seguridad privada en la farmacia “Nueva Barrone” y había sido testigo presencial de un robo.

            Los efectivos aprehendieron al sujeto y lo identificaron como Alejandro Gabriel Ramírez. Asimismo se dejó constancia de sus características físicas y de sus vestimentas como así también de que el mismo llevaba colgada una cartera de cuero de color negra en cuyo interior se encontraron objetos, los cuales coincidían con los descriptos oportunamente por Bertino -víctima del primer hecho-, y que de la requisa que se le efectuara al nombrado se incautó un revólver calibre 22 largo, color gris oscuro, con cinta plástica de color negro en su empuñadura.

            De la misma pieza se desprende que Griselda Analía Plaza Montero se hizo presente en la seccional policial y señaló que en el día de la fecha y siendo las 20:45 hs., se encontraba en la intersección de las calles Corrientes y Noguera y fue sorprendida por dos sujetos a bordo de una moto de color oscura de gran cilindrada, quienes previa intimación con un arma de fuego la obligaron a entregarles su cartera. La víctima agregó que luego de sucedido ello quisieron emprender la fuga pero no pudieron arrancar la moto y fue en ese momento que de la farmacia salió en auxilio el señor Kamchem, reduciendo a uno de sus atacantes mientras el otro se daba a la fuga con sus pertenencias.

            El contenido de dicha acta fue ratificada en su totalidad por la Sargento Hilda Marcela Benítez a fs. 3/4.

            Asimismo, también valoró el Tribunal sentenciante el testimonio brindado por las víctimas Mariana Daniela Bertino Díaz a fs. 5/6 y Griselda Analía Plaza Montero a fs. 8/9.

            La primera de las mencionadas señaló que el día 6 de septiembre de 2012, aproximadamente a las 20:40 hs., fue sorprendida por dos sujetos en una moto de alta cilindrada los cuales le refirieron “dame todo dame todo”, entregando su cartera, dándose estos a la fuga rápidamente en la motocicleta.

            Al finalizar su declaración manifestó que le fueron exhibidos los efectos secuestrados a Ramírez y reconoció la totalidad de los mismos como de su propiedad, salvo el arma de fuego.

            Por su parte Griselda Analía Plaza Montero expresó que de una moto descendió un sujeto empuñando un arma de fuego y que le ordenó que le entregara la cartera. Que una vez que se produjo el desapoderamiento el sujeto se subió a la moto y esta no arrancó aprovechando la oportunidad para salir corriendo en dirección a una farmacia. En ese momento una persona que cumplía funciones de seguridad en dicho comercio, la cual había sido testigo de lo sucedido, salió corriendo detrás de los atacantes. Con posterioridad se enteró que uno de los sujetos había sido detenido.

            Tuvo en cuenta también el Tribunal de Juicio, el testimonio que brindara a fs. 10/11 el testigo Jorge Luis Kamchem quien manifestó que el día del hecho, a eso de las 20:50 horas, se encontraba cumpliendo funciones como custodio de la farmacia “Nueva Barrone” ubicada en las calles Noguera esquina Corrientes de San Antonio de Padua y pudo observar que dos sujetos que circulaban en una moto interceptaron a una joven y que el que viajaba de acompañante, previo a intimidarla con un arma de fuego, le sustrajo la cartera de color negra. Que al intentar huir los ladrones la moto se detuvo y fue ahí cuando salió detrás de los mismos, pudiendo la víctima refugiarse en la farmacia. Agregó que luego de perseguirlos pudo reducir a uno de ellos y dar aviso de inmediato al 911.

            Valoró también el sentenciante la pericia balística de fs. 79/83; el informe del RENAR de fs. 138 y el acta de inspección ocular y el croquis ilustrativo.

Al análisis y desarrollo que respecto de cada una de esas piezas probatorias se ha hecho en el pronunciamiento atacado, es dable remitirse a efectos de evitar innecesarias reiteraciones.

En estos términos, el “a quo” pudo arribar a la conclusión que dichas probanzas, cronología que reportan las mismas, el modo coincidente de los testimonios y los objetos secuestrados en poder de Ramírez pertenecientes a la primera de las víctimas, Bertino Díaz, son suficientes para tener por acreditada la autoría y participación del encausado en ambos hechos.

En este sentido considero que el órgano jurisdiccional posee amplia atribución para seleccionar los medios de prueba y para apreciarla, ya que tan sólo debe ajustar sus conclusiones a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común y sentido común cuya aplicación queda sometida a la rectitud, prudencia y sabiduría de los jueces. (Ver Carreras, Eduardo, “La sana crítica y el testimonio del coprocesado”, J.A., 15-1972, pág. 629; C.Fed. Sala I, L.L., del 18/12/1995, f. 93.861 y conf. STJ DE FORMOSA, Causa: "Romberg, Hugo Ramón s/Instigación y participación sec. de homicidio doblemente calif.- Romberg, Carmen Alcira s/Participación necesaria de homicidio doblemente agravado- Benítez Ramírez, Cristóbal- López, Cándido Salvador s/ Homicidio" -Sentencia Nº 1618/02- de fecha 09/09/02) y es lo que se ha hecho en la presente.

Las reglas de la sana crítica que guían al juez en la valoración de las circunstancias fácticas, según Couture, son aquellas pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia.

Por su parte, Vélez Mariconde define al método de la sana crítica como aquél "que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio, todo se puede probar y por cualquier medio), y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común". (Vélez Mariconde, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Bs. Aires, 1969, Ed. Lerner, Tº 1).

Es a todas luces evidente que las conclusiones de la sentencia impugnada se basaron en un lógico razonamiento que no presenta fisura alguna de prueba pertinente, seria, decisiva y convincente, luciendo el reclamo insuficiente, siendo las críticas efectuadas consideraciones meramente dogmáticas que no alcanzan a conmover lo decidido, debiendo decaer el motivo de agravio esgrimido que demanda la absurda valoración de la prueba (arts. 1, 209, 210 y 371 incs. 1 y 2, y 373 del Rito; 171 de la Constitución Provincial; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h) y 25 de la C.A.D.H.; y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P).

II.- Continuando con el análisis del recurso interpuesto, considero que el agravio tendiente a solicitar la recalificación del hecho bajo las previsiones del conato de robo tampoco puede prosperar.

A los fines de analizar lo relativo a la consumación del delito de robo, debemos centrar nuestra atención en lo atinente a la determinación de los alcances del significado del verbo "apoderar" - como manifestación del acto punible contenido en los tipos correspondientes no solo al delito de robo sino también al de hurto -.

La misma ha dado lugar a varias posturas. Así, dentro de las clásicas se alinean: a) Teoría del simple tocamiento (“aprehensio reí”) que considera que el delito se consuma en cuanto la mano del sujeto entra en contacto físico con la cosa de la cual éste pretende apoderarse; b) Teoría de la remoción (“amotio”) para ésta el momento de consumación es aquél en que el delincuente ha movido la cosa, objeto del delito, del puesto que ocupa; c) Teoría de la traslación (“ablatio”) exige que la cosa sea sacada de la esfera de actividad de quien la tiene, es preciso un desplazamiento físico de la cosa de la órbita de acción de su dueño y d) Teoría de la “locupletatio”, que considera preciso, para que el delito sé halle consumado, que el ladrón haya sacado provecho de la cosa obtenida.

Frente a estas teorías se ha levantado, entre otras, la denominada del apoderamiento verdadero y propio, sostenida por el autor italiano Giuriati quien arguye que el principio de la custodia es la base para caracterizar la grave cuestión de cuándo sale la cosa de la posesión de su dueño y cuándo pasa a la posesión del delincuente (Molinario, Alfredo J., “Derecho Penal, Segundo Curso, El Libro I I del Código Penal Argentino (Títulos I a VI)”, págs.443/446, La Plata 1943)".

También se memoró que Eusebio Gómez, así como la jurisprudencia imperante hasta 1948, adhieren a la teoría de la “amotio” y señala que el apoderamiento del texto del Código Penal Argentino “consiste en la remoción de la cosa del lugar que ella ocupa, juzgándose que esa remoción, acompañada de la intención dolosa, basta para determinar el perjuicio patrimonial que es de la esencia del delito” (Gómez, Eusebio `Tratado de Derecho Penal', Tomo IV, pág. 27, Buenos Aires 1941)".

A este punto, corresponde recordar que la tesis de la “amotio” fue jurisprudencialmente abandonada, aunque no en forma definitiva, a partir del fallo plenario de la Cámara de Crimen en los autos "Tabacchi" (Fallos C.C. de A., Tomo VI, pág. 245), en el que se resolvió que "la sola remoción de la cosa ajena no basta para consumar el delito de hurto". Señaló en aquella oportunidad el doctor Ure que "como el hurto sólo alcanza su madurez mediante el apoderamiento de la cosa, resulta imprescindible fijar la propia y jurídica naturaleza de esa acción de apoderarse, la cual no se cumple, en mi sentir, por la única circunstancia de que sea movida aquélla del sitio en que se halle colocada, estoy convencido de que sólo se produce el apoderamiento cuando se retira un objeto del lugar en que se encuentra, debiendo entenderse por lugar -y este es el ‘quid’ del asunto-, la esfera de acción y de custodia del derecho-habiente, y, al mismo tiempo, se somete dicho objeto al propio señorío, adquiriendo la posibilidad de ejercer sobre él actos de disposición; posibilidad que, correlativamente, se suprime para el legítimo tenedor".

Señaló con extraordinaria claridad Jiménez de Asúa, que si los magistrados "…en vez de acumular citas en sus sentencias hubieran desentrañado el núcleo del tipo del hurto y del robo, no habrían dudado, desde el primer momento, que apoderarse es poder ejercer actos posesorios sobre la cosa durante un tiempo cualquiera, por brevísimo que sea" (Jiménez de Asúa, Luis "Tratado de Derecho Penal", Tomo 111, n° 1203, pág. 806, Buenos Aires 1977).

Juristas de la talla de Soler y Fontán Balestra han sido coincidentes en el sentido que habrá de asignársele al verbo del tipo. El primero de ellos, en síntesis de las posturas por ambos sostenidas, explica que “…la afirmación de que se haya o no producido el apoderamiento depende, en consecuencia, de las variadas formas en que puede realizarse la exclusión del propietario y la ocupación de la cosa por el ladrón. En este punto debe atenderse no sólo al animo de apoderarse, sino al hecho de poder hacer actos dispositivos…” (Soler, Sebastián `Derecho Penal Argentino', Tomo IV, pág. 197, Buenos Aires 1988; Fontán Balestra, Carlos `Tratado de Derecho Penal', Tomo V, págs. 434 y ss., Buenos Aires 1969)".

También los aludidos maestros referenciaron que quizás el desarrollo más profundo y completo de la materia lo ha realizado Frías Caballero al expresar que “La figura del hurto, en efecto, ha sido construida acuñándose el tipo de acción desde el punto de vista del sujeto activo, esto es, de aquello que éste ha de obtener para perfeccionar el delito ('apoderamiento') y no desde el del sujeto pasivo (como ocurría, por ejemplo, si el verbo utilizado fuese 'sustraer' tal el código italiano vigente-, vocablo que se refiere inequívocamente a la pérdida por éste último sufrida). Esta peculiaridad de nuestro derecho positivo hace que la acción consumativa de este delito deba integrarse por dos fases: pasiva la una (privación de la cosa a quien la detenta) y activa la otra (toma efectiva de poder sobre la misma por parte del agente, mediante la chal se desapodera a la víctima). Por ello carece de relevancia la acción que sólo consiste en quitar, despojar, privar, sacar, extraer la cosa fuera de la esfera de custodia o de vigilancia del dueño (esto es, sustraer o desapoderar) si correlativamente no se produce el efectivo apoderamiento por parte del ladrón. Esto sentado, entiendo que el 'apoderamiento' exigido por el tipo se perfecciona cuando el autor obtiene el poder efectivo sobre la cosa, o sea cuando se halla en condiciones de hecho tales que le permitan la inmediata posibilidad de realizar, materialmente sobre ellas, actos de disposición física (criterio o teoría que podría llamarse de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer) aunque sea por breves instantes; posibilidad que no nace, por cierto -aunque tenga consigo las cosas mientras ello pueda serle impedido por la víctima, la autoridad o un tercero que intervenga eficazmente, y que dependerá además en muchos casos fundamentalmente, incluso de la naturaleza del objeto sobre el cual recae la acción (cosas consumibles, fungibles, etc.)…”  (Frías Caballero, Jorge en “La acción material constitutiva del delito de hurto”, pág. 60/61, Buenos Aires 1962).

Es por ello que el mencionado autor en su ensayo de dogmática jurídica sobre el artículo 42 del Código Penal, afirmaba que “…una vez transcurrido ese momento -es decir el primer instante en que el sujeto tuvo la posibilidad física de disponer de la cosa- el delito está irrevocablemente consumado, aunque el ladrón no lo haya dispuesto efectivamente o haya sido impedido de hacerlo por su detención posterior con secuestro de la cosa; nada de esto modifica la consumación ya acaecida…” (Frías Caballero, Jorge en “El proceso ejecutivo del delito”, págs. 323, Buenos Aires 1956)".

Por último, es de destacar que según reza el Diccionario de la Real Academia, en su segunda acepción para la palabra "apoderar" que la misma es "poner en poder de alguien una cosa o darle la posesión de ella". Por tanto éste y no otro es el sentido que hay que asignársele al vocablo utilizado en los tipos penales legislados por los artículos 162 y 164 del Código Penal.

En atención a ello, estimo que lo decisivo es el criterio de disponibilidad de la cosa aunque sea por un muy breve lapso: para que se pueda hablar de apoderamiento y delito consumado, es preciso que el sujeto haya tenido la posibilidad física de disponer del objeto y consecuentemente la víctima deje de tener tal opción. Tal postura es la esgrimida por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en causa N° 4142 "Sosa, Adrián Héctor s/ recurso de casación" (conf reg n° 124/03 del 25/3/03).

Asimismo, en materia de jurisprudencia provincial, se ha dicho en forma concordante con lo antes expuesto que “Hay delito consumado si el imputado tuvo la posibilidad de disponer de los objetos sustraídos sin que ello pudiera ser impedido por las víctimas o terceros. Pues si el poder de disponer de la cosa ha pasado al reo aunque sea por un breve momento sin que nadie estuviere en condiciones de impedirlo, el hecho está consumado aún cuando transcurrido ese momento no haya dispuesto de la misma por su detención o secuestro del objeto desapoderado” (S.C.J.B.A. C. “Tevez, Cristian Alberto s/ Robo calificado”, rta. 28/5/2003).

Es así que el “a quo” en lo referente a este punto expuso con justeza que los delitos achacados al encausado habían superado el conato, perfeccionándose su consumación al hacer referencia que la cartera que se encontró en poder de Ramírez al momento que fuera detenido era propiedad de la víctima del primer hecho, habiendo salido por lo tanto de la esfera de custodia de su propietaria y pudiendo disponer el imputado de ella en virtud del tiempo transcurrido entre el desapoderamiento y el secuestro, y respecto del segundo hecho fue el prófugo -compañero del imputado en el raid delictivo- quien se llevó la cartera de Montero, motivo por el cual también se encuentra consumado el robo.

III.- El agravio dirigido contra la modalidad concursal seleccionada por el sentenciante, entre los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego y portación ilegal de arma de fuego de uso civil, no habrá de prosperar, toda vez que dichos delitos concurren en forma real.

Los delitos de portación o tenencia de armas sin la debida autorización legal son de mera infracción normativa y de peligro abstracto. Se configura por la mera tenencia del elemento y la carencia de autorización. El robo necesita el empleo del arma por parte del autor pero éste antes la tuvo que tener. La finalidad de la norma en el artículo 189 bis es que el Estado sepa quién tiene las armas para saber si los habilita. Aquel que roba con un arma que está autorizado a tener se distingue del que no está autorizado, debiendo diferenciarse ambas conductas.

            Esta cuestión ha sido ampliamente debatida por la jurisprudencia de nuestros Tribunales de todo el país concluyendo en su gran mayoría en la independencia de uno y otro accionar típico. A título de ejemplo, se ha resuelto que: "La tenencia de un arma de guerra es una conducta independiente del uso que después pueda hacerse de ella para configurar otro suceso, delictivo o no; tratándose en consecuencia de un concurso material (art. 55 C.P.), sin que halla objeción alguna en que haya dos sentencias en distinta jurisdicción, rechazándose en consecuencia la nulidad articulada.". (C.N. Crim. Sala VI (Def.) - Vila, Elbert, Zaffaroni (según su voto) (Sent. X, sec. 34) c. 16.296, DIAZ, A. Boletín de Jurisprudencia. Año 1989. N 2).

De igual forma, se resolvió que: "El delito de tenencia de armas de guerra es de peligro abstracto y se consuma sólo por tener el arma sin autorización, y atentatorio contra el bien jurídico de la seguridad común con independencia de las motivaciones del sujeto y aun cuando no se emplee. Pero utilizada para perpetrar otro delito, -robo con armas- el concurso real es indiscutible." (C.N. Crim. Sala II (Def.) -Ragucci (h), Vázquez Acuña (conforme su voto), Giudice Bravo(Sent. LL, sec. 41) c. 41.005, CANO, Felipe E. Boletín de Jurisprudencia. Año 1992. N 2).

En igual sentido, la Cámara Federal porteña dijo que: "El delito previsto por el art. 189 bis del Código Penal es de peligro abstracto y de efecto permanente, tipificándose repetidamente en todos los instantes en que dura la tenencia de arma; si durante ese período se comete otro delito, en que el arma juegue un papel jurídico autónomo, concursa materialmente con aquélla tenencia que se venía detectando y que consecuentemente se consumaba con independencia y en momento distinto al último hecho.". (C.C.C. Fed. Sala II Archimbal - Mitchell - Cattani c. 5557 R: Incidente de litispendencia planteado por el Procurador Fiscal Dr. Mandalunis 29/07/88 Boletín de Jurisprudencia. Año 1988. N 2. Mayo-Junio-Julio-Agosto. Pág. 98). "No puede subsumirse la tenencia de una arma de guerra en un robo en virtud de que el primero de ellos se inscribe dentro de los delitos denominados de peligro abstracto, no requiriendo para su configuración determinado propósito o fin, bastando con la voluntad de detención y la ausencia de autorización para ello. Por tal motivo, su utilización constituye un hecho independiente, un plus que excede los requerimientos típicos, apuntados y concurren materialmente con el robo, máxime cuando los bienes jurídicos protegidos son distintos y, distintos los momentos de consumación." (C.C.C. Fed. Sala IIa. Mitchell - Cattani - Casanovas "Echazú, Carlos O." 06/03/92 Boletín de Jurisprudencia. Año 1992. Pág. 174 nota: (Del voto del Dr. Casanovas adhiriendo al Dr. Mitchell). Asimismo, la otra Sala que compone ese Tribunal sostuvo que "La tenencia de arma de guerra concurre materialmente con el delito de robo calificado por el uso de ella.". (C.C.C. Fed. Sala Ia. Fégoli - Rodríguez Basavilbaso - Costa "Turin, S. y otro" 10/04/92 BOLETIN DE JURISPRUDENCIA. AÑO 1992. Pág. 174 nota: El sumario correspondiente a la doctrina sustentada por el Dr. Costa adhiriendo al voto del Dr. Rodríguez Basavilbaso, a que hace revisión a los precedentes de la misma sala, Rath, Juan E. del 2812-90 y Maturano, Miguel del 25-4-90).

Se han pronunciado en forma conteste los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal al referir que: "...b) Se verifica el concurso real entre los delitos de tenencia de arma de guerra y robo, pues, al ser el primero de carácter permanente, y preceder al segundo en el comienzo de la ejecución, la consumación se produce con independencia, y en un momento distinto del previsto para el delito de robo. " (T.O. Nº 7 (Def.) Ursi, Valle, Rojas c. 24 "ANDERSON, Germán F.", rta. 24/06/93).

            La mismísima Cámara Nacional de Casación Penal ha sentado doctrina y jurisprudencia al respecto al seguir la línea aquí sostenida resolviendo que “No puede subsumirse la tenencia del arma de guerra en el robo en virtud de que el primero de ellos se inscribe dentro de los delitos denominados de peligro abstracto, no requiriendo para su configuración determinado propósito o fin, bastando con la voluntad de detención y la ausencia de autorización para ello. Por tal motivo, su utilización constituye un hecho independiente, un ‘plus’ que excede los requerimientos típicos apuntados y concurren materialmente con el robo del artículo 166, inciso 2do. Del código de fondo, máxime cuando los bienes jurídicos protegidos son distintos y, distintos los momentos de consumación” (voto del Dr. Casanovas). (CNCP- SALA III “Oroná, José Luis A. s/recurso de casación Riggi, Tragant, Casanovas rta. 25/09/1996. citas: CNCP - sala I voto mayoritario causa nro. 80 "Heredia, Francisco A. s/recurso de casación", reg. 107; rta. 29/12/93. CSJN Fallos: 282:58; CNCCF - sala II, causa 7789 "Echazu, Carlos A. s/inf. art. 189 bis del C.P.", reg. 8604, rta. 6/3/92).

Finalmente cabe señalar lo establecido por la Sala III de este Tribunal de Casación en cuanto a que: “Las acciones típicas de portación ilegal de un arma de guerra y los robos que pudieran cometerse con su empleo, son conductas que se superponen parcialmente en el tiempo, tratándose de acciones física y jurídicamente separables que importan infracción a normas de diversa índole cuando un hecho ulterior a los delitos contra la propiedad da paso a la autonomía del delito contra la seguridad común, al exceder en el tiempo a los anteriores, como es el caso” (C. 8250  “P. B., C. D. s/ recurso de casación”, rta. 1/12/09).

Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez, doctor Kohan, dijo:

            Visto el modo en que han quedado resueltas las cuestiones precedentes, estimo que corresponde: 1) Declarar admisible el recurso de Casación interpuesto por la señora defensora particular, doctora Clide M. del G. Luchini; 2) Rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta instancia por entender que existieron razones plausibles para litigar (arts. 42, 55, 164, 166 inc. 2º, 3er. párr. y 189 bis inc. 2do., 3er párr. del Código Penal; 1, 106, 210, 373, 395, 371, 401, 421, 450, 451, 454 inc. 1, 464 inc. 2, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.; 171 de la Constitución Provincial; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 1.1, 8.2h y 25 de la C.A.D.H.; 14.5 del P.I.D.C.P.); 3) Regular los honorarios profesionales al letrado interviniente, doctora Clide M. del G. Luchini (T° VIII F°149 CASM), por la labor profesional desplegada en esta sede, en la suma del 10 por ciento de lo regulado en la instancia, con más los aportes de ley. Artículos 171 de la Constitución provincial; 1, 9, 16, , 31, 33 y 51 de la Ley N°8904; 1 y 12 inciso a) de la Ley N° 8455 y artículo 534 del Código Procesal Penal –ley 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la Ley N° 6716.

         Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal resuelve:

I- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por la señora defensora particular, doctora Clide M. del G. Luchini, a favor de Alejandro Gabriel Ramírez.

II- Rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta instancia por entender que existieron razones plausibles para litigar.

            Artículos 42, 55, 164, 166 inc. 2º, 3er. párr. y 189 bis inc. 2do., 3er párr. del Código Penal; 1, 106, 210, 373, 395, 371, 401, 421, 450, 451, 454 inc. 1, 464 inc. 2, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.; 171 de la Constitución Provincial; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 1.1, 8.2h y 25 de la C.A.D.H.; 14.5 del P.I.D.C.P.    

            III- Regular los honorarios profesionales al letrado interviniente, doctora Clide M. del G. Luchini (T° VIII F°149 CASM), por la labor profesional desplegada en esta sede, en la suma del 10 por ciento de lo regulado en la instancia, con más los aportes de ley. Artículos 171 de la Constitución provincial; 1, 9, 16, , 31, 33 y 51 de la Ley N°8904; 1 y 12 inciso a) de la Ley N° 8455 y artículo 534 del Código Procesal Penal –ley 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la Ley N° 6716.

            Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de la presente al tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.

FDO.: MARIO EDUARDO KOHAN - CARLOS ÁNGEL NATIELLO

ANTE MÍ: Olivia Otharán