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A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 14 de septiembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Genoud, Soria, de Lázzari se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 68.019, "Rossi, Emir Narciso Elías contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad decreto n° 2840/85". A N T E C E D E N T E S I. Emir Narciso Elías Rossi, por apoderado, promueve demanda originaria en los términos del art. 161 inc. 1º de la Constitución provincial, solicitando se declare la inconstitucionalidad del decreto 2840 del año 1985 por medio del cual se correlacionaron, a los efectos previsionales, los cargos pertenecientes a la ex Dirección Provincial de Hipódromos con los vigentes en el régimen del decreto ley 8721/1977.
Señala que por aplicación de la norma referida, el monto de su haber jubilatorio no guarda proporción razonable con el correspondiente al sueldo que percibía en actividad y, en consecuencia, tampoco con la base de cálculo en relación a la cual se hicieron los aportes respectivos, perjuicio que representaría según argumenta, la violación de los arts. 1, 10, 11, 15, 20, 31, 39 y 57, de la Constitución provincial y concordantes del texto nacional.
Tras la inaplicabilidad del decreto cuestionado, solicita se condene al Instituto de Previsión Social "... a liquidar por todo el plazo no prescripto (art. 62 dec. ley 9650 t.o. dec. 600/94) el cargo por prolongación de funciones en un 60% del que corresponda en la actualidad al de Director ... y se abonen las diferencias salariales con más actualización monetaria e intereses. Con costas" (v. fs. 20 in fine).
II. El señor Asesor General de Gobierno se presenta a contestar la demanda sosteniendo la constitucionalidad del decreto impugnado y, en virtud de ello, solicita el rechazo de la pretensión (fs. 24 a 27).
III. A fs. 219/223 el apoderado de la parte actora denuncia el fallecimiento de su representado y a fs. 225/227 se presentan los herederos a continuar con la acción incoada, quienes fueron tenidos por parte (v. fs. 228).
IV. Glosado el cuaderno de prueba actora, su alegato (no habiendo hecho uso de ese derecho la parte demandada) y oída la señora Procuradora General, la causa quedó en estado de ser resuelta, por lo que corresponde al Tribunal plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N ¿Es fundada la demanda? V O T A C I Ó N A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. El demandante relata que con fecha 1-I-1994 obtuvo el beneficio de la jubilación ordinaria ante el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires, determinándose como cargo regulatorio del haber el de Director mensual y por reunión, categoría 25 de la ley 10.430.
Explica que la retribución que percibía en actividad se correspondía con las funciones desempeñadas de lunes a viernes (cargo de Director, con sueldo mensual) y también con aquéllas que debía cumplir los días de carreras hípicas (cargo de Director por prolongación de funciones), ambas establecidas en los convenios colectivos de trabajo celebrados entre la entonces Dirección Provincial de Hipódromos y los sindicatos representativos del sector.
Refiere que con motivo de la finalización de la concesión otorgada a la entidad Jockey Club, los convenios antes aludidos dejaron de aplicarse, por lo que surgió la necesidad de establecer parámetros que regularan los haberes de quienes se hallaban en pasividad.
Precisa que en ese contexto, el Poder Ejecutivo provincial dictó el decreto 2840/1985 por medio del cual se equipararon los cargos de la ex Dirección Provincial de Hipódromos con el régimen salarial de los empleados públicos regidos en aquel entonces por el decreto ley 8721/1977, paridad mantenida luego por la ley 10.430.
Puntualiza que la equivalencia del cargo de Director B con función mensual se la estableció con relación al de Director (categoría 25) de dicho régimen mientras que al cargo por prolongación de funciones se le asignó un coeficiente del 1,9376 sobre el sueldo de la categoría 1; es decir, la categoría más baja del escalafón.
Enfatiza que el decreto de equiparación de cargos provoca una irrazonable reducción de la retribución correspondiente al cargo por prolongación de funciones en días de reunión hípica, con directa conculcación de los derechos de propiedad, movilidad jubilatoria y de igualdad previstos en los arts. 10, 31, 11, 39 incs. 1º y 3º de la Constitución provincial.
Destaca que, conforme la resolución del Directorio del entonces Hipódromo de La Plata de fecha 11-II-1977, la remuneración del personal jerárquico del ente correspondiente a Director por prolongación de funciones representaba el 60% del total de la retribución de ese cargo para el desempeño mensual.
Pone de relieve que en contraposición a ello, el haber que percibe por el cargo de Director por reunión representa actualmente el 11,74% del sueldo mensual para ese mismo cargo, hecho que a su juicio demuestra por sí solo el avance confiscatorio sobre el derecho de propiedad y el apartamiento del principio de proporcionalidad que debe guiar toda retribución de retiro.
En consecuencia, solicita se declare la inconstitucionalidad del decreto 2840/1985 y se ordene al Instituto de Previsión Social liquidar por todo el plazo no prescripto la retribución del cargo por prolongación de funciones en un 60% del que corresponda en la actualidad al de Director. Asimismo, pide se condene al organismo previsional involucrado a abonar las diferencias salariales resultantes de aquel cálculo con más actualización monetaria, intereses y condena en costas.
II. El señor Asesor General de Gobierno afirma la constitucionalidad del decreto cuestionado.
Para así hacerlo argumenta que el mismo se inscribe en las facultades otorgadas por el art. 51 del decreto ley 9650/1980 al Poder Ejecutivo, con el objeto de actuar el principio de proporcionalidad frente a remuneraciones correspondientes a cargos que hubieran perdido individualidad presupuestaria o hubieran sido suprimidos de la estructura vigente.
Pone de relieve que -a diferencia de aquello que afirma en su demanda- el demandante no ejerció dos cargos como tampoco percibió dos sueldos, sino uno solo que comprendía entre otros rubros liquidados el denominado "prolongación de funciones" que, reconoce, representó a partir de la resolución invocada un incremento del 60% del total de las remuneraciones de carácter mensual.
A partir de ello remarca que, al efectuarse la equiparación de cargos, el Poder Ejecutivo ha tenido especialmente en cuenta las remuneraciones totales sujetas a aportes y ha cuidado que las sumas emergentes a los fines previsionales representen el porcentual previsto en el art. 41 del régimen jubilatorio, de forma tal que exista adecuada proporción entre el sueldo de actividad y el haber de retiro.
Descalifica el planteo del accionante manifestando que los coeficientes establecidos en el Anexo II del decreto impugnado no pueden ser analizados en orden a una equiparación del sueldo por prolongación de funciones, pues en verdad éste no es un sueldo sino un suplemento integrativo de la remuneración mensual correspondiente al cargo de Director que sí conserva individualidad presupuestaria.
Niega que en el caso se configure un supuesto de confiscatoriedad pues, reitera, la paridad debe establecerse con relación a la remuneración total asignada al cargo de Director y no como si aquél hubiera percibido dos sueldos.
Señala que el cálculo aritmético que efectúa el demandante, por partir de aquellas bases, resulta errado. De allí que para demostrar el alcance del perjuicio patrimonial que alega, advierte que habría que determinar si media una diferencia mayor al 33% entre las sumas que percibe en concepto de haber jubilatorio un Director de la ley 10.430 con aquéllas que cobra el actor, incluyendo la aplicación del coeficiente del Anexo II del decreto 2840/1985.
En virtud de tales argumentos, sostiene que no se presenta en el caso lesión alguna a las garantías de igualdad, inviolabilidad de la propiedad ni proporcionalidad jubilatoria tuteladas en los arts. 10, 11, 31 y 39 incs. 1º y 3º de la Constitución provincial, por lo cual pide se rechace la demanda.
Plantea el caso federal.
III. El agravio expuesto por el señor Rossi se enmarca en el siguiente contexto fáctico y normativo:
a. La carrera previsional de quien iniciara esta acción se conformó esencialmente con los servicios desempeñados en el Hipódromo de La Plata desde 1948 hasta 1980; cuyos aportes previsionales ingresaron a la entonces Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles (período 1-I-1948/31-I-1956 y 1-IV-1978/1-VIII-1980) y al Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires (período del 1-I-1957/31-III-1978), según la órbita dentro de la cual se desempeñara la actividad.
Desde el 1-VI-1984 hasta el 31-XII-1993 (fecha de cese definitivo) completó aquellos servicios con años de aportes a la mencionada Caja nacional (v. certificación de servicios obrantes a fs. 20/22 de las copias de las actuaciones administrativas).
En tales condiciones, el Directorio del Instituto de Previsión Social otorgó con fecha 26-III-1998 la jubilación al señor Rossi, en los siguientes términos: "... el beneficio acordado será abonado a partir del 1-I-94, atento la fecha de cese en el Orden Nacional y será equivalente al 70% del sueldo y bonificaciones asignadas al cargo de categ. 25 Director Reunión y Mensual con 32 años desempeñados en la Dirección Provincial de Hipódromos" (v. copia de la resolución 413.929 a fs. 117/118, expediente administrativo).
b. Para comprender la naturaleza de las tareas cumplidas por el causante del beneficio -y de ese modo desentrañar la contradicción entre las partes en cuanto a si éste percibió dos remuneraciones bien diferenciadas o si se trató de una sola integrada por el sueldo de Director mensual y un suplemento por reunión- resulta útil acudir a la normativa vigente en el momento del desempeño del cargo regulatorio; a saber: 1. El Convenio Colectivo de Trabajo 205/75 celebrado entre la Dirección Provincial de Hipódromos y el Sindicato de Empleados Mensuales del Hipódromo de La Plata, rigió el desempeño laboral de los empleados mensuales desde la categoría de ayudante a Director General (conf. art. 3°, C.C.T. 205/75, copia autenticada a fs. 135/202).
Por su parte, el Convenio Colectivo de Trabajo 208/75 firmado por la misma entidad empleadora y la Agremiación de Empleados por Reunión reguló las condiciones de trabajo y remuneraciones del personal por reunión del Hipódromo de La Plata y del personal mensual que tenga asignadas funciones en días de reunión hípica (conf. art. 3°, C.C.T. 208/75, copia autenticada a fs. 60/125).
2. La resolución de la Dirección Provincial de Hipódromos 6851 del 28-XII-1976 (v. copia a fs. 3/7), reglamentó el desempeño de prolongación de funciones, continuidad de tareas y otras labores en días de reuniones hípicas, del siguiente modo:
En primer lugar, definió qué se entiende por aquella tarea afirmando que: "... es la actividad que prestan los agentes mensuales de la Dirección Provincial de Hipódromos, con el objeto de satisfacer con su labor el normal funcionamiento de las justas hípicas que se desarrollan en el Hipódromo de La Plata" (art. 1º), para precisar seguidamente que: "la continuidad se efectiviza de tres maneras distintas y también es distinto su tratamiento convencional en cuanto al goce de derechos y cumplimiento de obligaciones que emergen de las disposiciones normativas de los convenios mensual y por reunión", señalando que a partir de dicha reglamentación se las denominaría del siguiente modo: "a) Prolongación de Funciones; b) Continuidad de Tareas y c) Otras Tareas en días de reuniones hípicas" (art. 3º).
En segundo lugar, se ocupó de describir a la Prolongación de Funciones -atinente a la cumplida por el demandante- como aquella tarea que "presta el personal jerárquico definido como tal por el artículo 3º ‘in fine’ en el convenio con el personal mensual. Concretándose en el desempeño de la misma función que realiza durante la semana, en los días que se celebran reuniones hípicas" a diferencia de la Continuidad de Tareas que "es la que cumplen los agentes no jerarquizados de la Institución y que prolongan su actividad mensual de la semana durante los días de carreras en la misma dependencia y lugar donde prestan servicios" (art. 5º).
3. Por su parte, la resolución de la Dirección Provincial de Hipódromos de fecha 11-II-1977 -a partir de la cual la parte actora pretende acreditar la equivalencia en 60 puntos del porcentaje asignado para calcular el sueldo por prolongación de funciones- tuvo por objeto ajustar a ese momento los sueldos del personal jerárquico, disponiendo lo siguiente: "Incrementar a partir del 1-I-77, las remuneraciones del Personal Jerárquico del Ente, en su carácter de prolongación de funciones, en la siguiente forma: 70% sobre el total de las remuneraciones de carácter mensual para la categoría de Director General y 60% sobre el total de las remuneraciones para el resto del personal jerárquico, destacando expresamente que el total de referencia se halla integrado por sueldo básico, bonificación por función y responsabilidad jerárquica" (art. 1º, res. cit., copia obrante a fs. 8).
Debo hacer notar que este dispositivo expresa de manera tangencial la relación entre el sueldo de Director mensual y por reunión, pues -como quedó expresado- su objeto fue disponer un puntual aumento salarial.
De cualquier modo resulta útil en cuanto sus considerandos aluden a la necesidad de ajustar las remuneraciones del personal jerárquico del ente como modo "... de lograr una coherencia entre ambas asignaciones", de lo cual se infiere que entre aquellas retribuciones existía alguna relación razonable.
4. El documento del que sí puede inferirse una relación equivalente entre ambas remuneraciones, es la constancia de certificación de sueldos vigente al 1-I-1978 de la cual resulta que el salario del cargo mensual desempeñado por el accionante era de $ 320.525 y el asignado al mismo cargo por prolongación de funciones de $ 166.290 (fs. 10).
Dicha pieza probatoria cobra especial significación si se tiene presente que los valores allí consignados son los correspondientes a las últimas retribuciones percibidas por el señor Rossi respecto del cargo base, pues a partir del 1-IV-1978 la explotación del Hipódromo de La Plata fue otorgada en concesión a la entidad Jockey Club y, por tanto, los aportes efectuados por el causante del beneficio a partir de entonces ingresaron a la caja nacional (conf. decreto ley 9004/1978).
c. De acuerdo a la reseña precedente, concluyo que tanto la función jerárquica mensual como aquella relativa a la prolongación de funciones (denominación del cargo: Oficial Principal 3° -Jefe de Tesorería- luego equiparado a Director) se hallaba suficientemente diferenciada en los convenios colectivos de trabajo y en la regulación de la retribución que a cada una le correspondía. También, que a la fecha del cese de la explotación del circo hípico por la Dirección Provincial de Hipódromos, la remuneración por prolongación de funciones -de acuerdo a los elementos aportados por la actora a fs. 10, no desvirtuados por la demandada- representaba el 51,80% de la correspondiente al cargo mensual.
IV. Expuestas las posiciones de las partes y las piezas relevantes de los antecedentes del caso, entiendo que la cuestión constitucional a resolver consiste en determinar si el decreto 2840/1985, en cuanto establece que la retribución del cargo de Director por prolongación de funciones o por reunión deberá calcularse de acuerdo a la aplicación de un coeficiente sobre el sueldo asignado a la categoría 1 del régimen del decreto ley 8721/1977, lesiona los derechos y garantías superiores invocados por la parte actora en su demanda.
1. La correlación de cargos en materia de reajuste de beneficios reposa en el principio de movilidad consagrado en el art. 50 del dec. ley 9650/1980 (t.o. 1994). Por su intermedio, se actualizan los haberes para los casos en que se presentan dificultades en la individualización del cargo presupuestario, o cuando el que determinó el haber inicial ha sido reestructurado o suprimido.
De allí la necesidad de garantizar una adecuada proporcionalidad entre la situación patrimonial del jubilado y la que le correspondería de continuar en el desempeño de la función tenida en cuenta para la determinación del haber (doct. causas B. 53.106, "Infante", sent. del 18-VIII-1992, "Acuerdos y Sentencias", 1992-III-172; B. 53.042, "Ferreyra", sent. del 12-III-1993; B. 53.898, "Blanco", sent. del 20-VIII-1996; B. 56.081, "Panelli", sent. del 8-IV-1997, "Acuerdos y Sentencias", 1997-I-881; B. 55.975, "Gut", sent. del 28-VI-2000; B. 58.301, "Carpinetti", sent. del 21-VI-2000; B. 54.881, "Poggio", sent. del 19-III-2003; B. 60.505, "Barbalarga", sent. del 27-X-2004; B. 61.255, "Bidart", sent. del 21-V-2008; B. 55.884, "Aguiar Tassano", sent. del 3-III-2010; B. 63.220, "Giffi", sent. del 22-IX-2010).
El Tribunal, actuando dicho principio, ha desestimado pretensiones cuyo objeto perseguía el reconocimiento de suplementos o adicionales percibidos durante la prestación de servicios que no componían la remuneración del activo, pues se ha afirmado que, de acceder a ellas, resultaría quebrada la proporcionalidad llegando al absurdo de que el haber de retiro fuera superior al que recibe el personal de su misma categoría y antigüedad (doct. causas B. 58.929, "Lucena", sent. del 19-II-2003; B. 61.565, "Montes", sent. del 17-II-2003; B. 61.210 "Cardillo", sent. del 1-III-2004; B. 61.227 "Benzecry", sent. del 9-II-2005; B. 61.221, "Von Wernich", sent. del 5-X-2005; B. 64.762 "Espelet", sent. del 15-VIII-2007; B. 61.255, antes cit.; B. 63.437, "Azar Oliva", sent. 6-X-2010, entre otras).
En virtud del principio de proporcionalidad el haber previsional del cargo regulatorio ha de ser determinado por la remuneración que percibe el activo (doct. causa B. 60.933, "Ninet", sent. deL 22-X-2003 y sus citas, entre otras).
Sin embargo, cuando aquel cargo no halla cabida en la estructura orgánico funcional vigente y hay una manifiesta imposibilidad de establecer la equivalencia del mismo con alguno de los actuales del esquema funcional y salarial del Estado provincial, la retribución se fija por el sistema de coeficientes a que hace mención el art. 51 del decreto ley 9650/1980, t.o. 1994.
Aun en tales casos, estimo que el haber resultante por aplicación de aquel procedimiento debe reflejar lo más fielmente posible la cuantía de la remuneración percibida por el afiliado en actividad, pues si así no fuera la prestación perdería el carácter sustitutivo que debe tener, al tiempo que significaría una retribución arbitraria y caprichosa, desprovista de toda justificación razonable.
2. Ahora bien, de particular incidencia para la solución de la causa es el hecho acreditado por la parte actora consistente en la diferencia sustancial que arroja el cálculo del haber a partir de la aplicación del coeficiente establecido en el decreto cuestionado, en comparación con aquél proveniente de la certificación de sueldos obrante a fs. 9/10.
Así, mientras en 1978 (año del traspaso del circo hípico al Jockey Club) el demandante percibía una remuneración por prolongación de funciones de $ 166.290, representativa del 51,88% de aquélla que cobraba por el cargo mensual de $ 320.525, en pasividad la retribución por esa misma función es de $ 291,10 a diferencia del haber de Director mensual que asciende a la suma de $ 2.478 (v. copias de recibos de sueldos a fs. 1).
Es precisamente en este punto que el accionante finca su pretensión, pues considera vulnerados sus derechos al recibir un haber jubilatorio calculado sobre bases distintas de aquéllas que regían cuando desempeñó el cargo regulatorio.
En orden a ello, observo que por fuera del planteo del actor relativo al agravio constitucional que una determinación como la referida le irroga, la cuestión se enmarca en el bien jurídico protegido tanto por la Constitución provincial en su art. 39 inc. 1º, como en el recogido por el art. 14 bis del texto nacional, en cuanto es deber del Estado asegurar una retribución justa que se traduzca en situación de pasividad en un beneficio de iguales características, en tanto también asegura jubilaciones y pensiones móviles. Este Tribunal, no obstante afirmar que el reajuste de los haberes por el sistema de coeficientes no es invalidable en sí mismo por resultar menos ventajoso, ha declarado la inconstitucionalidad de normas que demostraron, en su aplicación, un desequilibrio de la razonable proporcionalidad que debe existir entre la situación del jubilado y aquélla que resultaría de continuar el afiliado en actividad (doct. causas I. 1062, "Firpo" y I. 1148, "Montenovo", ambas sents. del 29-IX-1987; I. 1065, "Corbella", sent. del 13-III-1990).
3. El quiebre de la adecuada proporción que debe guiar la determinación del haber jubilatorio del accionante, se produjo con el dictado del decreto 2840/85 en tanto estableció que el sueldo del cargo de Director por reunión se calculara por aplicación de un coeficiente sobre el haber correspondiente a la categoría 1 del decreto ley 8721/1977, abandonando a partir de entonces la relación cuantitativa mantenida hasta el momento entre la remuneración del cargo de Director mensual y la asignada al de Director por reunión de los activos que se desempeñaron en el ámbito de la Dirección Provincial de Hipódromos hasta el año 1978.
Es decir, en el caso particular, la proporcionalidad garantizada por la Constitución provincial se ha visto alterada en la propia norma a cuyo amparo se adquirió el beneficio, pues el decreto 2840/1985 lejos de proyectar la situación patrimonial que le correspondería al señor Rossi de seguir en actividad, ha tomado como sueldo testigo para la aplicación de determinado coeficiente el correspondiente a la categoría 1 del decreto ley 8721/1977, de cuyo resultado se obtiene un haber que no se compadece con el nivel retributivo que tenía la función de Director por reunión.
Es por ello que el argumento sustentado por el Asesor General de Gobierno -a la luz de los elementos incorporados como prueba- carece de sustento en cuanto afirma que la equiparación proyectada por el decreto impugnado contempló una remuneración que en su totalidad guarda semejanza con aquélla que percibía el accionante en actividad. En rigor, allí se mantiene el haber de Director mensual mientras se innova arbitrariamente y en perjuicio del demandante respecto del haber de Director por reunión.
Conforme surge de lo expuesto en el punto 2 de la presente exposición, la reducción de los haberes del causante alcanza valores que tornan irrazonable la proyección del mismo y justifican la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se sustenta el cálculo de la prestación, por resultar violatoria del derecho de propiedad y de la garantía de recibir una retribución justa (arts. 10, 31, 39 inc. 1°, Const. prov.; doct. causas I. 1062, I. 1148 e I. 1065 antes cit.; A. 69.664, "González", sent. del 6-V-2009).
4. En consecuencia, por los fundamentos hasta aquí expuestos, corresponde declarar la inconstitucionalidad del Anexo II del decreto 2840 del año 1985, lo que importa -en lo que fuera materia de controversia- su inaplicabilidad a la situación de hecho en que se encuentra el beneficio jubilatorio del causante, así como del que pudiera deriva de éste.
Invalidado el mecanismo de cálculo del haber y habiendo sido acreditada la correspondencia entre la retribución del cargo de Director mensual y aquélla asignada al de Director por reunión durante la permanencia del Hipódromo de La Plata en la órbita de la Dirección Provincial de Hipódromos (período del cual deriva el cargo regulatorio), corresponde ordenar al Instituto de Previsión Social a liquidar el beneficio en cuestión -y, eventualmente, el que derivara de aquél- respetando la equivalencia de 51,80% para el cálculo del haber de Director por reunión (conf. Certificación de haberes obrante a fs. 9) sobre la retribución correspondiente al Director mensual que actualmente rige el beneficio.
V. Establecida la invalidez constitucional del precepto conforme al cual se ha liquidado el beneficio previsional del accionante, cabe abordar el pedido de condena en los términos formulados por éste consistente en el pago retroactivo de las diferencias de haberes resultantes de la aplicación de las nuevas pautas "…por todo el plazo no prescripto" (v. petitorio a fs. 20).
Debo destacar que pese a la alusión efectuada por el propio actor en su demanda acerca de que el pago que solicita debería retrotraerse a todo el plazo no prescripto, lo cierto es que la Provincia demandada no ha opuesto -siquiera en modo subsidiario- la prescripción. Más aún, tampoco se ha pronunciado sobre el expreso pedido de condena pecuniaria que el accionante reclama (v. escrito de fs. 24/27).
Siendo ello así, corresponde condenar a la Provincia de Buenos Aires a pagar a la parte actora el monto correspondiente a las diferencias de haberes dejadas de percibir como consecuencia de la aplicación de la norma declarada inconstitucional en este proceso, con más los intereses que se calcularán de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 8 y 10 de la ley 23.928, texto según ley 25.561 -coincidentes ambas redacciones en su contenido-; 622, C.C. y 5°, ley 25.561).
El importe que resulte de la liquidación que con tales pautas se practique hasta el día 27-I-2007 -fecha de fallecimiento del actor- deberá depositarse en el respectivo juicio sucesorio abierto a nombre de Emir Narciso Elías Rossi, dentro de los sesenta días (conf. art. 163, Const. prov.).
En cuanto al pedido de actualización monetaria no corresponde su reconocimiento con posterioridad al 1-IV-1991.
Es que este Tribunal ha sostenido reiteradamente que de acudirse a la "actualización", "reajuste" o "indexación" -términos que suponen una operación matemática- se quebrantaría la prohibición contenida en el art. 7 de la ley 23.928 (conf. Ac. 68.567, sent. del 27-IV-1999), doctrina plenamente aplicable en la especie en atención al mantenimiento de tal precepto luego del abandono de la paridad cambiaria dispuesta por la ley 25.561 (causas B. 49.193 bis, "Fabiano", res. del 2-X-2002; Ac. 88.502, "Latessa", sent. del 31-VIII-2005 y B. 64.606, "Di Benedetto", sent. del 3-IX-2008, entre otras).
VI. Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda declarando la inconstitucionalidad del Anexo II del decreto 2840/1985, con el alcance establecido en los acápites IV ap. 4 y V del presente.
Voto por la afirmativa.
Costas a la demandada por su condición de vencida (art. 68, C.P.C.C.).
Los señores jueces doctores Genoud, Soria y de Lázzari, por los fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, se hace lugar a la demanda, declarándose la inconstitucionalidad del Anexo II del decreto 2840 del año 1985, lo que importa su inaplicabilidad respecto del beneficio jubilatorio del causante, así como del que pudiera derivar de éste.
Asimismo, se condena a la Provincia de Buenos Aires a pagar a la parte actora el monto correspondiente a las diferencias de haberes dejadas de percibir como consecuencia de la aplicación de la norma declarada inconstitucional, las que serán calculadas de acuerdo a las pautas establecidas en los considerandos IV-4 y V del presente, con más los intereses que se computarán de conformidad a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el pago efectivo (arts. 7 y 10 de la ley 23.928, texto según ley 25.561 -coincidentes ambas redacciones en su contenido-; 622, C.C. y 5° de la ley 25.561).
El importe que resulte de la liquidación que con tales pautas se practique hasta el día 27-I-2007 -fecha de fallecimiento del demandante- deberá depositarse en el respectivo juicio sucesorio abierto a nombre de Emir Narciso Elías Rossi, dentro de los sesenta días (conf. art. 163, Const. prov.).
Costas a la demandada (art. 68, C.P.C.C.).
Difiérese la regulación de honorarios hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (art. 51, dec. ley 8904/1977).
Regístrese y notifíquese.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA
LUIS ESTEBAN GENOUD
JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 21 de diciembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Genoud, Soria, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para resolver el recurso de aclaratoria en la causa I. 68.019, "Rossi, Emir Narciso Elías contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad decreto 2840/1985". A N T E C E D E N T E S I. Por sentencia del 14 de septiembre del corriente año, registrada bajo el número 207, esta Corte declaró la inconstitucionalidad del Anexo II del decreto 2840 dictado por el Poder Ejecutivo provincial en el año 1985, lo que importó su inaplicabilidad respecto del beneficio jubilatorio del causante, así como del que pudiera derivar de éste. Asimismo, condenó a la Provincia de Buenos Aires a pagar a la parte actora el monto -con intereses- correspondiente a las diferencias de haberes dejadas de percibir como consecuencia de la aplicación de la norma declarada inconstitucional, para cuyo cálculo fijó determinadas pautas.
II. A fs. 247/250 la parte actora presenta un pedido de aclaratoria, por considerar que el decisorio debe ser corregido en dos puntos; a saber: "... el monto de la prolongación de funciones debe ser el 60% de la remuneración actual del cargo de Director ley 10.430, comprensible del sueldo más aditamentos que corresponden a dicho cargo" y, además, la condena patrimonial en favor del demandante difunto debe extenderse "... al derecho de pensión de la sra. Sbariggi de Rossi del 28-I-2007 hasta el efectivo pago". El análisis de la presentación actora impone el planteo y voto de la siguiente C U E S T I Ó N ¿Procede aclarar la sentencia dictada en el sentido solicitado? V O T A C I Ó N A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Habiendo sido presentado en término, corresponde resolver acerca del pedido de aclaratoria formulado por la parte demandante en relación al fallo dictado en autos (art. 166 inc. 2 del C.P.C.C.).
a. Aduce la parte presentante, en primer lugar, que debería aclararse el fallo dictado rectificándose el porcentaje establecido para el cálculo del haber correspondiente al cargo por prolongación de funciones en el 60% de la retribución asignada al de Director de la ley 10.430, en lugar del establecido por la sentencia.
Argumenta que la resolución de fecha 11-II-1977 dictada por la Dirección Provincial de Hipódromos, determinó que a los fines de calcular la remuneración del cargo por prolongación de funciones, debía computarse como integrativa de la retribución correspondiente a la jerarquía de Director, el sueldo básico, la bonificación por función y la responsabilidad jerárquica, sin que correspondiera incluir otros conceptos. Sostiene -a partir de la certificación de sueldos obrante a fs. 9, fundamento en que se apoya la sentencia- que si sólo se computan los rubros mencionados y se excluyen las bonificaciones por antigüedad y riesgo de vida, la relación que guarda la mensualidad entre uno y otro cargo representa -respecto de la prolongación de funciones- el 60% de la remuneración asignada al cargo de Director mensual.
b. Entiendo que la petición formulada altera sustancialmente los términos del decisorio recurrido en cuanto por su intermedio se persigue no sólo rectificar el porcentaje allí establecido -de por sí improcedente- sino las bases sobre las cuales aquél debe ser aplicado.
En efecto, de la mentada certificación de haberes, surge la relación proporcional que debe guiar el cálculo de la retribución correspondiente al cargo de Director por reunión respecto de la de Director mensual: se informaron los montos correspondientes a los rubros que componían a ese momento la remuneración de uno y otro cargo, así como el total al que cada uno ascendía. El porcentaje de 51,80% -establecido en la sentencia- representa la proporción que guarda el cargo de Director por reunión respecto de la totalidad de los ítems de la remuneración informada para el cargo de Director mensual, que a ese entonces percibía el señor Rossi.
Es claro que tal guarismo puede variar según se incluyan o excluyan determinados conceptos de la retribución testigo, mas la relación proporcional, que es aquello que debe guiar el cálculo del haber, siempre deberá ser la misma.
Es por ello que, de acuerdo a las pautas indicadas en la sentencia, la remuneración del cargo de Director por reunión -tanto a los fines de computar las diferencias de haberes que se ordenan pagar como el haber que resulte del beneficio pensionario derivado de éste- deberá ser calculada sobre la totalidad de los rubros que integraron en cada período la retribución total asignada al señor Rossi por el cargo de Director mensual. Así lo dispone el acápite V del fallo, al establecer "... Invalidado el mecanismo de cálculo del haber y habiendo sido acreditada la correspondencia entre la retribución del cargo de Director mensual y aquella asignada al de Director por reunión durante la permanencia del Hipódromo de La Plata en la órbita de la Dirección Provincial de Hipódromos (período del cual deriva el cargo regulatorio), corresponde ordenar al Instituto de Previsión Social a liquidar el beneficio en cuestión -y, eventualmente, el que derivara de aquél- respetando la equivalencia de 51,80% para el cálculo del haber de Director por reunión (cfr. Certificación de haberes obrante a fs. 9) sobre la retribución correspondiente al Director mensual que actualmente rige el beneficio" (v. fs. 242).
c. Por lo expuesto, no corresponde acceder a lo solicitado en este punto pues de lo contrario se introduciría una modificación sustancial de lo resuelto, excediendo notablemente los márgenes del pedido de aclaratoria (causas B. 53.108, "Sierra Chica S.A.", res. del 20-V-1997; B. 53.141, "Nieto", res. del 23-VI-1998 y B. 57.596, "Vinuesa Sanz", res. del 21-III-2001, entre otras).
d. En segundo lugar, pide se extienda la condena relativa al pago de las diferencias de haberes del señor Rossi, en favor de su viuda, por el período que abarca desde la fecha de la muerte del causante hasta la de efectivo pago.
Denuncia en esta oportunidad, que la señora Sbariggi de Rossi accedió a la pensión derivada de la jubilación que percibía el actor, a partir de lo cual sostiene que los efectos patrimoniales de la sentencia deben alcanzar a su beneficio.
En lo atinente a este aspecto de la presentación, corresponde precisar que tras declarar la inconstitucionalidad de la norma que regulaba la determinación del haber del señor Rossi, el decisorio ordena su "... inaplicabilidad respecto del beneficio jubilatorio del causante, así como del que pudiera derivar de éste", pues no constaba en las actuaciones más que la denuncia del fallecimiento del actor y la declaratoria de herederos.
Mediante el pedido de aclaración no se puede pretender sustituir una resolución por otra distinta, sino solamente corregirla a través de una auténtica interpretación o integrarla si se la reputa incompleta. Mas si las dudas planteadas se refieren a puntos no discutidos en los autos, corresponde desestimar el pedido de aclaratoria por improcedente (art. 166 inc. 2, C.P.C.C.).
Precisamente esto último acontece en el sub lite, en el que la señora Sbariggi -como continuadora de la acción iniciada por su esposo, junto al resto de sus herederos- no solicitó en sus presentaciones anteriores aquello que pretende sea incluido por vía de la aclaratoria.
Ello, sin perjuicio del derecho reconocido en la sentencia para efectuar la respectiva petición en sede administrativa.
II. Por los motivos expuestos, a la cuestión planteada voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Genoud, Soria y de Lázzari, por los fundamentos del doctor Negri, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se rechaza la aclaratoria interpuesta en relación a la sentencia dictada en autos con fecha 14 de septiembre de 2011.
Regístrese y notifíquese.
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA
LUIS ESTEBAN GENOUD
JUAN JOSE MARTIARENA Secretario
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