A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de marzo de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Kogan, Genoud, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 68.475 "Afirmación para una República Igualitaria (A.R.I.). Inconstitucionalidad, art. 109, ley 5109".

A N T E C E D E N T E S

I. El partido Afirmación para una República Igualitaria (A.R.I.), a través de su representante legal, promueve acción originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1º de la Constitución provincial y 683 y siguientes del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, solicitando la declaración de inconstitucional del art. 109 de la Ley Electoral de la Provincia de Buenos Aires (ley 5109), por estimarla contraria al art. 60 de la Constitución provincial, los arts. 1º, 5 y 38 de la Constitución nacional y el art. 21, incs. 1 y 3, de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Sostiene que mediante la norma cuestionada se establece una modalidad de reparto de cargos que no respeta la regla de representación proporcional exigida por el art. 60 de la Constitución local, toda vez que prevé un mecanismo irrazonable, violatorio del régimen representativo, del derecho de las minorías y de la regla de proporcionalidad.

Aduce, en tal sentido, que el sistema cuya constitucionalidad aquí controvierte fija un cociente electoral elevado, el cual genera necesariamente un sobrante de votos que no puede repartirse en forma proporcional. A ello se añade que los partidos que superen el aludido cociente serán beneficiados con una banca más por el remanente -desapareciendo, con ello, toda proporcionalidad con la voluntad del pueblo-, y que los cargos restantes -luego de la aplicación del sistema de adjudicación por cociente y por sobrante- son asignados a la organización partidaria que obtuvo más votos.

Para ejemplificar la alegada irrazonabilidad del sistema, menciona la elección de diputados provinciales en el distrito Capital de La Plata y la elección de concejales municipales de San Fernando del mes de octubre del año 2005, en los cuales -conforme lo refiere- no existió correspondencia entre la cantidad de votos obtenidos y los escaños asignados a su partido; poniendo de manifiesto que mediante la aplicación del sistema D'Hondt -el cual, a su entender, garantiza la representación proporcional acorde al caudal de votos obtenidos-, los resultados serían diferentes.

Considera que el procedimiento electoral vigente viola el principio rector que la Constitución local preceptúa claramente en su art. 60, al dar a las fuerzas políticas una sobre representación en algunos casos y una sub representación en otros.

Finalmente, como derivación de la declaración de inconstitucionalidad peticionada, solicita se deje sin efecto el resultado de la elección legislativa del 23-X- 2005 en las categorías de senadores y diputados provinciales, concejales municipales y consejeros escolares.

Requiere que, a los fines de llenar el vacío legal que generaría tal decisión, se computen los resultados del referido acto eleccionario mediante la utilización sistema D'Hondt; y, como consecuencia de ello, se ordene a la Junta Electoral provincial la consagración de los candidatos que se correspondan con el aludido mecanismo de reparto. El cual -conforme lo entiende- se condice con la regla absoluta de la representación proporcional que exige la Constitución provincial.

Por último, plantea el caso federal.

II. Corrido el traslado de ley, se presenta el Asesor General de Gobierno y contesta la demanda sosteniendo la constitucionalidad de la norma cuestionada.

Considera, en primer lugar, que el planteo resulta inadmisible pues no se demostró que el sistema electoral estatuido por el art. 109 de la Ley Electoral viole la regla de proporcionalidad consagrada en el art. 60 de la Constitución provincial.

Destaca que las pretensiones del accionante son manifiestamente improponibles, en tanto constituyen peticiones absurdas que desconocen las funciones propias y los límites de actuación del Poder Judicial.

En punto a la solicitud de reasignación de los cargos electivos remarca que dicho planteo es absurdo, dado que el partido demandante carece de legitimación para representar a las demás agrupaciones o alianzas electorales provinciales que no alcanzaron representación en los comicios de octubre de 2005, así como para requerir la nulificación de los resultados eleccionarios y de los actos dictados por la Junta Electoral en su consecuencia.

De otro lado, sostiene la improcedencia sustancial de la demanda al señalar que el sistema instituido en los arts. 109 y 110 de la Ley Electoral se vale de lo racional, proporcional o matemático para reconocer representación a las minorías políticas; respondiendo, en definitiva, a la regla de proporcionalidad en la representación.

Subraya que el sistema instaurado en la ley 5109 fue utilizado periódica e ininterrumpidamente a lo largo de la vida democrática provincial, extremo que demuestra su plena legitimación como normativa constitucionalmente válida.

Señala que existe plena identidad entre el artículo cuya constitucionalidad se cuestiona en la presente y el primer párrafo del art. 60 de la Constitución provincial, lo que deja desprovisto de todo fundamento al planteo actoral.

Afirma, con sustento jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que entiende pertinente, que la conveniencia de adoptar un determinado sistema electoral escapa al control judicial de constitucionalidad.

III. Mediante providencia del señor Presidente de fecha 13-VII-2006, se confiere traslado a la parte actora de la oposición formal articulada por el Asesor General de Gobierno (fs. 71).

IV. En su contestación, el representante del partido accionante afirma que el sistema electoral provincial no tiende a buscar representación proporcional alguna sino que crea un sistema o método que reemplaza a esta última por una asignación arbitraria de bancas, provocando una sobre representación de algunos partidos, en desmedro de otros que son sub representados o que carecen totalmente de aquélla.

Resalta que un piso electoral elevado y la disposición que determina que no habrá asignación de legislador alguna para quienes no alcancen ese mínimo no tiende a buscar una representación proporcional.

Afirma, asimismo, que en la presente acción no se pretende analizar la conveniencia, oportunidad o mérito del sistema electoral de la ley 5109, sino su constitucionalidad, esto es, si las disposiciones del art. 109 de la ley 5109 constituyen una adecuada reglamentación del art. 60 de la Constitución provincial.

Entiende que diversas disposiciones de dicha norma apuntan a la distribución arbitraria de los escaños, tales como la prohibición de participar del reparto a quienes no alcancen el cuociente; la imposibilidad matemática de que el sistema de asignación por cuociente no produzca bancas vacantes; la adjudicación por residuos de votos; así como la consagración de candidatos al partido que obtuvo mayor cantidad de votos, aún en el supuesto de que no obtuvieran ninguno.

V. Luego de un nuevo traslado, el Asesor General de Gobierno formula un planteo de nulidad (fs. 136/140) que da lugar a la formación del respectivo incidente (expte. I. 68.475 bis), cuyo rechazo se dispuso por resolución de este Tribunal de fecha 18-VII-2007.

VI. Agregados los alegatos de la parte actora y demandada, la causa pasó a dictamen de la señora Procuradora General.

VII. La Procuradora General se pronuncia por la constitucionalidad de la norma cuestionada, a la vez que señala que la sustitución del sistema diseñado por la ley 5109 por algún tipo de regla de representación para las minorías, escapa a los parámetros en que se desenvuelve el control judicial de constitucionalidad, debiendo canalizarse tal pretensión por las vías adecuadas, sin que pueda requerirse a la Suprema Corte de Justicia que sustituya a la autoridad legisferante.

Advierte, asimismo, sobre la ausencia de un caso judicial dado lo incierto del agravio invocado respecto de una instancia eleccionaria venidera, y la consecuente imposibilidad del Tribunal de ejercer el control de constitucionalidad requerido.

VIII. Encontrándose la causa en estado de ser resuelta, corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

i. Liminarmente corresponde señalar que, tal como la ha hecho este Tribunal en numerosas ocasiones, la acción de inconstitucionalidad provincial (arts. 161 inc. 1 de la C.P.B.A. y 683 y sigs. del C.P.C.C.) está orientada a cuestionar solamente mandatos generales, abstractos e impersonales de índole local frente a eventuales infracciones a disposiciones de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (conf. I. 68.239, "Vega", res. del 6-VII-2005; I. 69.488, "Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida", res. del 27-II-2008; I. 2204, "Zamarreño", sent. del 8-X-2008; I. 70.015, "Icarfo", res. del 26-VIII-2009; entre muchas), requisito que se encuentra satisfecho en la especie desde que se plantea la inconstitucionalidad del art. 109 de la ley 5109 -y sus modificatorias- por reputarlo violatorio del art. 60 de la Constitución provincial.

ii. Esta Corte ha considerado parte interesada a los efectos de promover la acción de inconstitucionalidad, a quien se halle comprendido por la ley, ordenanza o decreto, en cuanto su aplicación pueda causarle un agravio a un derecho, exención o garantía que esté acordado por alguna cláusula de la Constitución; agravio que debe responder a un interés concreto y no a un móvil genérico abstracto -y como tal, ajeno a la función de la Corte- y que debe estar vinculado con la reparación del derecho vulnerado de quien acciona (I. 1506, "Orruma", res. del 26-II-1991; I. 2211, "Flores", sent. del 14-V-2008; entre otras).

En el sub lite el accionante -conforme da cuenta en su escrito postulatorio- es un partido político reconocido como tal con actuación en las elecciones legislativas provinciales y municipales cuyo resultado originó el presente planteo (extremo que no fue controvertido por la demandada). Asimismo, resulta un hecho público y notorio su inscripción como tal o integrando alianzas para elecciones venideras. De allí que resulte alcanzado por la norma puesta en crisis y cuente con aptitud legitimante para instar la presente acción de incontitucionaliad.

II. Tal como ha quedado expuesto en el relato de los antecedentes de la causa, el partido Afirmación para una República Igualitaria (A.R.I.) cuestiona la validez constitucional del artículo 109 de la ley 5109 (t.o. 1993), por considerar que el sistema allí instrumentado viola el principio de proporcionalidad en la representación que preceptúa el art. 60 de la Constitución provincial. Y ello, conforme lo entiende, importa una ilegítima afectación del derecho a la representación porcentual de las minorías en la integración de los cuerpos colegiados provinciales y municipales.

En razón de ese planteo, solicita, de un lado, que se deje sin efecto la proclamación de los legisladores provinciales y municipales correspondientes a la elección del día 23-X-2005, y que se efectúe la subsiguiente distribución de las bancas cuya adjudicación haya quedado alcanzada por aquella decisión, mediante el empleo, por vía de analogía, del sistema D'Hondt u otro que el Tribunal considere ajustado a la regla de proporcionalidad antedicha. Y, del otro, la abstención, en lo sucesivo, de aplicar la mentada disposición legal.

i. En orden al análisis de los pedimentos reseñados, cabe puntualizar que, en la Provincia de Buenos Aires, el principio de representación que ha de observarse en la integración de los cuerpos colegiados por voto popular fue determinado, a nivel constitucional, en la Carta del año 1873. Allí se adoptó, en forma expresa, la regla de representación proporcional para la adjudicación de las bancas en tales supuestos (art. 49), reiterándose ello con ligeras variaciones en las constituciones de 1889 (art. 51), de 1934 (art. 47) y de 1994 (art. 60).

En tal sentido, el art. 60 de la Constitución actual, en su primer párrafo, establece que "La proporcionalidad de la representación será la regla en todas las elecciones populares para integrar cuerpos colegiados, a fin de dar a cada opinión un número de representantes proporcional al número de sus adherentes, según el sistema que para la aplicación de este principio determine la ley".

Por su parte, el artículo 109 de la ley 5109 (t.o. dec. 997/93) aquí cuestionado prevé que: "Hecha la suma general de los votos computados de cada Sección o Distrito Electoral y las del número de sufragios que haya obtenido cada una de las boletas de los partidos o candidatos, clasificando éstas según la denominación con que fueron oficializadas, la Junta Electoral procederá del modo y en el orden siguiente:

a) Dividirá el número total de sufragios por el número de candidatos que corresponde elegir, según la convocatoria. El cuociente de esta operación será el cuociente electoral;

b) Dividirá por el cuociente electoral el número de votos obtenidos por cada lista, los nuevos cuocientes indicarán los números de candidatos que resulten electos en cada lista.

Las listas cuyos votos no alcancen el cuociente carecerán de representación;

c) Si la suma de todos los cuocientes no alcanzase el número total de representantes que comprenden la convocatoria, se adjudicará un candidato más a cada una de las listas cuya división por el cuociente electoral haya arrojado mayor residuo, hasta completar la representación con los candidatos de la lista que obtuvo mayor número de sufragios en la elección. En caso de residuos iguales, se adjudicará el candidato al partido que hubiere obtenido mayoría de sufragios.

Para determinar el cuociente no se computarán los votos en blanco y anulados".

ii. Reseñado preliminarmente el marco normativo sobre el que ha de versar el sub lite, corresponde delimitar el concepto de sistema electoral, el cual puede válidamente ser referido al principio de representación que subyace al procedimiento técnico de la elección, y al procedimiento mismo, por cuyo intermedio los electores expresan su voluntad política en votos que, a su vez, se convierten en escaños o poder público (Nohlen, Dieter, "Los sistemas electorales en América Latina y el debate sobre reforma electoral", UNAM, 1993, pág. 11). Comprende, desde esa perspectiva, un mecanismo que, conforme un criterio rector, distribuye los cargos gubernamentales sujetos a elección popular en relación a los sufragios que allí se obtienen o, dicho de otro modo, determina el efecto que tendrán esos votos en la adjudicación de los escaños (cfr. Rose, Richard, "En torno a las opciones en los sistemas electorales: alternativas políticas y técnicas", Revista de Estudios Políticos, julio-agosto 1983, nº 34, pág. 86).

Pero sin perjuicio de esa aproximación general existe, como resulta conocido, una considerable diversidad de procedimientos que regulan la modalidad de designación de los cargos electivos. Los cuales han tendido, conforme lo señala la doctrina, a agruparse en torno a dos criterios polares, el mayoritario y el proporcional, cuyos principios fundantes y efectos políticos sobre la organización estatal resultan ciertamente diferentes.

A grandes rasgos, el sistema mayoritario es aquel en el que el cargo resulta adjudicada al candidato que obtuvo más votos en un distrito electoral determinado, mayoría que puede ser relativa o absoluta. Ello tiende, obviamente, a la conformación de una opción mayoritaria. Mientras que en la fórmula proporcional se otorga a cada partido político un peso proporcional al número de adhesiones logradas en el acto eleccionario, a fin de alcanzar cierta correspondencia entre los porcentuales de votos y los escaños asignados a cada organización partidaria.

A ellos se añaden supuestos en los que la coexistencia de elementos procedentes de una u otra alternativa origina la configuración de fórmulas mixtas o sistemas que, en realidad, se relacionan en mayor o menor medida con alguno de los dos esquemas básicos antes mencionados.

En ese orden, y en lo que a la regla de representación proporcional interesa, puesto que ese es el principio consagrado constitucionalmente en la Provincia de Buenos Aires, pueden distinguirse, según los diversos grados de correspondencia proporcional entre votos y bancas, distintas categorías que oscilan entre altamente impuras y puras (Sartori, Giovanni; "La influencia de los sistemas electorales", Cuadernos de CAPEL, San José 1988, pág. 19), o bien entre sistemas de representación proporcional pura, impura o con barrera legal (Nolehn, Dieter, ob. cit. págs. 15/16).

De acuerdo a esta última clasificación los distintos subsistemas pueden caracterizarse como: i. Representación proporcional pura en la que la proporción de votos logrados por un partido y la proporción de mandatos que por ellos le corresponden, aproximadamente, coinciden. No existen barreras legales directas (umbrales mínimos) o indirectas (tamaño de las circunscripciones) que alteren el efecto proporcional y, por lo tanto, ninguna presión psicológica sobre los votantes de acuerdo con cálculos de voto útil; ii. Representación proporcional impura en la que por medio de barreras indirectas (por ejemplo la división del territorio en un gran número de circunscripciones de tamaño pequeño o mediano), se impide un efecto proporcional inmediato que iguale el porcentaje de escaños con el de votos. Cuanto más fuertes sean esas barreras, de acuerdo con variaciones en el tamaño de las circunscripciones electorales, tanto mayor será el efecto concentrador que tendrán sobre el comportamiento de los votantes; iii. Representación proporcional con barrera legal, modelo este que limita el número de partidos con posibilidad de acceder a una representación parlamentaria de su electorado por medio de una barrera inicial y, por lo tanto, afecta a la decisión del votante, restringiéndole a aquellas formaciones políticas que cuentan con posibilidades reales de superar esa barrera, y distribuyendo la totalidad de los escaños de manera proporcional entre los partidos que lograron tal meta.

De lo brevemente referenciado, se sigue la imposibilidad o, cuanto menos, la extrema dificultad de considerar al sistema de escrutinio proporcional como algo perfectamente delimitable, de modo unívoco, en todos sus contornos o modalidades (doc. sent. 75/1985, Tribunal Constitucional, España, Sala I, del 21-VI-1985, publicada en el BOE del 17-VII-1985). Parecería, entonces, que resulta más apropiado referirse a una finalidad cuya esencia subyace en las múltiples variantes que aquel puede presentar, y en función de la cual se procura una cierta adecuación entre los votos recibidos y los escaños o bancas adjudicadas. Objetivo que, por cierto, y dadas las diversas variables que han de conjugarse, se cumple de manera muy diferente por cada uno de los mecanismos alternativos que pueden emplearse.

Y ello reviste singular relevancia para la solución del presente, puesto que más allá del criterio clasificatorio que se utilice, en cualquier caso, el art. 60 de la Constitución provincial -en el que se asienta el cuestionamiento formulado por el accionante al art. 109 de la ley 5109 (t.o. 1993)- no obstante establecer que la proporcionalidad en la representación será la regla en todas las elecciones populares para integrar cuerpos colegiados, no predetermina una modalidad particular ni tampoco excluye ninguna. Sino que deja librado al legislador la determinación de sistema electoral que considere conveniente en el marco de las reglas de tal esquema representativo.

De modo que, conforme se desprende de una razonable comprensión de su texto, la Constitución no ha pretendido clausurar la regulación en la materia mediante la introducción de un sistema puro de representación proporcional, entendiéndose por tal aquél en el que la adjudicación de bancas sea perfectamente proporcional al resultado electoral, es decir, mediante una congruencia exacta entre votos obtenidos por cada agrupación política y los escaños otorgados a cada una de ellas. Circunstancia que, por lo demás, no resulta verificable en la práctica.

Y tampoco resulta fundado interpretar que del precepto antes mencionado se derive la obligación de adoptar un específico procedimiento que, conforme al principio receptado, distribuya los cargos públicos sometidos a decisión del cuerpo electoral.

Por el contrario, la manda contenida en la Norma Fundamental provincial consagra una opción por una primigenia alternativa entre un sistema de representación que responda a criterios mayoritarios o proporcionales, inclinándose por ésta última variante. Pero luego de despejada esa cuestión, la atribución que de aquella se deriva se traduce, en definitiva, en el reconocimiento de un margen de actuación al órgano legislativo para determinar el régimen que estime acorde con la mentada directriz constitucional, desde que sólo fija la base sobre la cual ha de asentarse la regulación normativa, remitiendo al legislador la tarea de configurar el método o regla de proporcionalidad entre las diversas variantes existentes, sin que pueda alterarse su esencia.

Tal aserto, por otra parte, se corresponde con la opinión -a la sazón mayoritaria- de los miembros de la Convención Constituyente provincial reunida entre los años 1870 y 1873, y en función de la cual aquella regla fue consagrada de modo expreso en el entonces art. 49 de la Constitución sancionada en el año 1873.

En esa oportunidad, al analizarse la inclusión de una nueva sección en el articulado de la Norma Fundamental provincial concerniente al régimen electoral -que no formaba parte de la Carta del año 1854- se debatió intensamente acerca de la conveniencia de otorgar rango constitucional al principio de proporcionalidad, dado que no existía, en el seno de la Asamblea Constituyente, una opinión unánime sobre el punto. Y si bien aquel criterio era considerado por sus defensores como un medio que permitiría revertir una realidad signada por el fraude electoral y el descrédito ciudadano respecto del sufragio, no todos los convencionales de ese tiempo estimaban oportuna su inclusión en el máximo orden normativo estadual (ver debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires 1870-1873, Publicación Oficial hecha bajo la dirección del convencional Luis Varela, Imprenta La Tribuna, Buenos Aires 1877; tomo II, págs. 55 y sig.; 108 y sig.; 129 y sig.; 210 y sig. y 227 y sig.).

Aquellas deliberaciones concluyeron, finalmente, con la adopción de la regla de marras por el ya citado art. 49, con una redacción que, en lo primordial, resulta análoga a la del actual art. 60. Y en donde se consignó, de manera expresa, la vigencia del principio de proporcionalidad, pero se omitió establecer un sistema en particular para su instrumentación, en tanto se entendió que correspondía "(...) a la legislatura la determinación del proceder que para su adopción considere mas conveniente" (del discurso del convencional Gorostiaga en la sesión del día 30-IV-1872 al informar la conclusión de la comisión encargada de examinar el art. 49 del proyecto de Constitución y los artículos adicionales propuestos por los convencionales Encina y López; ob. cit.; pág. 210). Lo cual, por cierto, resulta conteste con la distinción que también en aquella ocasión se formuló entre el principio de representación proporcional, por un lado, y los diversos sistemas en virtud de los cuales aquel podía llevarse a la práctica, por el otro (conf. discursos del convencional Estrada en la sesión del día 5-IV-1872 y del convencional Encina en la sesión del día 7-V-1872, ob. cit., pág. 112 y sigs. y 227 y sigs., respectivamente).

Desde luego que la precedente referencia no pretende reducir la tarea hermenéutica al escrutinio del significado histórico de la norma constitucional, circunscribiéndola a una visión estática de esta última que contemple únicamente el pensamiento de sus autores al momento de su sanción. Empero supone sopesar tales antecedentes en esa labor interpretativa, desde que resultan relevantes para reflejar la continuidad del sentido que originalmente se asignó al precepto constitucional y que se prolonga hasta el presente. Pues, a excepción de la Carta sancionada en el año 1949, la cuestión analizada no fue objeto de sustanciales modificaciones en los textos de los años 1889, 1934 y 1994.

Por lo demás, así también lo entendió el legislador al ejercer la atribución conferida por el constituyente. En ese sentido, el miembro informante de la Comisión Bicameral, al presentar el proyecto de ley electoral en la H. Cámara de Diputados en la sesión del día 26-X-1946, destacó que "(...) al remitirse el art. 47 [actual 60] al sistema que para la aplicación de este principio determine la ley, está admitiendo tácitamente la posibilidad de que la Legislatura escoja entre varios, para adoptar el que crea más conveniente. Y en materia de representación proporcional y de estructuración, los sistemas, (...) son relativamente numerosos" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, pág. 3053 y ss.).

En definitiva, de lo dicho se sigue que la disposición constitucional que consagra de modo genérico la citada regla de proporcionalidad en la representación porta un considerable ámbito de indefinición en cuanto al tipo específico de sistema que finalmente habrá de establecer el legislador, en tanto no delimita un método o mecanismo electoral concreto. De manera que aquélla ha de ser entendida como un principio general que imperativamente fija una pauta para su posterior reglamentación; pero que, sin perjuicio de la limitación concreta que ello supone, no condiciona completamente la labor legislativa en esa esfera.

iii. Y en ese sentido, la decisión por parte de este Tribunal sobre la conveniencia de adoptar un determinado sistema electoral que responda al criterio de proporcionalidad en lugar de otro, o la concerniente al examen de cuál de ellos se ajusta más fielmente a ese modelo de representación -cuestiones que también integran la sustancia del requerimiento formulado por el accionante en su escrito postulatorio-, exceden, en mi opinión, el margen de intervención que le corresponde en el caso.

Pues ello, además de contrariar la expresa delimitación de atribuciones que sobre el punto estableció la norma constitucional -conforme se expuso supra-, supone un análisis de mérito -del que en última instancia se deriva la potenciación de algunos sectores en detrimento de otros, por cuanto no existe un mecanismo ideal o perfecto que brinde a todos los postulantes exactamente las mismas chances sin ningún tipo de limitación o barrera (conf. Loewenstein, Karl, "Teoría de la Constitución", Ed. Ariel, Barcelona 1983, pág. 334), que conlleva, entre otros aspectos, una ponderación sobre cuestiones atinentes al modo más conveniente de conformar un sistema de gobierno. Y sobre tales extremos, por regla, no le compete juzgar al órgano judicial en el cauce de un proceso como el de autos, desde que el control de constitucionalidad no comprende la facultad de sustituir a los restantes poderes en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (conf. dictamen del Procurador General al que remitió la Corte Suprema de la Nación, Fallos 326:2004).

Así, el acierto o error, el mérito o la conveniencia del parecer acogido por el legislador en el ámbito de sus funciones, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de aplicación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (doc. C.S.J.N., Fallos 308:1630; 317:1541; 318:1256; 323:2409, entre muchos otros).

Delimitado con ello el análisis que corresponde efectuar en el sub lite, que ha de ceñirse a dilucidar si, en el caso, el sistema de representación consagrado por el art. 109 de la ley 5109 (t.o. 1993) se ajusta razonablemente a la regla de representación proporcional establecida en el ya citado art. 60 de la Carta Magna provincial, adelanto mi opinión contraria al progreso de la demanda.

Como se puntualizó al inicio del presente, el accionante arguye, en substancia, que por la norma impugnada se establece un sistema de reparto de escaños que no respeta la aludida regla de representación proporcional exigida en el texto constitucional, con la consecuente transgresión al derecho de representación de las minorías que acarrea tal circunstancia.

Juzgo que ello no ha sido debidamente acreditado en la especie.

Pues sin dejar de advertir la existencia de otros mecanismos electorales que eventualmente puedan resultar más convenientes al fin al que se orienta el criterio de proporcionalidad, considero que el actor no ha logrado justificar con éxito el planteo fundante de su reclamo, esto es, la incompatibilidad inconciliable del precepto legal que establece el sistema electoral vigente (art. 109) con el mandato de la Constitución.

En efecto, y no obstante las objeciones ensayadas por el impugnante -cimentadas, principalmente, en la mención de unos pocos supuestos en los que, en definitiva y más allá del umbral en el porcentaje de votos que se requirió en esos casos para acceder a una banca, se verificó en todos ellos la existencia de representación proporcional entre más de un partido o agrupación política que alcanzó el cociente para la distribución de escaños-, del confronte entre lo establecido por la norma puesta en crisis y el tantas veces mencionado principio de proporcionalidad receptado en el artículo 60 de la Carta provincial, no se aprecia que el sistema de representación adoptado por el legislador haya resultado ostensiblemente contrario al aludido criterio.

En ese orden, el mecanismo legal prevé la existencia de un umbral o piso electoral para la adjudicación proporcional, que se traduce en la obtención de un mínimo de votos como condición ineludible para participar en el reparto de los cargos sometidos a decisión del cuerpo electoral.

Valladar que razonablemente puede constituir un medio para evitar que una excesiva fragmentación o atomización de la representación obste al adecuado y eficaz funcionamiento de los órganos colegiados cuya integración es decidida popularmente (doc. sent. 75/1985, Tribunal Constitucional, cit.).

De manera que, en ese sentido, la mentada exigencia de representación proporcional se ha exhibido razonablemente encauzada por el sistema electoral seleccionado. El cual, valga la pena subrayarlo, constituye uno de los posibles criterios que procuran establecer una correspondencia proporcional entre los votos logrados y las bancas a las que se accede.

Lo expuesto, por cierto, no excluye la posibilidad de que en algún supuesto particular se advierta que frente a una determinada situación -circunstancia que no se verifica en el sub análisis- resulte concretamente lesionado el mentado principio de proporcionalidad (como sucedería, eventualmente, si solamente un partido o agrupación política alcance el cuociente para adjudicarse un solo escaño y por la instrumentación del aludido sistema se lleve todos los demás).

A lo dicho, se añade que la adjudicación de las bancas o escaños en función de los resultados comiciales, no puede ser relacionada únicamente con la existencia de una barrera legal para su acceso o el método utilizado para la distribución de los votos "sobrantes", sino que responde a la combinación de diversos elementos además de los mencionados. En tal sentido, puede puntualizarse, a modo de ejemplo, la barrera indirecta que contempla la Constitución provincial en su art. 61, según la cual cada uno de los partidos en que se divida la Provincia constituirá un distrito electoral que, a su vez, serán agrupados en secciones electorales. Y cuya magnitud o dimensión influye de modo relevante en el grado o índice de proporcionalidad que finalmente se alcance.

En este sentido, se ha afirmado que el tamaño del distrito electoral afecta más la eficiencia de la representación proporcional que las diversas fórmulas de traducción matemática. Así, la representación proporcional puede ser técnicamente (matemáticamente) pura y a su vez impura desde el punto de vista del distrito (conf. Sartori, Giovanni, ob. cit., pág. 19)

En rigor, tales parámetros también constituyen restricciones impuestas por la propia Constitución a una plena proporcionalidad en la representación.

De modo que el examen del sistema electoral no puede efectuarse sin considerar el conjunto de elementos técnicos que lo conforman, en tanto la proporcionalidad opera como una guía o criterio rector que, al ser puesta en práctica, quedará articulada o influenciada por múltiples factores del esquema finalmente adoptado. Así, la regulación normativa que posibilita su aplicación concreta necesariamente trasluce una adecuación de la proporcionalidad pura abstractamente considerada.

Y en ese sentido ha de tenerse presente que el proceso electoral, en su conjunto, no es sólo un canal para el ejercicio de los derechos reconocidos por el articulo 59 de la Constitución local, sino también un medio para dotar de capacidad de expresión a las instituciones del Estado democrático y proporcionar centros de decisión política eficaces y aptos para imprimir una orientación general a la acción de aquél. Con ello se procura, pues, conjugar el pluralismo -y su expresión en este caso en el criterio de proporcionalidad- con la pretensión de efectividad en la organización y actuación de los poderes públicos (doctrina sent. 225, Tribunal Constitucional, España, Pleno, del 23-XII-1998).

Aunque, desde luego, la mentada reglamentación no puede desbordar las bases mismas del principio que ha de salvaguardar, socavándolas mediante la aplicación de un mecanismo que responda a un criterio diferente.

Por lo demás, y conforme ha sido reiteradamente señalado, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye una de las funciones más delicadas susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (doct. causas L. 45.582, sent. de 2-IV-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-439; L. 36.198, sent. de 27-XII-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-IV-699; L. 45.654, sent. de 28-V-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-880; L. 74.805, sent. de 21-III-2001; I. 1992; "Aguas Argentinas S.A.", sent. del 7-III-2005; L. 86.094, "Manitta", sent. del 26-X-2005; Ac. 87.787; "C.,S."; sent. del 15-III-2006; P. 87.309, "U.,S.", sent. del 13-IX-2006; B. 62.625, "M. de Z., R.", sent. del 31-X-2007; doct. C.S.J.N, Fallos 290:26; 300:241 y 1087; 301:1062; 303:1708; 312:72; 314:424 y 324:920; entre muchos otros).

De allí que para su procedencia se requiere que el interesado demuestre acabadamente de qué manera ésta contraría la Constitución causándole con ello un agravio. Un planteo de esta índole, para ser atendido, debe tener un sólido desarrollo argumental y contar con un no menos sólido fundamento que se apoye en las probanzas de la causa (I. 1494, López, sent. del 23-XII-1997; I. 2169, "Almirón", sent. del 2-XII-2003).

En ese orden, este Tribunal ha exigido de la parte que invoca un cuestionamiento de esa naturaleza la formulación de una crítica clara, concreta, y fundada de las normas constitucionales que reputa afectadas. Así, debe indicarse, puntualmente, cómo la disposición impugnada habría quebrantado los derechos, principios o garantías constitucionales cuya tutela se procura (I. 1252, "Ponce", sent. del 2-VII-2003; Ac. 87.787, sent. del 15-III-2006; I. 2255, "Abedini y otros", sent. del 18-VI-2008).

En el caso, conforme lo antes expuesto, tales precisiones no han sido adecuadamente formuladas por el impugnante, y ello inhibe el progreso de la mentada objeción.

En consecuencia, juzgo que la pretensión de la parte accionante no puede prosperar.

III. Por ello, propongo al acuerdo desestimar la demanda incoada y fijar las costas del proceso por su orden, dada la complejidad de la cuestión debatida en autos (arts. 68, 2do. párrafo y 688 del C.P.C.C.)

Voto, pues, por la negativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

"Si es de la esencia de la democracia indirecta que el pueblo se gobierne por intermedio de sus representantes no cabe duda que únicamente es posible la operación de esta forma gubernativa a través de gobernantes elegidos por el pueblo directa o indirectamente por medio del sufragio. De aquí que todo lo relacionado con el régimen electoral haga a la substancia misma del Estado Constitucional y que un sistema electoral deficiente pueda hacer fracasar la más perfecta Constitución, quebrando en su misma base las instituciones populares" (Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo VII, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1960, pág. 7).

He de adherir al voto del doctor Pettigiani, con las consideraciones adicionales que seguidamente paso a exponer:

I. Tal como ha quedado expuesto en el relato de los antecedentes, el partido Afirmación para una República Igualitaria (en adelante A.R.I.) cuestiona la validez constitucional del art. 109 de la Ley Electoral provincial 5109, por considerar que el mismo viola en forma evidente la regla de la proporcionalidad en la representación que consagra el art. 60 de la Constitución de la Provincia.

Asimismo, el accionante entiende que el artículo cuestionado vulnera el derecho de los partidos minoritarios de obtener la representación proporcional al porcentual de votos obtenidos en los cuerpos legislativos municipales y de la Provincia que les corresponde (art. 38 de la C.N.), y se contradice con el derecho de toda persona de participar del gobierno de su país a través de sus representantes (art. 21 incs. 1 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos).

Como consecuencia de la declaración de invalidez peticionada, solicita se disponga la anulación de la elección legislativa del 23-X-2005 para senadores y diputados provinciales, concejales municipales y consejeros escolares, y que se ordene la distribución de dichos cargos, aplicando por analogía el sistema D'Hondt, el cual se corresponde con la exigencia y regla absoluta de la representación proporcional que exige la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

II. Por su parte, el señor Asesor General de Gobierno considera que la demanda debe ser rechazada en orden a las siguientes razones:

a) El planteo resulta inadmisible pues no se ha demostrado que el sistema electoral establecido por el art. 109 de la Ley Electoral viole la regla de proporcionalidad consagrada en el art. 60 de la Constitución provincial, limitándose sólo a exponer simples opiniones discordantes mediante un ataque directo del método electoral.

b) Las pretensiones constitutivas requeridas por el A.R.I. son manifiestamente improponibles, en tanto resultan peticiones absurdas que desconocen las funciones propias y los límites de actuación del Poder Judicial en el marco de la acción originaria de inconstitucionalidad.

c) En punto a la reasignación de cargos electivos, remarca que el planteo es absurdo dado que el accionante carece de legitimación para representar a los demás partidos electorales que no alcanzaron representación en los comicios de octubre de 2005, así como para requerir la nulificación de los actos eleccionarios.

d) Alega la improcedencia sustancial de la demanda puesto que el sistema instituido en los arts. 109 y 110 de la Ley Electoral se vale de lo racional, proporcional o matemático a fin de reconocer representación a las minorías políticas, por ello se trata de un sistema que responde a la regla de proporcionalidad de representación.

e) Citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señala que la conveniencia de adoptar un sistema electoral escapa al control judicial de constitucionalidad.

De acuerdo como ha quedado trabada la litis he de analizar las siguientes cuestiones.

I. El señor Asesor General de Gobierno manifiesta que las pretensiones del demandante resultan notoriamente inconducentes para ser resueltas en el marco de la acción originaria de inconstitucionalidad (arts. 161 inc. 1 de la Constitución provincial; 683 y ss. C.P.C.C.).

Esta Corte ha sostenido en anteriores pronunciamientos la tesis amplia de judiciabilidad, siguiendo la doctrina que en nuestro país lidera el Maestro Germán Bidart Campos (I. 1962 e I. 1862, "Procuración General de la Suprema Corte de Justicia", ambas del 3-XII-1996; I. 1583, "Municipalidad de Bahía Blanca" del 8-VII-1997; Bidart Campos, Germán, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, 1995, págs. 428/437), mantenida desde la Corte federal por el ilustre magistrado Luis M. Boffi Boggero ("La Ley", 156-1143, esp. pág. 1150).

Esta doctrina, sintetizada por la Suprema Corte de Mendoza en un precedente revelador, se funda en las siguientes razones: a) La detracción del control (self restraint) viola el derecho de la jurisdicción de los justiciables; b) cuando el Estado no puede ser llevado ante los tribunales, estamos fáctica e injustamente ante el hecho de irresponsabilidad; c) el art. 100 de la Constitución nacional confiere a la Corte competencia para decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. (S.C. Mendoza, Sala I, mayo 4-1989, "Unión del Centro Democrático y otros c/ Gobierno de la provincia de Mendoza", primer voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, El Derecho 133-721).

Desde otra perspectiva, otra corriente doctrinaria distingue las cuestiones típicamente administrativas, las "políticas", y las institucionales. Sostiene que entre las primeras y las segundas no existen diferencias "jurídicas" sino sólo de grado -fácticas-; ambas revisables en la vía jurisdiccional. Solo el acto institucional es irrevisable y se caracteriza por las siguientes pautas: a) se vincula a la organización y subsistencia del Estado; b) no incide en forma directa e inmediata en la esfera jurídica del administrado, cuyo "status" no se altera ante la emisión del acto institucional c) es acto jurídico de derecho público; d) su emisión es siempre discrecional, aunque alguno de sus elementos pueda estar reglado (Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., Abeledo Perrot, 1966, t. II, 558 y ss.).

El autor citado señala que la confusión entre actos "políticos" y actos "institucionales" trajo nefastas consecuencias, como declarar cuestión no judiciable las relativas al derecho electoral. El error reside en confundir "cuestión política" con "asunto o cuestión regida por el derecho político" y aclara: "En un régimen democrático liberal, todo lo vinculado a las elecciones integra el rubro de las libertades públicas, las cuales, desde luego, han de ejercerse conforme a las leyes que las reglamentan con fundamento de razonabilidad. El derecho de elegir y ser elegido es una de las tantas libertades públicas fundamentales en cualquier ciudadano. De manera que lo atinente a ese aspecto de las elecciones no constituye una cuestión política, aunque se trate de un asunto regido por el derecho político". (Marienhoff, ob. cit., 740).

En nuestro país -al igual que en Estados Unidos- las cuestiones electorales fueron, hasta comienzos de la década de 1960, consideradas políticas. En la primera época, y salvo dos casos realmente excepcionales (Fallos 9- 318 y 147-286), el alto Tribunal sostuvo la no justiciabilidad, en esta materia, atendiendo a la naturaleza política de las funciones y resoluciones de los organismos electorales. Declaró que las cuestiones electorales para la constitución de los poderes políticos en cuanto se relacionan al procedimiento previsto para las leyes en el orden nacional o estadual, no son propias del ejercicio regular de la función judicial, sino estrictamente políticas (Fallos 238-283; 256-47; 263-265, entre otros).

El vuelco de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que caracterizó la segunda época, se produjo en el año 1973; período en que se declaró competente para entender en todas las decisiones de la Cámara Nacional Electoral donde se hubiera puesto en tela de juicio la aplicación e interpretación de las leyes electorales de la Nación. En esa línea dictó las siguientes resoluciones: "Frente Justicialista de Liberación" (1973) Fallos, 285:410; "Ríos Antonio" (1987) Fallos, 310:819; "UCR-CFI y FREJUPO" (1989) Fallos, 312:2192; "Novello Apoderado del Partido UCR" (1991) Fallos, 314:1784; "Partido Obrero de Neuquén" (1992) Fallos, 315:380; "Sampietro" (1993) Fallos, 316:2030; "Apoderados de la UCR/MOP y otros", (1994) Fallos, 317:1469; "Apoderados Lista Blanca Movimiento Popular Neuquino", (1998) Fallos, 321:607; y "Apoderados de partido Liberal. Todos por la Alianza, Pacto Autonomista Liberal y Demócrata Progresista" (1999) Fallos, 322:2424, entre otros.

Como señalé anteriormente, en Estados Unidos, los asuntos de naturaleza electoral tampoco eran admitidos como casos judiciables. El criterio imperante hasta ese entonces fue modificado sustancialmente por la Corte de ese país en el caso "Baker v. Carr" (369 U.S. 186 (1962). Sin embargo, el fallo "Vieth vs. Jubelirer" -de Abril del 2004- retoma el tema de las cuestiones políticas no justiciables, cuando su declinación se creía evidente.

Por lo demás, y como bien señala la doctora Kemelmajer de Carlucci, no puede negarse que la teoría de las "cuestiones políticas", al menos en su formulación tradicional, se encuentra en franca retirada (S.C. Mendoza, "Unión del Centro Democrático y otros c/Gobierno de la Provincia de Mendoza", ya citado).

Desde otra óptica, el control amplio de constitucionalidad estaría justificado por el tipo de representatividad que inviste el poder judicial, que inclinaría a ejercer el activismo judicial en defensa de los derechos constitucionales.

En efecto, como señala Gialdino, resulta elemental en nuestra organización constitucional la atribución y el deber que tienen los tribunales de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión y efectuar el correspondiente control constitucional. De esta manera, el autor explica: "... La Constitución es fruto del ejercicio del poder constituyente, y el pueblo el titular de éste. Así desde esta óptica la magistratura judicial ha de representar al pueblo en función del acuerdo fundamental de voluntades, de su principal consenso, del orden que ha querido darse para convivir. De ello resulta que el control de constitucionalidad que ejerce el Poder Judicial no supone de ningún modo la superioridad de éste sobre los restantes poderes..."; citando a Hamilton afirma que "... Sólo significa que el poder del pueblo es superior a todos ellos y que donde la voluntad de la legislatura se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras" (Gialdino Rolando, "El Poder Judicial y los jueces en la República Representativa", Buenos Aires, El Derecho, 147-959).

En el caso, como anticipé, el partido político Afirmación para una Republica Igualitaria (A.R.I.) cuestiona la validez constitucional del art. 109 de la Ley Electoral provincial, por considerar que viola la regla que consagra la representación proporcional (art. 60 de la Constitución provincial). Siendo así, resulta claro que el litigio planteado compromete la competencia originaria de esta Corte atribuida por el art. 161 inc. 1 de la Carta local para conocer y resolver acerca de la validez de normas de alcance general, como es la Ley Electoral cuestionada en el caso (I. 1962 e I. 1862, "Procuración General de la Suprema Corte de Justicia" e I. 1583, "Municipalidad de Bahía Blanca", anteriormente citadas).

II. Superada así la cuestión formal planteada por la demandada, corresponde analizar si el sistema de representación consagrado por el art. 109 de la ley 5109 se ajusta razonablemente a la regla de representación proporcional establecida en el art. 60 de la Carta Magna local.

1. Los sistemas electorales han sido definidos por la doctrina como aquellos procedimientos por medio de los cuales los electores expresan su voluntad a través de los votos, y éstos votos a su vez se convierten en escaños (Nohlen Dieter, "Los Sistema Electorales del Mundo", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, págs. 55 y 56).

1.1. En los ordenamientos democráticos actuales existen una diversidad de sistemas electorales, que han tendido a agruparse en torno a dos principios fundamentales a) el principio de la elección mayoritaria y b) el principio de la elección proporcional. El sistema mayoritario (o de pluralidad), es aquel en el que se elige al candidato, o lista de partido, que gana por mayoría de sufragios (absoluta o relativa), y tiene por objetivo generar una mayoría parlamentaria para un partido o coalición política.

Por el contrario, el principio de elección proporcional es aquel en que la representación política refleja, de la mejor manera posible, la distribución de los sufragios entre los partidos. En este caso, hay espacio para las mayorías y minorías, en proporción a los votos por ellos obtenidos. Este sistema, tiene por finalidad mostrar, con la mayor exactitud posible, las fuerzas políticas existentes en la sociedad. De manera tal, que cada partido o coalición deberá lograr una cantidad de escaños a asientos parlamentarios proporcional a la cantidad o porcentaje de sufragios que la ciudadanía le otorgó en la elección.

1.2. En el marco del sistema de representación proporcional, la doctrina distingue entre la representación proporcional pura, la representación proporcional impura y la que posee una barrera legal (Dieter Nohlen, "Los sistemas electorales en América Latina y el debate sobre reforma electoral", Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie B: Estudios comparativos d) Derecho Latinoamericano nº 30, 1993, México, págs. 15 y 16; Carlota Jackisch, "Sistemas Electorales y sus Consecuencias políticas", CIEDLA, 1997, págs. 95/100).

La elección proporcional se denomina "pura" cuando se logra una proporcionalidad exacta entre los votos y los escaños. Este sistema no contiene normas que puedan considerarse una limitación que altere el efecto proporcional, por lo tanto las cláusulas limitativas o barreras son incompatibles con el mismo. La representación proporcional impura se da en aquellos casos en los cuales a través de barreras indirectas (como puede ser la división del territorio en distritos electorales) se impide un efecto proporcional inmediato que iguale el porcentaje de escaños con el de votos. Cuanto más fuerte sean esas barreras, de acuerdo con el tamaño de los distritos electorales, mayor será el efecto concentrador que tendrán sobre el comportamiento de los votantes.

Por último, la representación proporcional con barrera legal es la que limita el número de partidos con posibilidad de acceder a una representación parlamentaria de su electorado por medio de una barrera inicial, por lo tanto, afecta la decisión del votante al restringir a aquellas formaciones políticas que cuenten con posibilidades reales de superar esa barrera.

1.3. Desde otra perspectiva, la doctrina efectúa una clasificación de las formulas proporcionales, las cuales pueden reconducir a dos tipos básicos de escrutinio o, si se prefiere, de procedimientos matemáticos: el procedimiento de los divisores y el del cociente electoral (Fernández Segado, Francisco "La Representatividad de los Sistemas Electorales", Serie Cuadernos de CAPEL nº 37. Instituto Interamericano de Derecho Humanos, Centro de Asesoría y Promoción Electoral, Costa Rica, 1994, pág. 58; Carlota Jackinson, ob. cit. págs. 70/71; Richard Rose "En torno a las opciones en los sistemas electorales: Alternativas políticas y técnicas", Revista de Estudios Políticos -Nueva Época- núm. 34, Julio- Agosto 1983). Ambos procedimientos (de divisor) se distinguen no por la formula de cálculo sino por el resultado que se obtiene.

El procedimiento de cociente electoral, en sus diversas formas y aplicaciones, no conduce a un reparto completo de los escaños o bancas. La aplicación del mismo suele dejar un remanente que es necesario atribuir con posterioridad a un segundo o tercer reparto, en general, con la ayuda de otro procedimiento de cálculo (Fernández Segado, ob. cit., pág. 59; Carlota Jackisch, ob. cit. pág. 70; Dieter Nohlen "Sistemas Electorales y Gobernabilidad", Working Paper nº 63, Barcelona 1992, pto. IV). Por el contrario, los procedimientos del divisor consiguen siempre un reparto completo de todos los escaños que son necesarios distribuir (Sartori, G. "Partidos y Sistemas de Partidos", Madrid, 1980, págs. 151-165).

1.4. Los procedimientos denominados de cociente electoral parten del supuesto de que a una cantidad específica de votos (cociente electoral) le corresponde un escaño o asiento parlamentario. Para encontrar este cociente se toma generalmente como dividendo la cantidad de votos válidos emitidos en una circunscripción electoral, mientras que el divisor es variable. Este último puede ser igual a la cantidad de las bancas o escaños que corresponden a la circunscripción -en este caso nos encontramos con el método Hare- o al número de escaños que corresponde a la circunscripción, aumentando en uno, dos o tres, la numeración de la formula matemática (método Droop).

Cuando el divisor no es igual a la cantidad de escaños de una circunscripción se habla de procedimiento del cociente electoral rectificado (método Hagenbach-Bischoff) en el que se obtiene el cociente electoral dividiendo el número de votos emitidos válidos, por el número de escaños que corresponde a la circunscripción más uno.

1.5. Los efectos del procedimiento del cociente electoral, varían según el método al que se recurre para repartir, en una segunda fase, los escaños no asignados en la primera vuelta, y podrán ser distribuidos a través de tres procedimientos de cálculo: a) el método de la media mayor, b) del resto menor, y c) del resto mayor (Fernández Segado, Francisco ob. cit., pág. 59; Carlota Jackisch, ob. cit., pág. 75; Rose Richard, ob. cit. pág. 95).

Así, el método de la media mayor atribuye los puestos vacantes a las listas que tengan una media mayor de votos (la que resulta de dividir el número de votos obtenidos por cada lista por el de puestos logrados en la repartición proporcional). En el método del resto menor los votos restantes se atribuyen a los partidos que tienen menor resto, en el orden del que tenga el menor; y el método del resto mayor atribuye los escaños restantes al partido que posee el mayor resto de votos.

1.6. Resta señalar que entre los procedimientos del divisor se encuentra el sistema complementario del divisor común -o sistema D'Hondt- por medio del cual se divide el total de votos obtenido por cada lista por la serie de números uno, dos, tres, etc., hasta llegar al numero de bancas a cubrir. Los cocientes resultantes, con independencia de la lista de la que provengan, serán ordenados de mayor a menor en número igual al de los cargos a cubrir. El cociente ordenado en último término será el divisor común o cifra repartidora y a cada lista le corresponderán tantos cargos como veces el divisor común entre en su cociente. Los efectos de este sistema dependerán de la serie de divisores utilizados.

En este caso, el elemento decisivo de cada fórmula no es la cuantía del primer divisor, sino la relación recíproca de los números que constituyen la serie. Desde esta perspectiva, es claro que cuanto menor sea la relación entre el primero y el segundo número, más favorable será el reparto de escaños para los partidos menores (Fernández Segado, ob. cit. pág. 60).

2. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, ha determinado, desde el año 1873, el sistema proporcional de la representación para las elecciones populares (art.49) reiterando dicha cláusula, con ligeras variaciones, en las Constituciones de los años 1889 (art.51), 1934 (art.47) y 1994 (art.60).

El art. 60 de la Constitución vigente establece: "... La proporcionalidad de la representación será la regla en todas las elecciones populares para integrar cuerpos colegiados, a fin de dar a cada opinión un número de representantes proporcional al número de sus adherentes, según el sistema que para la aplicación de este principio determine la ley...".

El Poder Legislativo local, ejerciendo la competencia que por mandato constitucional le fue atribuida, reglamentó el sistema electoral provincial y fijó las pautas para la distribución de los cargos electivos.

De esta manera, el art. 109 de la ley 5109 (t.o. dec. 997/1993) prescribe "Hecha la suma general de los votos computados de cada Sección o Distrito Electoral y las del número de sufragios que haya obtenido cada una de las boletas de los partidos o candidatos, clasificando éstas según la denominación con que fueron oficializadas, la Junta Electoral procederá del modo y en el orden siguiente:

a) Dividirá el número total de sufragios por el número de candidatos que corresponde elegir, según la convocatoria. El cuociente de esta operación será el cuociente electoral;

b) Dividirá por el cuociente electoral el número de votos obtenido por cada lista, los nuevos cuocientes indicarán los números de candidatos que resulten electos de cada lista. Las listas cuyos votos no alcancen el cuociente carecerán de representación;

c) Si la suma de todos los cuocientes no alcanzase el número total de representantes que comprenden la convocatoria, se adjudicará un candidato más a cada una de las listas cuya división por el cuociente electoral haya arrojado mayor residuo, hasta completar la representación con los candidatos de la lista que obtuvo mayor número de sufragios en la elección. En caso de residuos iguales, se adjudicará el candidato al partido que hubiere obtenido mayoría de sufragios. Para determinar el cuociente no se computarán los votos en blanco y anulados".

La Ley Electoral 4316 (art. 109) de 1935, como su anterior -ley 3489- (art. 83) de Junio de 1913, establecían -con algunas variantes- el sistema del cociente electoral que recepta la norma actual arriba transcripta.

3. Este Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones que la declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, razón por la cual un planteo de esta índole debe contar con un sólido desarrollo argumental (conf. doct. causas I. 1302, "Ventimiglia", sent. del 5-XII-1989; I. 1314, "Sanatorio Azul S.A.", sent. del 16-VII-1991; I. 1616, "Marsiglia", sent. del 8-IX-1998 e I. 1658, "Franco", sent. del 16-II-2000, entre otras).

La atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos legales sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (causa I. 2027, "Sindicato de Trabajadores Municipales de Necochea", sent. del 27-XII-2000) y conforme con tales pautas cabe anticipar que el método de asignación de cargos previsto en el art. 109 de la Ley Electoral cumple con el art. 60 de la Constitución provincial.

En efecto, la norma constitucional estableció como regla la representación proporcional, pero dejó librado a criterio del legislador la determinación del sistema que considere más conveniente. En consecuencia, la elección de cualquiera de los tres sistemas de representación proporcional descriptos en el punto 1.2, se adecua a la norma constitucional antes descripta. Conforme con ello, el art. 109 inc. b, parte final, de la ley 5109 estableció un sistema de representación proporcional con barrera inicial o legal, excluyendo a aquellos partidos que no superasen dicha barrera.

No obstante la claridad del texto constitucional antes transcripto, el A.R.I. manifiesta que el constituyente "... optó por la representación proporcional pura como regla de oro, a fin de dar a cada opinión un número de representantes proporcional al número de sus adherentes..."(ver fs. 31).

Las normas constitucionales no deben ser interpretadas en forma aislada e inconexa, sino como partes de una estructura sistemática considerada en su totalidad. Este tipo de interpretación atiende a la interrelación de las normas jurídicas. Así el sentido de una disposición no se busca aisladamente, sino en relación con otras que usen los mismos términos o regulen asuntos similares.

La doctrina considera que este criterio interpretativo sirve a dos finalidades: 1) cuando una palabra de una disposición legal posee varios significados, la consideración del contexto sistemático permite hallar el más adecuado, o el que resulte coherente con otras disposiciones; 2) poner en relación varias disposiciones ayuda a no entender una de ellas de modo contradictorio con las otras. Este criterio, también es considerado como un canon independiente y se denomina interpretación lógica (Villar Palasí, J.L. y Villar Ezcurra, J.L., "Principios de Derecho Administrativo I", Universidad Complutense de Madrid, Facultad de derecho, Madrid, 1992, pág. 572).

De esta manera, una interpretación parcial como la que sustenta el accionante omite considerar lo dispuesto en el inciso primero del art. 61 de la Constitución provincial que establece que cada uno de los partidos en que se divida la Provincia constituirá un distrito electoral; agrupando dichos distritos en secciones electorales y señalando que la capital provincial formará una sección electoral. Así, de la norma mencionada surge que el constituyente optó por un tipo de representación proporcional incompatible con la representación "pura" que pregona el A.R.I.

En este sentido, no debemos olvidar que la interpretación constitucional aislada del ordenamiento, inevitablemente conduce al absurdo, a la contradicción, y/o a la inconsistencia del sistema jurídico. De esta manera, resulta incompatible alegar que el art. 60 de la Constitución provincial establece la representación proporcional pura, y solicitar en reemplazo del sistema electoral cuestionado el método D'Hondt, método con barrera legal que impide ser calificado como un sistema puro de representación.

La Constitución, como norma fundamental, contiene las reglas básicas que dan forma a su organización política y aporta las directrices del sistema. El sistema normativo no puede abarcar todos los elementos de la realidad, ni tampoco regular todas las formas de la actividad política. De esta manera, decisiones vinculadas con la integración del cuerpo electoral, la base geográfica de la representación, la fórmula de transformación de votos en bancas y la competencia relativa a la organización y fiscalización del sistema, constituyen elementos definitorios del régimen electoral librados a la elección del legislador.

Acorde con ello, el constituyente estableció la directriz del sistema electoral (la representación proporcional), y dejó abierto a la discrecionalidad del legislador "el marco de posibilidades" para llevar a cabo dicha representación. Por ello, la circunstancia de que en determinados supuestos no exista una absoluta correspondencia entre los votos obtenidos y la distribución de los escaños no autoriza a sostener que se niegue la representación proporcional.

En consecuencia, resulta constitucionalmente válida la elección de cualquier sistema proporcional, tal como el previsto en el art. 109 de la Ley Electoral provincial, y en tal sentido el planteo de inconstitucionalidad debe ser desestimado.

4. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la razonabilidad del sistema instaurado, teniendo en cuenta que el A.R.I. ha señalado supuestos en los cuales se evidencia una sobrerrepresentación de los partidos que alcanzaron la cuota electoral en desmedro de aquellos que no obtuvieron suficientes votos para lograr un escaño.

El accionante entiende que la arbitrariedad se hace presente cuando "... los partidos que hubieran superado el cociente se llevarán un cargo más por el sobrante de votos, desapareciendo toda proporcionalidad con la voluntad del pueblo...", agregando que: "... por si ello no fuera suficientemente absurdo, todos los cargos restantes, luego de aplicado el sistema de adjudicación por cociente y de adjudicación por sobrante de votos, le son adjudicados al partido que obtuvo más votos, simplemente porque sí, sin respetar ninguna proporcionalidad..." (ver fs. 26).

Es decir, el A.R.I. cuestiona la existencia de la barrera legal prevista en el art. 109 inc. "b", parte final, de la ley electoral, en tanto refiere que "... las listas cuyos votos no alcancen el cuociente carecerán de representación..."; como así también el método que el legislador provincial eligió para solucionar el problema de los remanentes o residuos, de acuerdo a lo prescripto en el art. 109 inc. c) de la misma norma. Hecho que acontece en todos los casos en que se utiliza el procedimiento del cociente electoral, pues al quedar un remanente o residuo resultará necesario adoptar otro procedimiento de cálculo para repartir en una segunda fase, los escaños no asignados en la primera.

Entiendo que el planteo del recurrente es errado, pues la irrazonabilidad que describe, como así también los ejemplos aportados, no pueden imputarse únicamente a la existencia de una barrera legal para el acceso a los escaños, o al método utilizado para la distribución de los votos sobrantes, sino que responde a diversos elementos que conforman la estructura del sistema electoral y que admiten ser combinados de diferentes maneras.

Como ha señalado la doctrina, la expresión "sistema electoral" revela con nitidez la existencia o interdependencia de un conjunto de variables que constituyen el "sistema" propiamente dicho, concepto que implica, asimismo, que la transformación de un elemento del sistema puede hacer cambiar de modo fundamental las funciones y las consecuencias del mismo (Fernández Segado, Francisco, ob. cit. pág. 13). Estos elementos, considerados fundamentales en un sistema son: a) la subdivisión del territorio nacional (zona electoral) en circunscripciones electorales; b) las formas de candidatura (candidatura individual o diversas formas de lista); c) el procedimiento de votación propiamente dicho (esto es, si el elector puede entregar uno o varios votos y como debe hacerlo), d) la técnicas para la transformación de votos en escaños; y e) la cláusula limitativa o barrera legal.

De esta manera, el análisis parcial que efectúa el A.R.I., imputando como irrazonable la existencia de la barrera legal y el método de distribución de los sobrantes, no tiene en cuenta la barrera indirecta que contempla la Constitución provincial en su art. 61 -la división de los distritos electorales- ni la manera de determinar el cociente electoral, el cual dependerá del divisor que se utilice para establecer el mismo.

Respecto a este último, cabe señalar que el legislador -en uso de facultades propias- adoptó el método Hare, o comúnmente denominado procedimiento electoral simple, entre uno de los tantos existentes para obtener el cociente electoral. En este sentido, se ha dicho que la elección del divisor reviste especial importancia en el caso de los partidos pequeños. Cuanto más baja sea la cuota, menos votos precisará y más fácil le resultará a estos conseguir un escaño. Por el contrario, los divisores basados en los métodos electorales Droop o Hagenbasch-Bischoft, resultan más favorables a los partidos pequeños, por ser mas baja que la cuota Hare (Richard Rose, ob. cit. pág. 95).

Con relación a la barrera indirecta, que en la Provincia de Buenos Aires corresponde a cada uno de los partidos y a las secciones electorales (art. 61 inc. 1 de la Constitución provincial) cabe observar que es un elemento de trascendencia esencial que también influye sobre la representación proporcional. Así, los distintos tamaños de las circunscripciones electorales producen los siguientes efectos: cuanto mayor es la circunscripción, mayor es la proporcionalidad, y cuanto más pequeño sea el distrito, menor será la proporcionalidad.

La doctrina es unánime en destacar el carácter fundamental de este elemento, pues su conformación puede influir de modo decisivo sobre el mecanismo de transformación de los votos en escaños modificando la acción de la propia fórmula electoral (Fernández Segado, ob. cit. pág 30). De este modo, se afirma que no se ha ideado, un sistema de representación proporcional en que el destino político de los candidatos no se vea afectado de alguna manera por el trazado de los límites en el mapa electoral (W.J.M. Machenzie, "Elecciones Libres", Tecnos, Madrid, 1962, pág. 117).

En resumen, la representatividad de un sistema electoral, en la vertiente del principio de igualdad del sufragio como en lo relativo a la proporcionalidad global del mismo, puede verse seriamente afectado por la delimitación de las circunscripciones electorales, una de las operaciones de mayor trascendencia en orden al funcionamiento global del sistema. De allí que el análisis del sistema electoral no pueda efectuarse sin tener en consideración todos los elementos que lo conforman. La existencia de una barrera legal para el acceso a los escaños, como así también el método seleccionado por el legislador para resolver el tema de los remanentes o residuos, son algunos de los parámetros que coadyuvaron a obtener los resultados cuestionados, y su notoria interdependencia con el resto de los elementos que componen el ordenamiento impide que se analice en forma aislada su razonabilidad.

El Tribunal tiene decidido que el análisis de la razonabilidad de las leyes en punto a su constitucionalidad no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las previsiones contenidas en las mismas y en modo alguno sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación, pues ello importaría valorarlas en mérito a factores extraños a ellas (doct. causas I. 1248, "Sancho", sent. 15-V-1990; I. 1608, "Nowinski", sent. del 5-XII-1995).

En consecuencia, la existencia de una barrera legal (art. 109 inc. b, ley 5109) así como el método establecido en el inc. c) del artículo citado no lesionan el principio de razonabilidad, regla esencial para determinar la conformidad y adecuación de los actos del estado a la norma constitucional.

III. Analizada la constitucionalidad y razonabilidad del sistema electoral establecido por el legislador, el reclamo de los accionantes tan sólo se vincularía con la conveniencia del régimen de reparto de escaños, lo que a mi entender escapa al control judicial de constitucionalidad. En efecto, la jurisdicción no puede revisar la oportunidad, el merito, la conveniencia o el acierto de las decisiones políticas; pues la elección del criterio y la ocasión en que se adopta una medida de este tipo es facultad privativa de los otros poderes del Estado.

En igual sentido, la Corte federal, señaló que la conveniencia de adoptar un determinado sistema electoral, se traduce en un examen de conveniencia o mérito, extremo que no le compete al Tribunal juzgar desde el momento en que el control de constitucionalidad no comprende la facultad de sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (Dictamen del Procurador General, al cual remitió la Corte Suprema, Fallos 326:2004).

Desde antiguo sostuvo que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, toda vez que es el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución nacional, y de ahí que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los demás revestirá la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos 311:2580; 321:1252; entre otros).

Del mismo modo, este Tribunal ha sostenido que se preserva la finalidad del control de constitucionalidad que este proceso supone, cuyo sentido en modo alguno ha de tender a sustituir a los órganos superiores del Estado en punto a la evaluación de conveniencia u oportunidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico, o adentrarse en terrenos que, por sus características, son propios de la tarea legislativa y están vedados a la judicatura (causa I. 1302, "Ventimiglia", sent. del 5-XII-1989).

IV. Por las consideraciones expuestas, considero que la demanda debe ser rechazada. Voto, así, por la negativa.

Costas por su orden, por las razones expuestas por el señor Juez doctor Pettigiani (art. 68, 2do. párrafo del C.P.C.C.).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. La parte actora, básicamente, pretende la declaración de infracción constitucional del art. 109 de la ley 5109 -atento a su falta de representatividad- y como consecuencia de ello requiere se declaren inválidos los resultados de la elección legislativa del 23-X-2005 en las categorías de diputados y senadores provinciales como también concejales municipales y consejeros escolares.

Asimismo solicita se disponga la instauración del sistema electoral conocido como D'Hondt.

1. En primer término debe despacharse el rechazo del pedido de sustitución por esta Suprema Corte de Justicia del régimen electoral.

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, asigna de manera indudable dicha atribución a la Legislatura local (arts. 60 y 61).

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia nacional ha señalado que la conveniencia de adoptar un determinado sistema electoral, escapa al control judicial de constitucionalidad, pues la adopción de uno u otro procedimiento, se traduce en un examen de conveniencia o mérito, extremo que no compete a la Corte Suprema juzgar, desde el momento en que el control de constitucionalidad no comprende la facultad de sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (conf. P.2778.XXXVIII., "Partido Demócrata Progresista", sent. del 24-VI-2003; Fallos 326:2004).

2. En cuanto a la pretensión de que este Tribunal declare la invalidez de los comicios realizados en el año 2005, entiendo -por su aparición genérica en la demanda- que la misma se introduce como accesoria y vinculada a la denuncia de subversión constitucional.

Si bien es cierto que a través de este andarivel procesal puede solicitarse -además- la anulación del acto lesivo dictado con fundamento en la norma reputada inconstitucional (I. 1451, "Clínica Cosme Argerich", sent. 5-III-1996), no lo es menos que dicha impugnación debe ser suficiente.

Para el presente caso, no se han individualizado los correspondientes actos dictados por la Junta Electoral (art. 20 y ss., ley 5109) como tampoco se ha alegado acerca del modo en que dichos actos utilizaron la modalidad que se reputa inválida.

Es decir que la requisitoria se presenta como insuficiente, debiéndose también denegarse tal extremo.

Adicionalmente, advierto que el requerimiento se vincula, esencialmente, con la adopción del sistema D'Hondt, cuestión ya despachada desfavorablemente.

Sin perjuicio de ello, los mandatos asignados en aquella oportunidad, a la fecha de dictado de este decisorio se encuentran cumplidos, razón por la cual la pretensión de sustituir aquellos funcionarios por los posibles aspirantes y por el período para el cual habrían sido electos, se ha tornado abstracta.

Todo ello, sin dejar de mensurar el impacto institucional que una decisión de tal linaje importa sobre la estabilidad de la actividad legislativa.

3. Asimismo es prudente dejar sentado la aptitud de este Tribunal para conocer en este asunto y a través de este andarivel procesal.

Esta Suprema Corte de Justicia ha sostenido que la inspección judicial de la actividad legislativa constituye en el mundo un elemento esencial del Estado moderno, donde los órganos jurisdiccionales aparecen como barrera de contención contra el sobredimensionado auge de los cuerpos ejecutivos y deliberativos, y de los grupos de poder a partir de la aparición del Estado Social (Mauro Cappelletti, "El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado", trad. de Faustino González, Nueva Época, "Revista de Estudios Políticos", enero-febrero, 1980, nro. 13, págs. 95/96).

Ciertamente que en este aspecto los judicantes tienen que tener cuidado con las extralimitaciones, y saber cuál es el límite justo, para no entrometerse en las cuestiones que algunos llaman "no justiciables", generalmente referidas a temas políticos, y por ende deben ejercer a tiempo y con prudencia el "self restraint" a fin de evitar que de esa forma se rompa el equilibrio de funciones [(frenos y contrapesos) (Julio Oyhanarte, "Cuestiones no justiciables" en "Temas de casación y recursos extraordinarios. En honor al doctor Augusto Mario Morello", Librería Editora Platense, págs. 143/147); conf. I. 1499, "Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad de los arts. 9 y 10 de la ley 10.904", entre otras].

Desde otra perspectiva, los arts. 161 inc. 1 de la Constitución provincial y 684 del Código Procesal Civil y Comercial asignan competencia para juzgar sobre leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitución provincial y que se aleguen contrarios a ésta, sin formular distingos acerca del carácter "no justiciable" de la contienda (conf. doctr. causas I. 1508, "Fiscal de Estado. Inconstitucionalidad decreto 5092/89", I. 1862 e I. 1962, "Procuración General de la Suprema Corte de Justicia. Inconstitucionalidad art. 10 de la ley 8085"; I. 1583, "Municipalidad de Bahía Blanca").

El invocado principio de división de poderes no constituye ningún impedimento para que la Suprema Corte, en ejercicio de atribuciones que le confiere la Constitución, conozca y resuelva acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley (art. 161 inc. 1, Const. prov.), ni pueden oponerse a ese ejercicio razones de "política legislativa", dado que la materia de conocimiento es aquí la conformidad o disconformidad de la norma cuestionada con la Carta Magna local. Tampoco la materia regulada por la norma -en este caso- impone a priori límites a la revisión judicial de una ley (causas I. 1862 e I. 1962 cit.).

En definitiva, la parte actora no se agravia de las consecuencias de la aplicación del sistema electoral delimitado por el art. 109 de la ley 5109, sino que por el contrario critica precisamente el mecanismo seleccionado por el Legislador, debido a la falta de representatividad de la voluntad del electorado, lo cual entiende infracciona las previsiones Constitucionales.

4. Debo señalar también que tal decisión no importa la consagración de un procedimiento diferencial para examinar la normativa provincial y su ajuste al texto constitucional -a modo de permiso para su revisión de manera indiscriminada- sino que ello obedece a una consecuencia directa e inevitable de la decisión sustancial que deba adoptarse.

Un enfoque divergente encontraría en este caso su tope en la invulnerabilidad de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico -en cumplimiento del principio de supremacía y de legalidad- que importan la subordinación a la ley fundamental y la perspectiva de aceptar la plena justiciabilidad de todos los actos y la posibilidad de sometimiento.

5. Corresponde entonces en esta introducción, conceptuar con el talento aportado por el paradigma democrático y el sistema republicano, que el modelo de organización con su diversidad de controles se instala en la prevalencia con carácter fundante de los principios emergentes de la división de poderes.

Es de conocimiento además, que en un estado de derecho esta división de poderes trae consigo la debida limitación de la esfera de cada uno de ellos en relación con el otro; a la par del reaseguro de no permitir el ejercicio arbitrario o absoluto, principio cuidadosamente reflejado también en el control que ejerce cada uno entre si, respectivamente.

Y a propósito del ejercicio de estos poderes y la idea de Carlos de Secondat -Montesquieu- de cuidar la tendencia instalada en la misma naturaleza humana de abusar de ellos, alude en objeto de su teoría sobre la necesidad que "el poder contenga al poder" ("Del Espíritu de las Leyes", versión castellana de Nicolás Estevanez, Editorial Albatros, T. I, pág. 93).

En correlato a los tipos de gobierno el mismo autor expresaba: "Hay esta diferencia entre la naturaleza del gobierno y su principio: que su naturaleza es lo que le hace ser y su principio lo que le hace obrar. La primera es su estructura particular; el segundo las pasiones humanas que lo mueven."(op. citada, pág. 25).

El pensador aludido prevenía al respecto admitiendo los censores: "[en] ... la república, [...] el principio fundamental de este gobierno es la virtud. Y la virtud no la destruyen únicamente los crímenes, sino también los descuidos, las negligencias, las faltas [...], no ya lo que sea ilegal, sino todo aquello que sin ir contra las leyes, las elude; no que las destruya, sino que las debilite o las anule haciéndolas olvidar".

6. De este esbozo se desprende, obviamente, que los órganos constitucionales que integran cada poder ostentando las atribuciones y competencias que les son propias por imperio de la ley, resultan sometidos a las prescripciones del sistema jurídico a fin de cumplir con las acciones necesarias para llevar a cabo los propósitos de la república.

Y en un estado de derecho -de primacía constitucional- como malla de límites, esta división de poderes se convierte en un mecanismo selecto en resguardo de los derechos fundamentales y como garantía de legalidad para la actividad pública, concebida ésta en el principal sustento de la dimensión democrática.

Empleando expresiones del jurista Sebastián Soler: "lo que santifica al poder es el hecho de que no sea pura fuerza, sino autoridad, es decir, una fuerza respaldada por la ley".

7. A través de esta teorización y las características principales que surgen de describir al sistema, pueden observarse los contrastes funcionales -aunque genéricamente expuestos- que surgen de comparar las figuras y roles relevantes en cada uno de los poderes de gobierno.

La descripción adoptada para el rol de juez en nuestra tradición será, entre otras especulaciones, aquélla donde "se encuentra con una situación concreta a la que habrá una respuesta legislativa expedita en todos los casos, excepto en los extraordinarios.

Su función es simplemente encontrar el precepto legal apropiado, ajustarlo a la situación concreta y entregar la solución que se produce de una manera más o menos automática al coincidir ambos. [...] La premisa mayor es el precepto, las circunstancias del caso dan la premisa menor y la conclusión se sigue inevitablemente. En los casos extraordinarios en los que se requiere un trabajo intelectual un poco más complicado de parte del juez, se espera que siga con mucho cuidado las instrucciones que marcan los límites de su interpretación.".

Por este mismo carril, la figura del legislador se presenta como la fuente creadora por excelencia del derecho.

De tal forma para la especial configuración del presente litigio sometido a revisión judicial, será facultad de los jueces considerar su inoperancia, sin grandes discusiones, si dicha legislación es considerada inconstitucional.

Negar tal prerrogativa estipulada constitucionalmente importaría suprimir la arquitectura tripartita del poder y suponer principios incompatibles a la cadena de fundamentos que justifican al estado de derecho, representativo y republicano.

8. Sentado lo anterior, me permitiré volcar algunos conceptos y elaboraciones que a la hora de precisar las afirmaciones que se esgrimen, resultan de provechosa consideración.

Al respecto cabe señalar el sentido de las alusiones subsiguientes y en tales circunstancias significar como punto de reflexión relativo a la función en ejercicio de los poderes públicos, la perspectiva dual que se ofrece al observar la dimensión que presenta la marcha o despliegue de la actividad misma en el correlato de las funciones legales de los órganos primarios del sistema jurídico.

Para su representación se toma la conceptualización en sentido amplio de "órganos primarios" como aquellos órganos que ejercen el poder constituido y que coincide, a su vez, con la clásica división tripartita de poderes del Estado. A la "actividad" aquí entendida como el "reparto" que realizan tales órganos o "repartidores estatales" en concordancia al reparto constituyente.

Germán J. Bidart Campos (en "Filosofía del Derecho Constitucional", EDIAR, 1969, pág. 62) refiere: "Por eso, el reparto de la constitución requiere ulteriores repartos -repartos constitucionales- que se efectivicen a tenor suyo. O sea, mandamientos y órdenes que, obedeciendo al deber ser real de la constitución, le den aplicación y cumplimiento. Así, el congreso debe hacer lo que según el reparto de la constitución debe y puede hacer; lo mismo el poder ejecutivo, y los jueces...".

Para darse una mejor idea resulta dable recordar sin caer en estéril abundamiento, a uno de los modelos predominantes para la ciencia del derecho en la posición formalista, la dogmática jurídica, que han desarrollado los juristas en los países de derecho legislado.

Esta teoría se ocupa entre sus caracterizaciones teóricas e ideológicas, como de nota singular para el tema in examine, del "modelo dogmático del legislador racional".

También recurre dentro del esquema, como una de las técnicas para la interpretación normativa en la precitada categorización, a determinadas premisas que concluyen por dogmatizar a la figura del legislador -principal fuente de creación del derecho en el sistema- así que es considerado un actor omnicomprensivo, equitativo, coherente, etc.

Mas allá, finalmente, del rol que cumpla la premisa teórica respecto de la idea del legislador racional para la construcción de las elaboraciones dogmáticas, corresponde ponderar si la actividad legislativa presenta esos rasgos en la práctica.

Claramente lo describe Carlos Santiago Nino cuando expresa en "Filosofía y Derecho. Introducción al Análisis del Derecho", E. Astrea, págs. 332, 333, "... Estas reglas para la optimización de las normas legales, que se pretenden justificar con el presupuesto de la racionalidad del legislador, pueden estar en ciertos casos en conflicto. Por ejemplo, la prescripción de evitar las incoherencias del sistema es incompatible con el postulado de operatividad, puesto que las contradicciones solo pueden eliminarse reduciendo o anulando el ámbito de aplicabilidad de una o ambas normas contradictorias".

Más adelante el autor precitado expresa: "Así, el más profundo y lúcido exponente de la dogmática argentina, el profesor Sebastián Soler, critica la pretensión de la exégesis de identificar al legislador con los individuos de carne y hueso que ponen su firma al pie de las leyes, formulando frases tan ilustrativas como la siguiente: '... legislar, pues, no es tarea de psicología; sólo colocándose el legislador en el plano espiritual en que el derecho se encuentra, esto es, elevándose, se hace realmente legislador'. Esto ocurre, pues, a costa de despersonalizarse".

Continua el mismo autor diciendo: "A su vez, otro penalista, Luis Jiménez de Asúa, hace explicita en parte la idea del legislador racional, con estas palabras: 'La ley no surge hoy en las democracias, de un autócrata, de una sola persona, cuyo 'espíritu' y 'voluntad' es, de cualquier manera, muy difícil de hallar. El legislador es actualmente una abstracción, mejor dicho, una función".

En concordancia, continua Nino "... Debe tenerse en cuenta que las normas que un legislador sanciona, se insertan en un sistema integrado también por otras normas; por lo cual, de la combinación de las normas que un legislador dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen parte de él en el futuro, podrán derivarse consecuencias no advertidas quizás por dicho legislador, o bien surgir problemas lógicos -como contradicciones, lagunas, redundancias- que no se presentan en las normas aisladas, sino una vez que entran en relación con el resto del sistema jurídico.".

Retomando el diseño clásico, expresa Gérman J. Bidart Campos (en "El Derecho Constitucional del Poder", Tomo II, "El Control Constitucional", C.XXIX.): "Al manejarse con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable, prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido. Es nada más que jugar otra vez con el principio de la plenitud hermética: si al aplicar el derecho debe prescindir de la norma inferior incongruente con la superior, no cae en el vacío; en el caso, se remite a la norma conculcada, cuya superioridad mantiene y hace efectiva en la sentencia. Un análisis lógico de los enunciados legislativos puede llevar a descalificarlos o a mostrar consecuencias no previstas por sus autores".

9. Por otra parte, admitiendo por clasificación tradicional en los actos que de los órganos primarios emanan, un aspecto "formal" en cuanto al proceso previsto para la toma de decisiones cuanto uno "material" relativo al contenido de esas decisiones, no solo es dable observar la legitimidad de la ley en cuanto al proceso de construcción como en relación al contenido o efectos en el sentido de lo que a todas luces se presenta.

Empero si bien la actividad del órgano primario -cualesquiera de los tres Poderes de Gobierno del que forme parte en el rol que le asista- debe subsumirse a la normativa originaria que así lo reglamente, sea como se dijera para la operativización en su aspecto "formal" tanto como el "material"; como contra enfoque, las funciones y acciones inherentes en su correspondencia al órgano de pertenencia.

Ello, además de cumplimentar los deberes institucionales que importen por atribución constitucional, anexar a aquellos en sentido heterónomo y en relación a todo el sistema con sus pesos y contrapesos, que en definitiva se despeja bajo el criterio del pleno conocimiento jurisdiccional.

Efectivamente, el ordenamiento jurídico encuentra al derecho y quienes operan con él asumiendo una enérgica participación, la cual presupone estricta sujeción a una estructura funcional de raíz constitucional.

Ahora bien, retomando la clasificación en concepto genuino adjudicada a la decisión en la idea de producido del órgano: ley, disposición, sentencia.

Así: entre el aspecto formal, que refiere al cumplimiento de lo estatuido en la esfera reglada en la máxima expresión del principio de legalidad, y el material, donde se pone de relieve la validez sustancial en función de la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y el interés general, me limitaré a detenerme en el mencionado aspecto material.

Este es, con total convencimiento, el centro de la cuestión que permite apreciar el alcance o conexión de la facultad ordenadora del sujeto operador del sistema (el legislador, el administrador) en vinculación con la atribución por función y por materia propia.

10. El autor Juan Francisco Linares, en "La Competencia y los Postulados de la Permisión", Revista Argentina de Derecho Administrativo, 2, noviembre 1971, pág. 13 y sig., sostiene que el axioma ontológico de la libertad es válido tanto para las personas físicas y jurídicas privadas como para los entes públicos y sus órganos, encontrando sus límites específicos en la capacidad y la competencia, respectivamente.

Los autores Enrique Sayagues Laso, Miguel S. Marienhoff y Bartolomé Fiorini han señalado que la competencia de las personas publicas -órganos- esta regida por el principio de especialidad conforme al cual sólo pueden actuar para cumplir los fines asignados por el ordenamiento, pero aun cuando la competencia de los órganos de tales entes no requieran normas legales expresas, dicha competencia encuentra su tope en el contenido de la materia atribuida.

En ese sentido, analizando específicamente la vinculación que nos pone en relación al sujeto como actor que despliega la actividad reglada, el concepto de rendición al sistema puede entreverse tanto en la noción "objetiva" del deber y hacer reglado, como en la perspectiva "subjetiva" concretada por el sujeto en si mismo incluso en el derivado como captación lógica, y aquí no puede menos que soslayarse la cualidad del contenido como materia vedada a la función legislativa y atribuida "exclusivamente" a la ejecutiva. Aludiendo captación lógica en la identificación que realiza Goldschmidt ("El deber ser en la teoría tridimensional del mundo jurídico", "La Ley", T. 112, pág. 1087), no el acto psíquico de la captación, sino el ente ideal captado.

De ahí que esta última se integre, también; y concentrada la atención en la acción desprovista de toda valoración o calificación que la transforme en acto -llámese norma- con el actuar resultante que lo convierta en instrumento que torne operativas las funciones propias del órgano.

En el caso se ha de demostrar cómo la tarea constructiva que realiza el sujeto operador; acentuado el deber de objetividad según la función de que se trate y con la máxima expresión del principio de imparcialidad en la administración de justicia -sin que en ella pueda desconocérsele singularidad- lejos de estribar en un decir de propias percepciones queda, sin duda alguna, bajo el sometimiento estricto del universo normativo.

11. En paralelo su producido; sea en el proceder del administrador, en la formulación creadora como misión pura del legislativo, o del pronunciamiento judicial como decisorio, repite con iguales presupuestos la comparación entre los mismos (incluso teniendo en cuenta las características de quienes intervienen en el proceso, los medios que puedan emplear, los fines que persiguen y los criterios de evaluación de las decisiones), argumentación tomada por el análisis anterior y que a la vez explica la diferencia de cada función, de cada actividad y en consecuencia del proveniente o producido.

El material está dado exclusivamente por el orden jurídico; no es legítimo echar mano de elementos de otro origen, a menos que las normas jurídicas expresamente lo admitan.

Por consiguiente las normas que reglamentan el adecuado ejercicio e imponen la responsabilidad para el sujeto operador del sistema -aplicable al legislador, administrador y juez- como exclusión de arbitrariedad y abuso, garantía de razonabilidad, etc., determinan la prevalencia de funcionamiento y limitan la interferencia de competencias en la aplicación concreta.

En este sentido puede también distinguirse, siguiendo en parte la teoría desarrollada por Ronald Dworkin (en Taking Rights Seriously), que en el ejercicio de la función judicial queda vedada la posibilidad de abarcar las decisiones con objetivos "políticos" o "colectivos"; bien común, interés general, etc., sino que las mismas solo podrán fundamentarse de acuerdo con "principios" generales y abarcativos del sistema, a lo que le llama "consistencia articulada".

En esa sintonía, los actos que funden decisiones de índole "ideológica" serán propios de los órganos democráticamente electos -legislativo, administrador- por cuanto la naturaleza de los mismos se imprime en el carácter representativo y la formulación y ejecución de las políticas que los tiñen como tales.

No obstante, reconociéndosele en cierto modo -sin que quede solapado por una concepción tradicional- a la actividad judicial un alea discrecional, aunque de carácter restrictivo, en cuanto supeditada a las prescripciones legales. Tampoco pretendiendo reducir la misma a una simple disquisición a partir de un procedimiento mecánico que desconozca la labor creativa que el razonamiento judicial requiere.

12. Tal como lo dice Carlos Cossio (en "La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad", 2da. ed. "El Derecho", Abeledo Perrot, Bs. As. 1964, pág. 164), "El juez no es un espectador externo del derecho, sino un agente que, como estructura del mismo, contribuye a hacerlo".

Por ello, a pesar de existir una nítida diferenciación para concebir la formulación del concepto sobre la actividad -en descripción abstracta- del órgano en el ejercicio del poder constituido y la actuación materializada en el caso bajo tratamiento con la sanción de la ley, aún más, cuando sus actos y acciones posibilitan la realización concreta de la anterior; el proceso desarrollado en particular -aun como sujeto operador- estará estrictamente subordinado a las prescripciones normativas que para las funciones que ejerza se le impongan.

No obstante y sin que tales distinciones aparezcan como considerablemente acentuadas.

Retrayendo a Genaro R. Carrio (notas sobre derecho y lenguaje, 4ta. Ed., Abeledo Perrot, pág. 63) donde formula: "Esta posición puede ser explicada en función de un conjunto de factores históricos que permiten entender como se llego a ella. Para comprender por que se la sigue sosteniendo hoy se hace menester reparar en ciertas motivaciones de tipo ideológico. Hay de por medio un explicable anhelo de seguridad. Se prefiere concebir el derecho como una voluntad impersonal y objetiva, liberada de las apetencias e intereses de los seres humanos, porque se piensa que esa es la única alternativa frente a los regímenes caracterizados por las decisiones incontroladas de hombres providenciales. Se trata de optar entre un gobierno de leyes y un gobierno de hombres.

Lo primero, que se reputa indudablemente preferible, requiere adherir a las tesis resumidas mas arriba. Tal es el planteo".

De todo lo expuesto me permito sostener que los límites y contornos impuestos por la estructura jurídica a partir de la división tripartita de poder, convierten al emergente de su actuación en un producido cercado y sustraído a la función legal que por atribución constitucional se corresponda.

13. Aclarado lo que precede y cerrado el marco doctrinario, habré de examinar la pretensión articulada por la parte actora.

II. Considero que el cuestionamiento actoral importa, la crítica a la esencia del sistema electoral provincial.

El examen de la ausencia -o no- de representatividad del dispositivo controvertido, impone su análisis desde distintos planos.

1. En tal inteligencia me permito recordar que la Constitución provincial de 1873 superó el sistema electoral que embrionariamente contenía su anterior de 1854 (arts. 17, 22 y 23), irrumpiendo en el ámbito local con los principios fundacionales del sistema que se cuestiona en autos.

En tal sentido, la sección segunda, capítulo I, arts. 47 a 49 determinó las disposiciones generales sobre las cuales se habría de edificar el régimen local.

En lo que ocupa en lo específico a esta causa el art. 49 fijó que: "La proporcionalidad de la representación, será la regla en todas las elecciones populares, a fin de dar a cada opinión un número de representantes proporcional al número de sus adherentes, según el sistema que para la aplicación de este principio determine la ley".

La selección del dispositivo fue materia de profundos debates, que ilustran la decisión que habré de adoptar.

En efecto, la discusión sobre el tema fue adelantada en la 7ma. Sesión ordinaria del día 23-VI-1871 (Debates de la Asamblea Constituyente de 1873, Tomo I, pág. 236 y sigtes.). Allí se sostiene que "... la teoría de las mayorías de la mitad más uno, ha sido el tirano del mundo entero. Siempre ha habido una minoría que estuvo privada hasta de la legítima representación que le correspondía en el sufragio y en las deliberaciones de la Asambleas populares. No hace mucho tiempo que esta idea nueva del derecho equitativo, asomó en el horizonte de los pueblos, proclamándose y probándose aritméticamente que en el derecho de los pueblos libres, es preciso que todas la opiniones estén representadas [...]. Esta revolución del voto proporcionado, acaba de tener su sanción en los Estados Unidos. La nueva Constitución de Massachussets la ha aceptado y en todos los Estados Unidos se produce un movimiento favorable en el sentido de adoptar el voto proporcional" (de la exposición del Convencional Mitre).

En otro pasaje se advertía que "... en cuanto a la representación de las minorías [...], ya se ha salvado la representación de la minorías; lo único que se dice [como objeción al proyecto], es que no está ampliamente explicado, que para que la Constitución ofrezca las garantías apetecibles, es necesario que ese principio sea reglamentado y detallado hasta sus más pequeños pormenores, á fin de que no dependa de la acción del Cuerpo Legislativo, que por medio de la reglamentación de ese derecho, venga á anular la representación de las minorías" (de la exposición del convencional Elizalde).

Tal como adelantara, el dispositivo del art. 47 de dicha Constitución fue debatido en las sesiones 31va. a 36va. de los días 1-III-1872 al 16-IV-1872 (Debates, cit., Tomo II, págs. 24 a 141), y específicamente el principio de representación proporcional, el cual -vaya de paso decirlo- no contaba con una aceptación unánime (de la intervención del convencional Sáenz Peña, 33va. Sesión, Debates, cit. Tomo II, pág. 62).

Se propuso como base fundamental del sistema de elección la mayor división de los distritos electorales, buscando así la representación verdadera de los habitantes de cada localidad (intervención del convencional Sáenz Peña, 34va. Sesión, Debates, cit. Tomo II, pág. 78).

En efecto, la representación proporcional, se entendió, tenía por base la población de la localidad (intervención convencional Encina, op. cit., pág. 98), a lo que se añadió: "el principio de población política tiene por base la población y es una de las conquistas más grandes que ha hecho el mundo" (intervención del convencional Mitre, op. cit., pág. 99).

Se objetó el texto de Comisión, sosteniendo que el sistema de representación de las minorías, que tenía por base buscar el "cuociente" entre el número de candidatos y el número de electores, era de todo punto irrealizable; y aún cuando efectivamente -se indicaba- todas las opiniones y voluntades tenían derecho a ser representadas, jamás se había podido encontrar cual es el medio para hacerlo efectivo. Si aceptaban -los convencionales- el sistema de Hare que era el que servía de base a la representación proporcional, se obtendría un número de opiniones y de voluntades que no tienen derecho a representación. Se añadía que si en un distrito había diez candidatos y diez mil electores, por ejemplo, cada candidato para optar a su nombramiento tenía necesidad de mil votos. Luego, todos los candidatos que obtenían 800 o 999 votos son elegidos por opiniones que no tenían absolutamente derecho a la representación (intervención del convencional Sáenz Peña, op., cit., Tomo II, págs. 109/110).

A ello se añadió que "La Convención, reconoce prácticamente los inconvenientes de la representación proporcional, y no creo que ella quiera levantar como precepto constitucional, un principio que envuelve una inexactitud flagrante y que es de todo punto de vista irrealizable en su aplicación".

Finalmente, en lo que corresponde destacar, que no se trataba de representar a las minorías, sino que se trataba de representar a todo el pueblo (intervención del convencional Encina, op. cit., págs. 119/120).

2. La Constitución de 1889 -además de modificar la numeración de la sección- incorporó el segundo y tercer párrafo al art. 52.

En efecto, en la sesión del 27-VI-1889 (debates de la Convención Constituyente de 1889, tomo II, págs. 289/293), se aprecia que las discusiones acerca del sistema electoral rodearon el tema de la división o no del territorio provincial en secciones electorales, modalidades y formas de confeccionarse los padrones, etc.

Es decir, el sistema de representación proporcional y su representatividad no fue materia de tratamiento en dicha oportunidad, sino que sobre la base de las conclusiones del texto anterior se precisaron otros detalles -no de menor relevancia- del régimen electoral.

3. Resultan llamativas sobre este aspecto las conclusiones que elaboró Luis V. Varela (Plan de Reformas de la Constitución de Buenos Aires, 1907, Tomo I, pág. 182 y ss.).

Allí se expresa que el régimen electoral reclamaba "urgentemente" la reforma aconsejada por la práctica.

Sostuvo que la representación proporcional de todas las opiniones en las asambleas, era la regla más equitativa, más perfecta, más democrática y más científica.

Añadía que: "El sistema de cuociente electoral, ideado por Hare, modificado por Borely, y comentado y reformado luego por muchos otros tiene la indiscutible ventaja de hacer que los cuerpos parlamentarios sean el reflejo, en pequeño, del estado de la opinión del cuerpo electoral, en el momento del comicio. Así lo entendieron los constituyentes de 1873; y, por ese motivo, lo escribieron en la constitución, queriendo dar á la representación proporcional la consagración de su permanencia en la constitución, sin que la ley pudiese destruir ni modificar sus bases. Y, sin embargo, ese sistema electoral no ha dado entre nosotros el resultado que de él se esperaba. No sólo no ha servido para dar representación proporcional á la opinión pública, sino que ni siquiera ha llegado á dar representación á las minorías".

Explicó que: "Tanto el sistema de Hare, como el de Borely, como cualquier otro que busque la representación proporcional de la opiniones en las asambleas, parten de la base ineludible de que esas opiniones están representadas por partidos políticos, que cuentan con electores disciplinados".

Notablemente predicó que era necesario afrontar de frente ese problema e ir a una reforma que permita que la ley electoral se modifique cada vez que la experiencia demuestre que había conveniencia en modificarla. No era lo mismo emprender una reforma constitucional que corregir una ley transitoria.

4. Como detalle saliente de la modificaciones introducidas en la Constitución de 1934 se destaca la incorporación al texto de la Junta Electoral (art. 49; v. art. 74, ley 3489) y se facultó a la Legislatura a autorizar el sufragio a la mujer (art. 46).

En dicha oportunidad, y en lo que a la temática interesa, se enmendó el art. 47 agregando un párrafo suplementario, dejando presente el propósito de mantener la regla de la proporcionalidad (v. Debates de la Convención Constituyente de 1934, Tomo II, 10ma. Sesión del 15-XI-1934, pág. 506 y ss., exposición del convencional Arce).

5. La Constitución sancionada en 1946, suprime -al menos en el texto- el articulado referido al sistema de representación proporcional y se sujeta a las directivas de una ley electoral uniforme a dictarse para toda la Provincia (art. 42).

6. Similares conclusiones surgen de las exposiciones que pueden percibirse en oportunidad de la sanción de la Constitución de 1994 (v. Diario de Sesiones de la Honorable Convención Constituyente, 7ma. Sesión, 30-VIII-1994, Tomo II, pág. 1281 y ss.).

De tal modo que el art. 60 de la Constitución provincial, en la actualidad determina en su parte pertinente que: "La proporcionalidad de la representación será la regla en todas las elecciones populares para integrar cuerpos colegiados, a fin de dar a cada opinión un número de representantes proporcional al número de sus adherentes, según el sistema que para la aplicación de este principio determine la ley", tal como fuera concebido por el art. 49 de la Constitución sancionada en el año 1873.

III. Tal como se desprende de la originaria previsión constitucional, el sistema para la aplicación del principio de representación proporcional debía determinarse por la Legislatura.

1. El 28-IV-1913 fue dictada la ley 3489, que en su art. 83 determinó que: "Hecha la suma general de todos los votos computados de cada sección y del número de sufragios que haya obtenido cada una de las listas de candidatos, clasificando dichas listas según la denominación que les hayan dado los sufragantes, la Junta Electoral procederá del modo y en el orden siguiente: 1. Dividirá el número total de sufragantes por el número de senadores o diputados que corresponda elegir a la sección, según la convocatoria. El cuociente de esta operación será el cuociente electoral. 2. Dividirá por el cuociente electoral el número de votos obtenidos por cada lista. 3. Los nuevos cuocientes indicarán el número de candidatos que resulten elector de cada lista. Las listas cuyos números de votos no alcancen al cuociente no tendrán representación. 3. Si la suma de todos estos cuocientes no alcanzaren al número total de representantes que comprende la convocatoria, se adjudicará un candidato más a cada una de las listas cuya división por el cuociente electoral haya arrojado mayor residuo, hasta completar la representación. En caso de residuos iguales se procederá por sorteo".

El art. 84 preveía que para designar candidatos electos de cada lista, la Junta procedería en la siguiente forma: 1. haría la suma de los votos obtenidos por cada candidato, sin acumularle en ningún caso los que tuviera en otra lista. Si un candidato hubiese sido votado en más de una lista, se le eliminaría de las listas en que tuviese menor número de votos en proporción al total de las listas. Se proclamarían electos a los candidatos que hubiesen obtenido el total de sufragios de la lista, y en seguida a aquellos que no hubiesen tenido con ese total una diferencia mayor que la mitad del cuociente; si excediesen los candidatos en esas condiciones al número que le corresponde a la lista, se eliminarían por sorteo los que excedieran. Si con la operación anterior no hubiese resultado integrada la representación, se completaría ésta, sorteándose a los demás candidatos de la lista.

2. Posteriormente, el sistema implementado recibió las modificaciones en distintos aspectos por las leyes 3552, 3648, 3696, 3769, 3797, 3925, 4095, 4106, 4108, 4185, 4201, 4202 y 4267 entre las más relevantes.

2. La ley 4316, sancionada el 21-VIII-1935, determinó la utilización del mismo método de representación proporcional, con modificaciones -ajenas a este estudio- en su redacción.

Es de destacar que este cuerpo legal elimina la previsión del art. 84 de su anterior y supera la problemática del caso de residuos iguales, determinando que se adjudicaría el candidato al partido que hubiera obtenido mayoría de sufragios, en lugar del sorteo (art. 109 inc. c).

Asimismo se advierte un modo de resolución distinto en caso de que la suma de todos los "cuocientes" no alcanzaren al número total de representantes. Esta legislación fijó que se adjudicaría un candidato más a cada una de las listas cuya división por el "cuociente" hubiese arrojado mayor residuo, hasta completar la representación con los candidatos de la lista que obtuvo mayor número de sufragios (art. 109 inc. c).

Finalmente se preveía que cuando ningún partido político llegare al "cuociente electoral, se tomaría como base el cincuenta por ciento del mismo, a los efectos de adjudicar la representación (art. 110)".

3. El día 30-X-1946 fue sancionada la ley 5109, que en su art. 109 (art. 115 del proyecto) reitera -prácticamente- la redacción de su antecedente.

De los debates parlamentarios en la Cámara de Diputados que condujeron a la decisión legislativa debe destacarse que tras interpretar los contenidos de los debates constitucionales de 1873, existía la fuerte decisión de superar el sistema electoral a nivel municipal que quebrantaba el principio de representación proporcional y que había sido incrustado en la ley 4316 ("Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados", 7ma. sesión de prór., 29-X-1946, págs. 3051/3052).

En tal sentido el miembro informante de la Comisión Bicameral expuso que: "Generalmente se interpreta la idea de la proporcionalidad como indisolublemente vinculada al sistema de la representación por cuociente de las diversas bancas a llenar. Es el denominado sistema Hare, el que hasta ahora ha regido en la Provincia y el que, según estas consideraciones, un poco ligeras que deducen nuestros impugnadores, es la única que encuadra perfectamente en estas disposiciones" (intervención del diputado Parera, op. cit., pág. 3053).

Sin embargo se prevenía que: "El cuociente electoral, en lo que se refiere a legisladores provinciales y consejeros escolares, queda tal cual está legislado actualmente. El Capítulo XVI no introduce modificaciones. Es necesario un cuociente electoral como mínimo para obtener la representación. La fracción que no llegue a ese cuociente electoral se quedará sin representación. Aquí señor Presidente, hago una acotación marginal para vincularla con la objeción constitucional que había considerado al comienzo de mi disertación. Si pueden quedar numerosos grupos de opinión, por no llegar al cuociente, sin obtener ninguna representación en cuerpos colegiados, significa ello que el sistema que habitual y tradicionalmente se considera consubstanciado con la idea misma de proporcionalidad, también adolece de una seria falla, y no es necesario remontarse a consideraciones muy teóricas, porque sabemos que en la adjudicación de los senadores, en la última elección del 24 de febrero, el distrito capital y la séptima sección electoral dieron buena prueba de ello. Un partido político que había obtenido el 33% de los votos se adjudicó la totalidad de la representación, quedando excluidas totalmente las demás fracciones que en conjunto constituían la mayoría. Significa que en la formulación de un sistema legal siempre se van a producir casos que lleven a desvirtuar la exigencia constitucional. Las exigencias y los principios, si los respectamos y reconocemos, pero en la formulación práctica, legal, siempre van a quedar algunos casos que dejen serias dudas con respecto a la constitucionalidad; y nosotros, que sabemos que la Constitución es un instrumento de gobierno, no un resorte académico al que debe fríamente ajustarse el legislador para ver si están o no encuadradas dentro de sus disposiciones las que piensa dictar; nosotros, hombres de gobierno, debemos zanjar estos inconvenientes con el espíritu, la buena intención y las altas consideraciones políticas y sociales que deben inspirarnos y movernos en toda nuestra actuación" (intervención del diputado Parera, op. cit., pág. 3059).

4. Resta destacar que el citado cuerpo legal fue reformado en distintos aspectos por las leyes 5175, 5644, 5656, 6013, 6222, 6223, 6224, 6698, 6757, 11.019, 11.024, 11.071, 11.154, 11.480, 11.550, 11.551, 11.584, 11.610, 11.700, 11.733, 11.833, 12.312, 12.915, 12.926, 13.082 y 13.640, sin alterar el dispositivo del art. 109.

IV. Me permito realizar en este estadio del análisis una breve digresión semántica o si se quiere de nomenclatura, a fin de resguardar posibles vacilaciones.

El término "cuociente" fue acuñado en los textos constitucionales de 1873 e incorporado a las sucesivas leyes electorales hasta la actualidad, en donde permanece de dicha forma.

Entiendo que, más allá del valor simbólico de la expresión y la tradición que parecería arrastrar, el mismo no significa otra cosa que el resultado de una división matemática, desprendiéndose así de cualquier valor ontológico.

Es por ello que me referiré indistintamente a dicho término, tal como lo ha pregonado la Corte Suprema de Justicia nacional en la causa "Unión Cívica Radical de la Prov. de Bs. As. v. Resolución de la Junta Electoral de la Prov. de Bs. As." (Fallos 308:1745).

Todo ello sin dejar de señalar que de acuerdo al Diccionario Panhispánico de Dudas, editado por la Real Academia Española, 2005, es desaconsejable la utilización de la variante "cuociente", pues, aunque más cercana a la etimología (del lat. quotiens -entis-), hoy es muy minoritaria.

V. 1. Fue el propio Jean Jacques Rousseau ("El Contrato Social", Ed. Aguilar, 1ra. edición, 1969) quien sostuvo la premisa de que la soberanía del pueblo no podía ser representada debido a la diversidad de condiciones necesarias para conseguirla -convencido de que ello devendría en su pérdida y la consecuente sumisión popular a la voluntad de los representantes- razón por la cual jamás existiría una verdadera democracia.

2. Entiendo que, cuando se dice que la mayoría es la regla fundamental de todo gobierno representativo, se expresa la fórmula por la cual se decide la voluntad de los más del pueblo en la elección de sus funcionarios, y de éstos en la sanción de la ley; pero no se ha excluido a los menos de la representación misma (Joaquín V. González, "Manual de la Constitución Argentina", Ángel Estrada, Buenos Aires, pág. 291).

La soberanía, fuente de la representación, pertenece en teoría y en conjunto a toda la provincia, que la ejercita por medio de los electores, esto es, que reciben de la ley la suma de la soberanía, en cuanto a su ejercicio y con los mismos caracteres de totalidad e individualidad.

Así, todos tienen derecho a ser representados, y esto se realiza, conforme a la naturaleza de las cosas, en proporción a la suma de las voluntades, según el principio de igualdad democrática.

La representación, entonces, se efectiviza a través de los sistemas electorales que tienen por base la proporcionalidad.

2. Tal como testimonian los textos referenciados existe en la Provincia de Buenos Aires un desplazamiento del principio de los sistemas de mayorías, en lo que ocupa a la integración de los cuerpos legislativos.

En el sistema de representación proporcional desaparece en principio -y analizado en abstracto- toda antítesis de mayorías y minorías, puesto que el resultado hace justicia a cada uno de los grupos participantes en la contienda en proporción a su fuerza, es decir al número de votos emitidos a su favor.

Se ha sostenido -de manera escolástica- que tal circunstancia encuentra justificativo en el ámbito legislativo, pues es allí en donde se forma la voluntad del Estado, mientras que la elección del parlamento no debe sino reproducir con la mayor claridad la imagen de los grupos políticos en que se divide la población, como supuestos bajo los cuales ha de formarse una mayoría definitiva (Hans Kelsen, "Teoría General del Estado", Ed. Labor, 1934, pág. 439).

La esencia del régimen en examen exige que para ocupar varios puestos, cada partido debe estar representado en proporción a su fuerza numérica, si se quiere, por tanto que cada partido posea su propia representación adecuada, el modelo pregona la renuncia a la idea de que es el pueblo en su totalidad quien elige su cuerpo representativo, considerado como unidad. Se busca, entonces, que el sujeto de la elección no sea el cuerpo electoral, sino cuerpos electorales parciales (Hans Kelsen, op. cit. pág. 440).

Es decir que la finalidad del sistema proporcional -o de representación proporcional y por oposición al sistema de mayorías- es que el cuerpo representativo constituya una imagen fiel de los partidos, de los deseos y concepciones del cuerpo electoral. Ello tropieza con varias dificultades en su realización.

En la subsistencia del principio de la democracia indirecta, no pueden estar representados parlamentariamente todos los partidos políticos, razón por la cual, la generalidad de sistemas que comulgan con la tesis anunciada, establecen un límite inferior, es decir un mínimo de sufragios con los que debe contar cada grupo para colocar a un candidato en una banca.

Por el contrario, una agrupación de mayor envergadura debiera contar tantos candidatos cuantas sean las veces que el mínimo de votos establecido esté contenido en la suma total de sufragios obtenidos por ese partido.

Esa base mínima de sufragio con que se debe contar para ocupar una plaza legislativa es lo que se denomina -generalmente- cociente electoral y la determinación del mismo es la clave para distribuir entre los competidores en las elecciones los cargos a cubrirse.

Este es el problema técnico más importante de la representación proporcional.

3. Asimismo los textos traídos al análisis patentizan ciertas precisiones que evitan la denominación del sistema vigente en el ámbito local y que da cuenta el art. 109 de la ley 5109.

De tal modo quedan excluidos los métodos proporcionales o matemáticos que se fundan en el mismo principio y que se los conoce como sistema de Droop y sistema de Imperiali.

En efecto, el modelo adoptado por el cuerpo legal es el denominado de Hare, con las indicaciones propuestas por Borely.

Dicho modelo en abstracto brinda una base racional para concebir la representación del cuerpo electoral. Sin embargo dicho esquema presenta el problema en la práctica cuando los partidos no obtienen un número de sufragios que sea múltiplo exacto del cociente electoral. Ello apareja como consecuencia que una o más representaciones queden sin cubrirse.

He de allí que el dispositivo legal, como ocurre corrientemente, adopte un sistema complementario para tratar los saldos electorales y atribuirlos a los participantes en la elección.

Debo detenerme aquí brevemente -y por razones metodológicas- para adelantarme a señalar que el sistema denominado de D'Hondt, no utiliza en su esencia otra operación que no sea la del cociente electoral, solo que a diferencia del sistema provincial ordena de un modo distinto los resultados electorales a partir de la obtención de una cifra divisora común o cifra repartidora.

4. El análisis en desarrollo no puede prescindir de otros elementos que inciden en el método de cociente y su complementario.

En definitiva, estos procedimientos son estructuras complejas que se integran con elementos de naturaleza diferente. A su vez, esos elementos pueden combinarse entre sí de distinta manera provocando efectos que también difieren (Nohlen, Dieter: "Sistemas Electorales y Partidos Políticos", Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pág. 35 y sgtes.; Sartori, Giovanni: "Elementos de Teoría Política", Ed. Alianza, México 1992, págs. 243 y sgtes.; Lijphart, Arend: "Sistemas Electorales y Sistemas de Partidos", Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, págs. 41 y sgtes.).

Los elementos básicos que pueden conformar el sistema proporcional son: la fijación de las circunscripciones electorales; las candidaturas, ya sean unipersonales o por "lista"; los procedimientos de votación -uno o más votos por elector-; los métodos de cómputo para convertir votos en bancas -del divisor, del cociente electoral, etc.- (Nohlen, Dieter: op. cit., pág. 52 y sgtes.).

Pero también existen factores que no se vinculan directamente con las fórmulas matemáticas utilizadas para arribar a la justa representación proporcional, pero que afectan la distribución real de los cargos y que pueden relativizar los principios constitucionales.

Nítidamente se advertirte, en primer lugar, el sistema de partidos políticos. Tal vez la directiva legal, en caso de un esquema bipartidista estricto sea lo suficientemente eficaz para conformar las voluntades electorales. Mas en el territorio bonaerense no aparece tal detalle, percibiéndose una multiplicidad de partidos que en mayor o menor medida pretenden acceder a las bancas legislativas a través de los votos de sus adherentes.

Luego, surge la división en distritos o secciones, en donde existen dispares cantidades de población y en los cuales -a su vez- se desempeñan grupos políticos iguales y distintos a los de los restantes.

En efecto la existencia de secciones electorales representadas en relación directa con la densidad sociodemográfica constituye un elemento sensible de indudable gravitación con esta cuestión.

Seguidamente debe considerarse la cantidad de cargos en disputa por cada distrito, que no son parejos en todos los departamentos.

Resta agregar la incidencia del sistema bicameral, esto es con una cámara de diputados y otra de senadores que poseen atribuciones y competencias propias y que se eligen con idénticos criterios de representación.

Estos detalles tienen una importante incidencia en la composición del cuerpo parlamentario, y como puede apreciarse no se vincula directamente con la previsión del art. 109 de la ley 5109.

VI. 1. Considero que es oportuno destacar la selección de ciertas pautas -realistas- que hilvanan un criterio de evaluación del grado de idoneidad y eficacia de los sistemas electorales en función de su representatividad, lo cual brinda elementos útiles para abordar el tratamiento del presente conflicto.

Como un sector saliente, ha de observarse si los métodos reflejan adecuadamente los intereses sociales y opiniones políticas en los sectores legislativos, es decir, la representación de todos los distintos grupos de personas que integran el electorado como también la representación más o menos proporcional de las fuerzas sociales y políticas, equivalente a una relación equilibrada entre votos y cargos a cubrirse.

También ha de mensurarse la aceptación de los resultados de las elecciones, del sistema político democrático y del sistema mediante el cual se reparten los cargos. Ello no conduce a otro lugar que el de observar si dicho sistema sirve para unir o, por lo contrario, para desunir a la Provincia.

Recuerdo que precisamente esta temática condujo a una profunda división local durante la vigencia de la ley 4316, y en los tiempos del "fraude electoral".

Es decir, más allá de las mandas constitucionales y de como quede integrada en la Legislatura la voluntad del electorado, el sistema electoral tributa, también, a la esencia misma de la cohesión social.

Bajo tal mirador, surge como dato accesorio, que los medios de comunicación suelen emplear el grado de abstencionismo como parámetro para medir la legitimidad de un sistema político.

2. A dichos extremos obligadamente habré de añadir las pautas del juicio de razonabilidad de los preceptos legales impugnados.

Tal como ha dicho este Tribunal el examen de razonabilidad es el límite al que se halla sometido para su validez constitucional todo el ejercicio de la potestad pública (conf. causa I. 2009, "Falocco", sent. 7-X-1997), en el que obviamente se encuentra comprendida la actividad legislativa (causas I. 1619, "Quintero Palacio", sent. 14-VI-1998; I. 1499, "Fiscal de Estado sobre Inconstitucionalidad 9 y 10 Ley 10.904", sent. del 9-III-1999).

El debido proceso sustantivo constituye un standard, patrón o módulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitución al legislador, lo axiológicamente válido para reglamentar esos derechos (Juan Francisco Linares, "Razonabilidad de las Leyes", edit. Astrea).

En tal inteligencia la garantía de razonabilidad reclama la existencia de circunstancias justificantes, fin público, adecuación del medio utilizado para su obtención y ausencia de iniquidad manifiesta (conf. causas I. 2130, "Rossetti de Blanco", sent. del 28-IX-1999; I. 1499, "Fiscal de Estado", sent. del 9-III-1999; I. 2009, "Falocco", sent. del 7-X-1997; I. 1305, "Municipalidad de La Plata", sent. del 17-VI-1997; I. 1692, "González Paganelli", sent. del 20-V-1997; I. 1862, "Procuración General" y I. 1962, "Procuración General", ambas sents. del 3-XII-1996; I. 1547, "Aguirre", sent. del 27-XI-1996; I. 1491, "Renault", sent. del 19-IX-1995; entre otras).

VII. Ahora bien, sucintamente referenciados los extremos que dan marco y contenido al análisis corresponde abordar concretamente el dispositivo cuestionado.

1. Si bien la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973), y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), así como los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos 300:700), surgen de los antecedentes traídos a colación, vacilaciones acerca de la plena validez constitucional de la normativa objeto de esta causa.

2. El art. 109 de la ley 5109 determina un procedimiento sucesivo a cargo de la Junta Electoral, una vez hecha la suma general de los votos computados y de los sufragios obtenidos por cada grupo político de cada Sección electoral.

Así, una vez efectuada tal operación se obtiene un coeficiente -llamado cociente electoral- dividiendo el número total de sufragios por el número de cargos a ocupar (inc. a, art. 109 cit.).

Seguidamente se aplica ese resultado para efectuar una nueva división, está vez sobre el número de votos obtenidos por cada lista. Ello indicará la cantidad de candidatos electos por cada grupo partidario (inc. b, art. 109 cit.).

Hasta aquí abarca, entiendo, el sistema llamado "del cociente" que no es otra cosa que distribuir entre cada lista de candidatos las preferencias que el electorado ha volcado en ellas y a partir de allí repartir los cargos a ocuparse.

Es decir, se trata de una operación aritmética que, en purismo de verdad, no aparece inadecuada a las pautas constitucionales o como infractora a las mismas, pues responde a las leyes de las matemáticas.

3. A continuación, se previene que las listas que no alcanzaren el coeficiente o cociente electoral no obtendrán ninguno de los cargos en disputa (inc. b, art. 109 cit.).

Tal consagración importa en sí misma una decisión del legislador, creando así un requisito para acceder a la representación.

En efecto, la norma crea una condición de mínima que se debe cubrir para acceder a un cargo vacante, sin posibilidades o alternativa de utilizar los votos obtenidos por debajo de ese piso, barrera o requisito mínimo, para ninguna oportunidad.

Es decir, las voluntades expresadas a favor de uno o de varios grupos políticos que no cubran la indicación señalada, no tendrán participación en la composición de los cuerpos parlamentarios, sin siquiera importar la cantidad de sufragios que computen en conjunto o el porcentaje de la población que éste represente.

4. Del mismo modo que se adelantara en párrafos anteriores, en la mayor parte de las veces, la operación matemática no arroja múltiplos exactos, lo que puede acarrear como consecuencia que no se arribe al número total de representantes a cubrir (inc. c, art. 109, ley cit.).

Ante dicha alternativa, se prevé que se adjudicará un candidato más a cada una de las listas cuya división por el cociente electoral haya arrojado mayor residuo, hasta completar la representación con los candidatos de la lista que obtuvo mayor número de sufragios en la elección.

Pienso que en este punto se incorpora un mecanismo complementario para el tratamiento de los saldos o residuos electorales que no alcanzaren al coeficiente o cociente apuntado, solo que éste se reserva solo para las listas que superaran el umbral fijado, sin considerar el número de votos que constituyan ese excedente.

5. Con acierto se puede extraer como conclusión del art. 109 de la ley 5109 que se instituyó un sistema primario de selección a través del coeficiente o cociente electoral y luego un procedimiento distinto -desprendido de este- para asignar los cargos no cubiertos, sin dejar de señal el piso o barrera atribuido a aquellas listas que no alcanzaren el requisito mínimo de votos.

VIII. Toca el turno de referirme a la parte final del inc. b del art. 109 de la ley 5109, en cuanto categoriza una barrera o piso electoral.

1. En apartados anteriores, tuve la oportunidad de adelantarme en esta temática, por lo que sólo diré que este tipo de exigencia se vincula necesariamente con el principio de representación indirecta de la población.

Inmediatamente surge que la Constitución provincial no prohibió ni autorizó la implementación de valladares electorales.

Académicamente este tipo de limitaciones no son elementos de las fórmulas aritméticas que pretenden consagrar el principio de representación, ni hacen a su esencia, sino que por el contrario, parecerían -mediante un uso desentendido e irrazonable- negarlo.

De la dicción del texto constitucional se desprende que todo el sistema electoral, y no sólo el cociente electoral, ha de atender a criterios proporcionales, si con ello se pretende la presencia parlamentaria de cada opción política, para dar así forma jurídica a la expresión del pluralismo en la sociedad.

Las barreras electorales, entonces, pueden alterar de manera significativa la asignación de los cargos a cubrirse, impactando de manera principal y directa con la representación que exige el texto constitucional.

Clásicamente -y desprendido del principio de representación indirecta- se ha predicado que la utilidad de dichos límites consiste en favorecer la toma de decisiones en el ámbito legislativo. Así pues, al sostenerse la constitucionalidad del piso electoral, se tiene en cuenta, por un lado, que la gobernabilidad exige la participación política plural, pero también que una representación atomizada no elimine la posibilidad de gobernar o, cuando menos, la posibilidad de hacerlo eficientemente.

2. Sin embargo, el dispositivo en tratamiento alimenta un procedimiento que no solo resta toda y absoluta representación a los grupos políticos que no cubran la cuota obtenida por el coeficiente, sino que tampoco determina ninguna alternativa razonable a tales voluntades -expresadas en los sufragios- pues no tendrán ninguna utilidad a los fines de la representación, sin importar su cantidad o virtualidad representativa del electorado.

3. Ello no implica que toda barrera electoral, sea infractora de la Constitución, pues es sabido que no hay derechos absolutos, toda vez que éstos se garantizan en su goce conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos 310:1045; 314:1202; 315:2804; 321:3542; 322:2817, entre muchos otros), sino que las mismas deben responder -por su nítido carácter limitador- a serios y precisos criterios de razonabilidad, permitiendo el cumplimiento de la regla de proporcionalidad que reclama el art. 60 de la Carta provincial.

IX. El siguiente estadío de análisis se vincula con el sistema complementario al mecanismo del coeficiente y en relación a la adjudicación de los sobrantes de votos obtenidos por encima del piso arribado por el cociente (art. 109 inc. c, ley 5109).

1. La Constitución provincial fija dos directivas que deben alumbrar la cuestión al decir: 1. [art. 58] que la representación política tenía por base la población y; 2. [art. 60] que la proporcionalidad de la representación sería la regla en todas las elecciones populares para integrar cuerpos colegiados.

2. Debo aquí recordar que la regla proporcional surge como un método antitético del sistema mayoritario. Ello cuando más se trata de la composición de los cuerpos legislativos.

3. Desterrados entonces los procedimientos de mayorías, no encuentro explicación válida o detalle que se asimile al sistema proporcional cuando el dispositivo legal en tratamiento asigna por simple mayoría, cargos electivos a partir de saldos electorales menores al piso fijado por el coeficiente, para luego -en caso de aún quedar plazas- atribuirlas a la lista que obtuvo mayor cantidad de sufragios.

Es decir, sin eufemismos, que el sistema complementario adoptado, contiene en esencia el germen del sistema mayoritario que reparte los cargos vacantes por simple mayoría, comenzando por la lista que más votos obtuvo, la que luego -además- puede tomar toda la representación no cubierta.

Tal adjudicación no aparece con la adecuación necesaria a la manda contenida en el art. 60 de la Constitución provincial.

En efecto, si el sistema es de proporcionalidad de la representación, claramente y en consonancia con los antecedentes legales e históricos reseñados, todo el procedimiento lo es, no solo parte de éste para luego imponer un mecanismo simplemente mayoritario.

4. Tal detalle se agrava si se añade que los distintos grupos políticos que no alcanzaron a cubrir el requisito mínimo, que en ocasiones puede ser superior al saldo o residuo electoral -por imperativo legal- quedaran excluidos totalmente del cómputo.

He allí también el impacto de la barrera electoral, que aparece como irrazonable a partir de la directiva del art. 58 de la Carta local.

Es que en definitiva lo que debe ser objeto de la representación no son las mayorías partidarias sino la población.

La conjugación de ambos aspectos conlleva a la necesaria infracción del texto de la Constitución.

5. Ello también se encuentra reflejado en las dudas que planteaba el miembro informante de la Comisión Bicameral que tuvo por fin la sanción del la ley bajo examen: "Las exigencias y los principios, si, los respetamos y reconocemos, pero en la formulación práctica, legal siempre se van a producir casos que dejen serias dudas con respecto a la constitucionalidad..."; "Todo lo que podamos conseguir en ese sentido, colmará con exceso nuestras aspiraciones. Si alguna deficiencia surge, estamos dispuestos a corregirla..." (diario de sesiones Cámara de Diputados, cit.).

6. En tal contexto aparece infraccionada la garantía de razonabilidad desde que no existen en el sistema creado por el inc. c del art. 109 de la ley 5109 circunstancias justificantes para asignar a las listas que superaron el umbral del coeficiente, cargos vacantes con sobrantes electorales menores al piso fijado por el cociente.

Menos aún puede presentarse con sensatez, que luego de asignados los cargos según los sobrantes, se complete la representación a favor de la lista que mayor cantidad de votos obtuvo.

Tampoco tal adjudicación responde, como quedó patentizado, a lograr la eficacia del sistema.

No existe justificante expreso en función de la proporcionalidad de la representación, la ausencia total e indiscriminada de participación a los sectores que no alcanzaron el número de votos exigido por el cociente electoral (inc. b in fine, art. 109, ley 5109).

X. He aquí el contexto que los convencionales de 1873 con sencillez suministraron al legislador para implementar el sistema electoral.

"Precisamente, señor, este sistema viene a destruir un gravísimo error. El derecho a decisión es enteramente distinto del derecho de representación. El derecho de decisión corresponde a la mayoría y es una de las más altas prerrogativas de la soberanía popular; pero el derecho de representación corresponde tanto a la minoría como a la mayoría en proporción a la fuerza numérica de sus adictos. Como los que representan la opinión de la minoría forman también parte del pueblo y tienen derecho a llevar su representación al Poder Legislativo, claro es que la minoría discutirá allí con la mayoría y que será ley la que ésta decida y sancione." (intervención del convencional Gorostiaga, cit.).

"Se ha dicho que siempre quedaría una minoría sin representación. En primer lugar, no se trata de representar a las minorías, se trata de representar a todo el pueblo" (intervención del convencional Mitre, cit.)

XI. Finalmente destaco que estas conclusiones resultan armónicas con las directivas de la ley 14.086, recientemente sancionada.

El legislador provincial, mediante el citado cuerpo legal, estableció el régimen de elecciones primarias, abiertas, obligatorias y simultáneas para la selección de candidatos a cargos públicos electivos para todos los partidos políticos.

De los fundamentos que informan el texto sancionado, se puede extraer que la finalidad perseguida consistía en la recuperación del sistema electoral, determinando herramientas que permitiesen superar las "falencias y debilidades del sistema político".

El art. 14 de dicha normativa, estableció que para la conformación final de la lista de candidatos a cargos de Senadores y Diputados provinciales, sería determinada por el sistema D'Hondt entre todas las listas partidarias que hubieren participado y obtenido, como mínimo, el 10% de los votos positivos de la agrupación política correspondiente.

Es decir que el Legislador provincial, ha variado el sistema contenido en la ley 5109 para las cuestiones atinentes al régimen de elecciones primarias en los partidos políticos, contribuyendo así a la recuperación del sistema electoral.

Dichos pensamientos se encuentran reflejados en los debates parlamentarios dados en el seno de la Cámara provincial de senadores.

La exposición dada en el recinto por el senador Federico Scarabino, hace mérito que: "En el proyecto en tratamiento, nosotros planteamos que, en las elecciones internas primarias, la integración de las distintas listas que compiten se produzca a través del sistema D'Hondt, que -como ustedes saben- es un sistema que tiene vigencia a nivel nacional para las candidaturas de los diputados nacionales. Ese sistema permite reflejar, en general, con bastante aproximación, el resultado electoral a la hora de repartir los cargos.

Ustedes saben que, en materia electoral, hay varios principios rectores que uno tiene que mirar al momento que va a definir qué proceso o régimen electoral va a elegir.

Hay un constitucionalista argentino que dice que hay tres principios básicos que rigen la definición o la elección de un régimen electoral. El primer principio es el de la inmediación; es decir, que, cuando uno tiene que elegir un régimen electoral, tiene que pensar qué mecanismo o qué sistema puede hacer que el candidato esté más cerca del ciudadano que lo vota.

El segundo principio es el del reflejo de la realidad. Es decir, que un sistema electoral que sea bueno tiene que tender a que el reparto de los cargos sea el reflejo, lo más certero posible, de cómo fue la votación decidida por la comunidad.

El tercer principio rector es que también un sistema electoral debe permitir que el que gana pueda gobernar.

En la armonía entre estos tres principios podemos definir a un sistema electoral como mejor o peor. Muchas veces van chocando estos principios. Hay sistemas electorales que profundizan uno de estos principios y que chocan con el otro. Entonces, la armonía de este tipo de situaciones nos obliga a ir pensando en modificaciones para lograr un sistema perfectible.

Lo que nosotros estamos proponiendo para este reparto de las listas internas implica de alguna manera un criterio que, a nuestro entender, es bastante más equitativo de la representatividad del sistema D'Hondt.

Ustedes me van a preguntar qué pasa con el sistema D'Hondt en la elección general, por qué no hemos podido avanzar. Es cierto que quien habla, al igual que otros compañeros, pensamos que el sistema D'Hondt también debería ser instalado en la elección general, pero este pensamiento, que puede ser el de algunos compañeros, es cierto y, hay que decirlo, no es, en el caso de nuestro partido, un pensamiento todavía generalizado o definido en su conjunto. Nosotros somos orgánicos y sabemos que todos los procesos electorales y las leyes electorales son perfectibles.

Para llegar a este pequeño esfuerzo que, tal vez, va a posibilitar un mejoramiento del sistema electoral y de la representatividad de los partidos políticos, nos sigue costando conseguir consenso; nos cuesta, en nuestro caso, con nuestros compañeros, y también les cuesta a los partidos de la oposición. A veces nos corta transversalmente".

Asimismo de los fundamentos de la minoría, expuestos en la Cámara por el Senador Ricardo Lissalde, se extraen similares reflexiones: "Estamos todos, hoy, frente a la posibilidad de poder aplicar el sistema D'Hondt o el Hart puro, sin piso electoral, que es el que mejor reparte que la ley general porque lo estamos aplicando en la interna y no lo estamos aplicando luego a la ley general, que es cuando efectivamente la gente elige las bancas, y que es la que, en definitiva, en el futuro se van a asentar en todos los cuerpos colegiados. Esto es imposible de acompañar, señor presidente.

También creo que, al ser una ley ómnibus, que aborda toda la problemática del resto del sistema electoral, tanto de partidos políticos como la ley de fondo, debería ser ésta la oportunidad de modificar el artículo 109 de la ley electoral provincial, y pasar al sistema D'Hondt o eliminarle el piso al Hart, es decir, al sistema proporcional del cociente que tenemos actualmente. Creo que si no se hace así, no se hace porque no se tiene la intención verdadera de expresar en la letra de la ley las palabras de elogio que han sido vertidas antes de ahora, porque la ley no expresa lo que estamos tratando de creer".

Ello importa, en mi pensamiento, una reflexión crítica del legislador acerca del sistema anterior -y ahora enjuiciado- que paulatinamente se comienza a dejar de lado.

Es decir, la legislación anunciada varía el eje de la representatividad a través de un sistema distinto de su anterior.

XII. Por tales motivos propicio con los alcances indicados que se haga lugar parcialmente a la demanda incoada, y se declare la inconstitucionalidad de la última parte del inc. "b" y de la totalidad del inc. "c" del art. 109 de la ley 5109, en la medida en que ambos dispositivos desconocen el principio de la proporcionalidad de la representación de la población local.

Juzgo que habiendo sido declarada la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, por los fundamentos expresados, no resulta necesario que me expida acerca de los restantes agravios desarrollados por la actora.

Tampoco he de pronunciarme de oficio sobre el alcance -limitado al caso concreto o erga omnes- a brindar a la declaración de inconstitucionalidad de una norma como la que fuera aquí impugnada.

Ello así pues dicho debate ha sido resuelto por esta Suprema Corte de Justicia en la causa I. 2162, "Fernández, Viviana B. y otro c./Provincia de Buenos Aires s./Inconstitucionalidad art. 19 inc. b Decreto Nº 7881/84", sent. del 23-XII-2003, sin olvidar que para dar tutela al interés individual no es necesario, en el caso, prestarla al interés supraindividual de toda la categoría de agentes potencialmente alcanzados por la norma tachada de inconstitucional.

Ello, sin perjuicio de que, como lo sostuviera el distinguido colega doctor de Lázzari en aquella causa de referencia, lo decidido en este pronunciamiento "conforma elocuente llamado de atención y estímulo para que en el ámbito pertinente se introduzcan las modificaciones que el imperio de la Constitución exige" (conf. causa I. 2174, "Trucco", sent. 20-VI-2007).

Voto por la afirmativa.

Costas por su orden (art. 68, 2da. parte, C.P.C.C.).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Adhiero al voto del doctor Pettigiani, agregando las siguientes consideraciones.

I. La parte actora peticiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 109 de la ley 5109 (ley electoral de la provincia) por entender que dicha norma colisiona con el art. 60 de la Constitución provincial, al consagrar -en su criterio- un régimen que carece de representatividad y proporcionalidad. Como consecuencia de ello requiere se declaren inválidos los comicios realizados el 23 de octubre de 2005. Asimismo solicitó se disponga la instauración del sistema electoral D'Hondt.

II. Al respecto cabe señalar que en una democracia representativa los ciudadanos eligen a sus gobernantes, por medio de elecciones, las que requieren algún sistema electoral que traduzca votos en bancas, lo que trasunta consecuencias que hacen tanto a la gobernabilidad como a la representatividad.

Pueden definirse tales sistemas como el conjunto de mecanismos por los cuales las preferencias de los votantes se transforman en votos y estos se traducen en cargos.

Muchas veces, aunque erróneamente se habla de Sistemas Electorales, se refiere a uno de los varios elementos que lo comprenden, la usualmente llamada "fórmula" electoral (representación proporcional, mayoría, etc.).

A pesar de ello, varios son los factores que los conforman, como por ejemplo la magnitud del distrito (circunscripción), formas de selección del candidato, formas de candidaturas y votos, el umbral, fórmulas electorales, entre otras.

III. Considero oportuno realizar algunas aclaraciones vinculadas con las variables "fórmula electoral" y "magnitud del distrito", a efectos de poder discernir la problemática planteada.

Cuando hablamos de magnitud del distrito nos referimos a las "circunscripciones" que son las unidades dentro de las cuales los votos se traducen en cargos, unidad que casi siempre es geográfica aunque no necesariamente.

La variable "fórmula electoral" resuelve en palabras de Molinelli, en el marco ofrecido por las unidades (circunscripciones) dónde y dentro de las cuales se traducen los votos en cargos. Es decir, estamos hablando de cómo se efectúa la traducción, existiendo varias fórmulas agrupadas normalmente entre fórmulas mayoritarias y fórmulas de representación proporcional ("Sistemas Electorales", en Pinto Julio (compilador); Introducción a la ciencia política, Buenos Aires, Eudeba, págs. 351/356).

IV. En razón de brevedad y teniendo en cuenta que en los pronunciamientos de los colegas que me anteceden han sido descriptas extensamente las fórmulas electorales, he de referirme a la representación proporcional, la que resulta concordante con el sistema vigente en la Constitución provincial.

Bajo este nombre se ubican varios métodos, cuya característica común es que tratan de lograr la proporcionalidad entre votos y bancas, permitiendo ganar bancas a cualquier individuo o partido que logre cierto número de votos aunque sea menor a la pluralidad. La idea es que el cuerpo a constituir sea como un "espejo" de las preferencias de los votantes, lo cual no necesariamente significa que todos lo logren en la misma medida ya que la garantía de proporcionalidad total es imposible de obtener. Realizando un análisis de los distintos métodos en el derecho comparado y en los hechos encontramos que suele haber ofertas que no logren representación.

Existen a su vez dos subtipos: el voto único transferible (inglés) y la representación proporcional de lista, admitiendo esta última diferentes métodos de cálculo para distribuir los cargos.

Básicamente estos métodos se clasifican en: "de cociente", o cuota o restos mayores y "de divisor" o de más altos promedios.

En general, en los primeros el cálculo no termina con un reparto de todos los escaños, quedando un resto que debe atribuirse por un cálculo suplementario.

Los métodos del cociente parten de dividir los votos totales emitidos por el número de bancas a distribuir, lo que da un cociente, y cada partido obtiene tantas bancas como veces está incluido el cociente, en su número de votos. Ello se complementa en cuanto las bancas no distribuidas son asignadas a los partidos que tienen los más altos remanentes de votos no usados. Tal es el método Hare, mientras que el Droop al número de bancas se agrega 1 en el Imperiale se agrega 2, de esta manera se dejan cocientes más pequeños lo que se traduce supuestamente en menores remanentes.

Entre los métodos de divisor se en cuenta el de D'Hondt, que comienza dividiendo los votos de cada partido por 1, 2, 3, 4, etc., hasta el número total de bancas a distribuir. Estas divisiones producen cifras que luego se ordenan en una lista hasta llegar al número de bancas a distribuir, no siendo éste el único método del divisor, pues por ejemplo podemos recordar el de Sain-Lague.

V. El Sistema Electoral en la Provincia de Buenos Aires.

La Constitución de la Provincia establece en su Sección II, las pautas sobre el Régimen Electoral, disponiendo en su cap. único las disposiciones generales. Así, el art. 58 establece que "la representación política tiene por base la población y con arreglo a ella se ejercerá el derecho electoral".

Por su parte, el art. 60, reza: "la proporcionalidad de la representación será la regla en todas las elecciones populares para integrar cuerpos colegiados, a fin de dar a cada opinión un número de representantes proporcional al número de sus adherentes, según el sistema que para la aplicación de este principio determine la ley.

A los efectos de mantener la regla establecida en este artículo, la Legislatura determinará la forma y oportunidad del reemplazo por suplentes, de legisladores, municipales y consejeros escolares, en los casos de vacante. Con el mismo objeto, no se convocará a elecciones por menos de tres vacantes". Y el art. 61 faculta al Legislativo al dictado de la Ley Electoral.

En consecuencia, la Provincia de Buenos Aires, dictó su propia ley en la materia e introdujo en la Ley Electoral 5109, la fórmula electoral del "cociente". Como desarrollara en el punto anterior, este mecanismo llamado también de "cuota" (o en su versión original "cociente natural") fue creado por el matemático norteamericano Thomas Hare y funciona de la siguiente manera: se divide el total de votos válidos emitidos por la cantidad de bancas a cubrir y el resultado obtenido (cociente) se utiliza para dividir, a su vez, la cantidad de votos que cada partido obtuvo individualmente. A cada partido le corresponde, por lo tanto, un resultado expresado en números enteros y decimales. El reparto de bancas a los partidos se realiza a razón de tantas bancas como números enteros hayan obtenido.

De su descripción se deduce por qué se lo denomina "cociente natural", dado que determina el exacto número de votos que en perfecta proporcionalidad debe recibir una lista de candidatos por cada banca adjudicada. El sistema calcula con precisión el costo en votos que representa cada banca.

También es cierto que la cantidad de votos de un partido puede constituir un múltiplo exacto del cociente. Esto produce que los partido tengan "votos sobrantes" o "residuos" (expresados en decimales al aplicarse el cociente sobre el total de sus votos) y que, por otra parte, queden bancas sin cubrir.

En el derecho electoral comparado este problema se ha resuelto aplicando algunas modificaciones al Sistema Hare (que llevan el nombre de sus creadores) consistentes en sumar al total de bancas uno o dos números más. De este modo, al reducirse los cocientes, cada partido obtiene mayores resultados que redundan en la ocupación de todas las bancas en disputa.

Del análisis de la ley electoral se desprende que también al sistema Hare le fue incorporada una metodología a efectos de resolver los "residuos", y no está mal que así sea pues no necesariamente deben aplicarse los métodos conforme fueron creados en su modo original.

La ley electoral provincial vigente establece, en su art. 109, cuestionado por el actor por considerarlo inconstitucional, tres etapas para la asignación de las candidaturas:

Una primera etapa de aplicación estricta del Sistema Hare, que posee una importante imposición: los partidos que no superen el cociente quedan fuera de la distribución de cargos. En este primer reparto se adjudica a cada partido tantas bancas como números enteros resulten de la división de sus votos por el cociente: "Hecha la suma general de los votos computados de cada Sección o Distrito Electoral y las del número de sufragios que haya obtenido cada una de las boletas de los partidos o candidatos, clasificando éstas según la denominación con que fueron oficializados, la Junta Electoral procederá del modo y en el orden siguiente: a) Dividirá el número total de sufragios por el número de candidatos que corresponde elegir, según la convocatoria. El cuociente de esta operación será el cuociente electoral".

Si quedan bancas por cubrir, la ley establece asignar una banca más a cada partido (los que están dentro del reparto) por residuo, de mayor a menor, "b) Dividirá por el cuociente electoral el número de votos obtenidos por cada lista, los nuevos cuocientes indicarán los números de candidatos que resulten electos en cada lista. Las listas cuyos votos no alcancen el cuociente carecerán de representación".

Si aún quedan candidaturas vacantes, dice el inc. c) del art. 109, deberá actuarse "hasta completar la representación con los candidatos de la lista que obtuvo mayor número de sufragios en la elección". "Si la suma de todos los cuocientes no alcanzase el número total de representantes que comprenden la convocatoria, se adjudicará un candidato más a cada una de las listas cuya división por el cuociente electoral haya arrojado mayor residuo, hasta completar la representación con los candidatos de la lista que obtuvo mayor número de sufragios en la elección. En caso de residuos iguales, se adjudicará el candidato al partido que hubiere obtenido mayoría de sufragios. Para determinar el cuociente no se computarán los votos en blanco y anulados".

VI. Descripto de esta manera el sistema vigente en la Provincia de Buenos Aires, considero que toda elección es un procedimiento formal preestablecido por normas en base a las cuales se consagra los miembros que ocuparán determinadas funciones.

El sistema electoral no queda solamente limitado a la regulación del derecho del sufragio, ni en un acto electoral determinado, es "un itinerario más extenso" que permite hablar de proceso electoral.

Según Chang Mota, ese proceso electoral está compuesto básicamente por cuatro elementos: el electorado, los candidatos, la votación y, por último, el escrutinio y las totalizaciones donde por un criterio previo se asignan los cargos electos. Y es en este último punto donde inciden los Sistemas Electorales (Chang Mota, Roberto "Los Sistemas Electorales" en "Tendencias contemporáneas del derecho electoral en el mundo. Memoria del II Congreso Internacional de Derecho electoral", Cuidado de la edición Raúl Márquez Romero y Miguel López Ruiz, Ed. Universidad Autónoma de México, México, D.F., 1993, pág. 254).

Para Bidart Campos la legitimidad del proceso electoral se desvanece cuando intencionalidades coyunturales y mezquinas manipulan el Sistema Electoral para inducir o preparar el triunfo de un partido o eliminar un adversario (Bidart Campos, Germán J. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ed. Ediar, Bs. As. 1993, Tomo II, pág. 52).

Y es así que debemos partir de la siguiente premisa: no hay un sistema electoral que objetivamente sea mejor que otro en abstracto, ni mucho menos existe un sistema electoral perfecto. No existe un sistema electoral "inocente" o "neutral", pues todo sistema electoral va a beneficiar a un sector o perjudicar a otro.

Al respecto sostiene Jorge Vanossi que "todo cambio de un sistema electoral potencia a un grupo y atenúa la gravitación de otro grupo; es decir, que no existe asepsia en materia de Sistema Electorales porque todo sistema electoral como técnica distributiva tiene obviamente un efecto en virtud del cual -por una parte- alguien adquiere más poder, y -por otra parte- alguien tiene menos poder; y eso se puede potenciar o graduar de distintas manera" (Vanossi, Jorge R. "El valor de la experiencia en el Derecho Electoral", "Jurisprudencia Argentina",, 1993-IV-901).

VII. En los términos planteados puede afirmarse que existen sistemas electorales más cercanos al "valor justicia" y sistemas electorales más aproximados al "valor eficacia".

Resulta ingenuo creer en el diseño de un sistema infalible. Un sistema puede haber sido concebido en su origen para el logro de un objetivo determinado y aún lograrlo, pero con el correr del tiempo es posible verificar cambios en la sociedad, transformaciones, evoluciones o involuciones y que el objetivo buscado por el legislador, sea el valor justicia o sea el valor eficacia, quede lejos de lo pretendido originariamente.

Algunos sistemas están diseñados para privilegiar la disciplina partidaria (v.gr. los de lista completa), otros buscan generar un vínculo más directo entre el elector y el candidato, haciendo a este último más independiente de su partido político (v.gr. los sistemas de circunscripciones uninominales).

VIII. La existencia de elecciones libres y equitativas constituye uno de los medios más adecuados para cumplir con los fines de una democracia política (además de la existencia de la división de poderes, una prensa libre y la convicción de un estado de derecho) (Crespo, José Antonio "Elecciones y Democracia", Cuadernos de divulgación de la cultura democrática, nº 5, cuarta edición, Instituto Federal Electoral, México D.F., 2001, pág. 11 y ss.). De allí radica la importancia del diseño del sistema electoral.

Molinelli advierte que para diseñar un sistema electoral deben tenerse presente:

a) Las condiciones y necesidades concretas del sistema social y político donde se aplicará;

b) Los objetivos que se tienen en vista, en particular respecto al sistema de partidos y al sistema político en general;

c) El diseño institucional con el cual en los hechos se combinará. Por ejemplo si el diseño es presidencialista o parlamentario, la existencia o no de elecciones legislativas entre elecciones presidenciales la regulación legal de los partidos, las reglas que reglamentan las contribuciones a las campañas electorales y el destino exclusivamente partidario o no de los fondos estatales para las campañas electorales (Molinelli, N. Guillermo "Circunscripciones uninominales: una advertencia", "La Ley", 1990-E, 1027).

En palabras de Carlos A Safadi Márquez en su trabajo "Inconsistencias del sistema electoral y su impacto en el poder legislativo", (Provincia, número especial, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela, págs. 239-254, año 2006); "hay que tener cuidado al combinar cualquier sistema electoral con cualquier diseño institucional. Es claro que ciertos Sistemas Electorales funcionan mejor en el marco de un determinado diseño institucional. Quizás uno de los valores que debe evitarse la hegemonía de un partido determinado y que debe evitarse la hegemonía de un partido determinado y que quién gana las elecciones debe saber que luego puede perder las próximas para garantizar así la alternancia en el poder".

Sostiene Vanossi que "cuando una sociedad visualiza que esa regla de oro, implícita, no escrita (pero que es una ley fundamental) deja de funcionar, entonces esa sociedad empieza a descreer de la democracia y, se produce un vaciamiento del sistema y, como todo vaciamiento, termina en la anomia, es decir, desemboca en el fracaso" (Jorge Vanossi, "El valor de la experiencia en el Derecho Electoral", "Jurisprudencia Argentina", 1993-IV-901).

IX. Reiterando el concepto ya expuesto con anterioridad, un sistema electoral no se limita a la fórmula matemática para transformar los votos en bancas, aspecto en el que, por cierto, existe una gran cantidad de variantes posibles entre la proporcionalidad y los sistemas mayoritarios. Un sistema electoral incluye, entre otras, reglas relacionadas con la selección de las candidaturas, la formación de alianzas, la cantidad de listas que puede presentar una misma agrupación, la posibilidad o prohibición de reelección, el mínimo de votos que debe obtener una lista para poder aspirar a una banca o para ganar la elección, la amplitud del margen de acción del ciudadano, pasando de la lista cerrada y bloqueada a las modalidades de lista desbloqueada con preferencia, tachas- o listas abiertas. Es difícil encontrar en la Argentina dos sistemas que sean exactamente iguales en todas sus facetas ("Los Sistemas Electorales en las Provincias", por Delia Ferreira Rubio, publicado en El Economista el 13-IV-2007).

X. De esta manera advierto que la conveniencia de adoptar un determinado sistema electoral que responda al parámetro de proporcionalidad o el examen de cual de ellos se adapta más fielmente, exceden el margen de intervención de este Tribunal.

A mayor abundamiento cabe decir que "los Sistemas surgen y actúan dentro de estructuras sociales y políticas específicas"… "al cambiar las condiciones sociales y políticas, los sistemas políticos heredados pueden tener efectos diferentes y alcanzar una posición funcional distinta en el proceso político" (Nohlen Dieter (1998); "Sistemas Electorales y partido políticos", México, Fondo de Cultura Económica, págs. 617-650).

Como señalara el constitucionalista Daniel Sabsay, "de ningún modo el sistema electoral es un bálsamo mágico que per se e independientemente de toda una serie importantísima de otros factores, va a poder operar sobre la escena del poder mejorándola y despojándola de sus agentes nocivos. El sistema electoral es uno de los elementos del sistema político y como tal sus características deben compadecerse necesariamente con las particularidades del mismo. El sistema es un todo armónico, es un conjunto en el cual gravitan distintos factores y elementos, los que de su correcta integración coadyuvarán a la consolidación de ese todo o en caso contrario, provocarán el debilitamiento y hasta la destrucción del mismo. Todo elemento del sistema político está necesariamente relacionado con los restantes componentes del mismo, y por lo tanto, la modificación de alguno de ellos importará necesariamente una alteración del sistema en su conjunto. Apuntar a la modificación del régimen electoral en aras del logro de un mayor protagonismo de los electores en el proceso de designación de los gobernantes nos parece un designio sumamente loable. Claro que si todo el andamiaje que se elabore para ello no toma en cuenta a los restantes componentes del sistema político, es muy probable que las consecuencias que han de producirse lejos de provocar resultados benéficos, redunden en una nueva situación que presente aún más imperfecciones que aquella realidad que se tuvo la pretensión de mejorar" (Daniel A. Sabsay; "IX Curso Interamericano de Elecciones y Democracia: Democracia Política y Electoral en América Latina y el Caribe ante el Nuevo Siglo", Expositor en el Módulo nº 2: "La construcción de la sostenibilidad democrática; los sistemas electorales y sus impactos en los sistemas políticos" sobre el tema "Naturaleza de los sistemas electorales y sus impactos en los sistemas políticos", Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral de México e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México D.F., 15 al 19 de noviembre de 1999).

XI. Una apreciación complementaria: el sistema establecido en el art. 109 de la Ley Electoral constituye una unidad insusceptible de ser fragmentada, parcializada o fraccionada. Entiendo que las etapas contempladas en los incs. b y c, tampoco revelan incompatibilidad con el texto supremo, no bien se comprenda que el proceso concebido en la totalidad del art. 109 no admite divisiones. En este sentido, no parece acertado un examen aislado de cada tramo pues se corre el riesgo de confundir la parte con el todo. El hecho de fijar un piso -el cociente electoral- a partir del cual quien no lo supere no consagrará candidatos, no es otra cosa que una regulación posible del sistema proporcional. Es que algún límite debe fijarse para ordenar mecanismos de por sí complejos, en la inteligencia de que de otro modo resultaría materialmente inviable la realización de un escrutinio que pudiese reflejar en la atribución de cargos la absoluta y matemática totalidad de los votos emitidos.

Del mismo modo, contemplar el residuo de las listas que sí trascendieron este piso para otorgarles las candidaturas sobrantes conforma igualmente arbitrio técnico correspectivo con la situación precedente. Si válidamente es posible definir un punto de partida para la consideración de los votos, constituye su natural consecuencia que el reparto de cargos sobrantes tenga lugar entre las listas que lo traspasaron. Con ello no se infringe el principio, aún cuando pueda resultar más conveniente -y en los hechos lo sea- establecer legislativamente criterios superadores que auspicien una mayor participación.

Ha sido la propia Constitución la que ha consagrado la regla de la proporcionalidad, con la fundamental aclaración de que ello es así "según el sistema que para la aplicación de este principio determine la ley". Con lo cual ha otorgado al legislador facultades suficientes para atender los detalles y pormenores propios de las bases propiciadas, dejando a su criterio establecer pautas que prácticamente posibiliten su concreción. En este orden la solución establecida por la Ley Electoral -una de entre tantas otras susceptibles de implementarse- aprehendida integralmente, no exhibe franca colisión con los términos constitucionales.

XII. La Corte Suprema de Justicia de la Nación al referirse, en ese mismo sentido, a cuestiones electorales, ha expresado que "La Constitución ha confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar dentro de cierto límite el ejercicio de los (derechos) que ella reconoce y no es del resorte del Poder Judicial decidir el acierto de los otros poderes públicos en el uso de las facultades que le son propias, aunque sí le incumbe pronunciarse acerca de los poderes reglamentarios del Congreso para establecer restricciones a los derechos teniendo en cuenta para ello, la naturaleza, las causas determinantes y la extensión de las medidas restrictivas o limitadas" (Fallos 310:819).

XIII. A tenor de lo expuesto no se advierte que el sistema electoral vigente en la Provincia de Buenos Aires importe una violación a la representatividad y proporcionalidad, o restricción indebida del derecho de sufragio.

Sentado ello, será en todo caso tarea del legislador, en ejercicio de las funciones que le son propias, analizar si los cambios en el comportamiento electoral del ciudadano bonaerense en función de circunstancias sobrevinientes al dictado de la ley, justifican una reforma de los criterios adoptados por las normas vigentes.

No compete al Poder Judicial determinar o evaluar la conveniencia de adoptar cambios que mejoren la representatividad partidaria. Y como hemos visto no solo se trata de analizar cuales son las fórmulas electorales más eficaces sino también de tener en cuenta quizás la modificación en la magnitud de los distritos, la asignación de bancas (apportionement), nuevas delimitaciones de los conjuntos electorales (redistricting), entre muchas otras variables, aspectos todos ellos ajenos a la causa.

Las consideraciones que preceden, por lo tanto, poseen atingencia exclusivamente con el riguroso examen de compatibilidad constitucional que cabe efectuar como único menester de este Tribunal. Otra cosa diferente es visualizar las consecuencias de comicios particulares; atender alternativas específicas de determinados partidos políticos o concebir un sistema que resulte más preciso. Tareas todas ellas, como ya se ha señalado, que corresponden al poder legislador, a quien por cierto cabe formular un llamado de atención para que, en su caso, contemple los aspectos disvaliosos del régimen vigente.

XIV. En consecuencia, y por las razones expuestas, considero que la demanda debe ser rechazada.

Costas por su orden, por los motivos expuestos por el señor Juez doctor Pettigiani (art. 68, 2do. párrafo, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. Adhiero al relato de antecedentes, desarrollo argumental formulado en el capítulo II y solución propuesta por el distinguido ministro que abre el presente acuerdo, doctor Pettigiani, haciendo propias también las lúcidas consideraciones adicionales expuestas por mi colega, doctora Kogan, para fundar la decisión que propician.

Sólo me permitiré formular algunas reflexiones en orden a las razones expuestas por la Asesoría General de Gobierno al solicitar se declare la inadmisibilidad de la demanda.

II. Tal como quedara de manifiesto en los votos que anteceden, el mencionado funcionario se opone al progreso de la acción deducida señalando que la misma resulta manifiestamente inadmisible en función de los siguientes fundamentos: i) el accionante no ha demostrado que el sistema electoral vigente viole la regla de proporcionalidad consagrada en el art. 60 de la Constitución provincial; ii) el acogimiento de la petición exigiría a este Tribunal constituirse en legislador ordinario a fin de salvar el vacío legal que se generaría a partir de la declaración de inconstitucionalidad requerida, determinando la aplicación de otro método electoral (D'Hondt), lo que importaría desconocer -añade- las funciones propias y los límites de actuación del Poder Judicial (self restraint); iii) en cuanto a la pretensión de reasignación de cargos electivos (luego de invalidada la normativa impugnada y aplicado por analogía el -mal denominado- sistema D'Hondt) constituye otro planteo absurdo, en razón que el A.R.I. carece de legitimación para representar a los demás partidos o alianzas políticas, además de que ello se traduciría -como gravedad institucional- en la nulificación de los resultados eleccionarios y de los actos de la Junta Electoral que otorgó los diplomas respectivos a los representantes emergentes de los comicios realizados en 2005.

III. Sobre el particular cabe señalar que el análisis del material probatorio allegado a la causa a fin de determinar si se ha acreditado o no la vulneración de la 'regla de proporcionalidad' es propio del fondo de la cuestión debatida, por lo cual queda en falsete la defensa ensayada en términos de admisibilidad.

Por otra parte, en relación a la solicitud de reasignación de cargos electivos -en lo que al A.R.I. interesa- cabe advertir que además de resultar subordinada a la pretensión principal declarativa de inconstitucionalidad deducida, actualmente resulta abstracta, en tanto los mandatos de las autoridades electas en los comicios de 2005 han vencido en 2009.

IV. Cabe, en consecuencia, poner bajo el microscopio la restante causal, para determinar si el conocimiento y decisión de la causa importa desconocer las funciones propias y los límites de actuación del Poder Judicial (self restraint) (fs. 63).

1. El control judicial como elemento esencial del Estado moderno:

Como he señalado al votar en la causa B. 60.418, "Guridi", sent. del 28-IX-1999 [en el marco de la impugnación de una decisión del Consejo de la Magistratura] y reiterado en la causa A. 102.434, "Apoderado del MO.PO.BO.", res. del 17-X-2007 [ante una impugnación de una resolución de la Junta Electoral]: "... el control judicial constituye en el mundo un elemento esencial del Estado moderno, donde los órganos jurisdiccionales aparecen como barrera de contención contra el sobredimensionado auge de los cuerpos ejecutivos y deliberativos, y de los grupos de poder a partir de la aparición del Estado Social" (Mauro Cappelletti, "El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado", trad. de Faustino González, Nueva Época, "Revista de Estudios Políticos", enero-febrero, 1980, nº 13, págs. 95/96).

Ciertamente que en este aspecto los judicantes tienen que tener cuidado con las extralimitaciones, y saber cuál es el límite justo, para no entrometerse en las cuestiones que algunos llaman "no justiciables", generalmente referidas a temas políticos, y por ende deben ejercer a tiempo y con prudencia el self restraint a fin de evitar que de esa forma se rompa el equilibrio de funciones (frenos y contrapesos) (Julio Oyhanarte, "Cuestiones no justiciables" en "Temas de casación y recursos extraordinarios. En honor al doctor Augusto Mario Morello", Librería Editora Platense, págs. 143/147).

Propedéuticamente resulta casi imposible trazar una línea abstracta que determine genéricamente las fronteras hasta donde puede llegar legítimamente la inspección judicial. Esta temática debe analizarse en cada situación en su justa perspectiva, pues no se trata de darle más potestades al Poder Judicial, sino de buscar una armonía entre las funciones del Estado ("check and balance"); sin olvidar, por supuesto, que dicho poder se constituye en el último intérprete de la Carta Magna (Bidart Campos, "El Derecho de la Constitución", págs. 428/437, Ediar).

Por tanto, pienso que la clave de bóveda para mantener esa equidistancia está en que los órganos jurisdiccionales sepan autolimitarse cuando corresponde para no caer en la tiranía de los jueces -judiciocracia- (Lowestein, Karl; "Teoría de la Constitución", Barcelona, 1964, págs. 321 a 325, trad. Alfredo Gallego Anabitarte).

Agregué en tales ocasiones que compartía la postura de Bidart Campos respecto de que, en principio, todos los actos y normas están sujetos al control judicial y que estas pautas no violan el principio de división de los poderes (Bidart Campos, Germán; "El derecho de la constitución y su fuerza normativa", Ediar, págs. 428/37). Empero a fin de evitar la ruptura del equilibrio de poderes que he llamado "ecológico" es necesario que el judicial tenga amplios controles, para que pueda hacer funcionar la aludida "barrera de contención" de los otros poderes, en la expresión de Mauro Cappelletti ("Justicia Constitucional Supranacional", traducción de Luis Dorantes Tamayo en Revista de la Facultad de Derecho de México, mayo-agosto 1978, t. XVIII, nº 110, pág. 1213).

Ello no significa caer en la tiranía de los jueces, pues, si bien tal hipótesis es factible, en la práctica ello no ha sucedido porque la sociedad ha encontrado antídotos para evitar estos males, habida cuenta que son los propios judicantes los que deben poner límites a su contralor: "self restraint", para mantener ese balanceo de funciones donde es preciso que campee enhiesto el principio de "check and balance".

2. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

El criterio favorable al enjuiciamiento de decisiones estatales, en tanto se configure un 'caso', se encuentra robustecido por la doctrina emergente de diversos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Así, respecto de algunas que otrora fueran consideradas politicals questions, el alto Tribunal federal paulatinamente ha avanzado sosteniendo su revisabilidad judicial.

Ello aconteció, entre otros supuestos, respecto de las facultades del Senado para decidir la detención de personas (Fallos 318:1967, "Peláez"; 319:1222 "Soaje Pinto"); sobre el procedimiento para la formación y sanción de las leyes (Fallos 317:335, "Polino"); ante decisiones adoptadas por Jurados de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios provinciales (Fallos 308:961, "Graffigna Latino"; 319:705, "Nellar"), o los actos dictados en el marco de juicios políticos (Fallos 316:2940, "Nicosia"; 327:1914 y 2205, "Moline O Connor"; 329:3235, "Boggiano") o por el Jurado de Enjuiciamiento nacional (Fallos 326:4816, "Brusa"), pese, en este último supuesto, a la irrecurribilidad expresamente consagrada en el art. 115, segundo párrafo, de la Constitución federal.

En particular, en materia electoral -aunque en un esquema normativo diverso al bonaerense- ha sostenido la misma impronta tanto conociendo sobre el desenvolvimiento de la vida de los partidos políticos (Fallos 307:1774, "Partido Demócrata Progresista"), la admisibilidad de la presentación de un candidato independiente para ocupar una banca de diputado nacional (Fallos 310:819), ante decisiones de las Cámaras del Congreso actuando como juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros (art. 64, Const. nacional) (Fallos 324:3358 y sent. del 13-VII-2007 in re "Bussi"), así como ante decisiones de las Juntas Electorales Provinciales (Fallos 285:410, "Frente Justicialista de Liberación", sent. 14-V-1973; "Frente del Pueblo", sent. del 27-V-1986; Fallos 308:1745, "Unión Cívica Radical", sent. del 22-IX-1986; "Partido Intransigente", sent. del 15-IX-1988).

Con todo, el cimero tribunal de la Nación ha hecho ver en más de una oportunidad que el señalado recaudo del control jurisdiccional no importa una postura rígida, insusceptible de ser adecuada a los requerimientos impuestos por la estructura del estado moderno. Lo que el ordenamiento vigente demanda es el cabal respeto de la garantía constituida por la certeza de que aquellas decisiones quedarán sujetas a la revisión judicial ulterior. Así entendida, la exigencia sub examine tiene alcance variable según las peculiaridades de cada situación jurídica y necesita ser armonizada con factores tales como la naturaleza del derecho individual alegado, el carácter de los organismos a los que ha sido deferida la función jurisdiccional, la complejidad técnica de las materias sobre las que versa dicha función, la índole y magnitud de los intereses políticos comprometidos, el régimen y la organización administrativa establecidos para garantizarlos, etc. (v. C.S.N., Fallos 244:548).

En definitiva, como también fuera precisado por el alto Tribunal federal, la determinación del carácter "suficiente" del control de marras es difícilmente practicable de manera genérica, interesando en definitiva que la intervención, en cada caso, de los órganos permanentes del Poder Judicial ocurra en la medida que razonablemente se requiera para proscribir la discrecionalidad y la prescindencia arbitraria de la ley (íd., Fallos 249:715).

3. La judiciabilidad de los actos estatales como exigencia supranacional.

Otro tanto cabe señalar si la cuestión se analiza desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos.

Haciendo aplicación de su conocida doctrina relativa a la necesidad de que los ordenamientos internos contemplen la existencia de un remedio judicial idóneo contra toda decisión que defina los alcances de derechos consagrados en los Tratados y en el ius cogens, las Constituciones y las leyes del país, la Corte Interamericana se ha expedido sobre la vigencia de dichas premisas en el ámbito de las controversias electorales.

En un caso que comprometía dicha materia por tratarse del desconocimiento de la aptitud de un Partido indigenista de intervenir en los comicios nicaragüenses, consideró el Máximo órgano del sistema interamericano que este tipo de resoluciones no pueden ser exceptuadas del contralor de la jurisdicción. En las propias palabras de la Corte Interamericana: "todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional [en el caso se trataba del Consejo Supremo Electoral de Nicaragua] tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana. El artículo 8.1 de la Convención, que alude al derecho de toda persona a ser oída por un 'juez o tribunal competente' para la 'determinación de sus derechos' es igualmente aplicable al supuesto en que alguna autoridad pública, no judicial, dicte resoluciones que afecten la determinación de tales derechos...". Añadiendo que "Las decisiones que emiten los órganos internos en materia electoral pueden afectar el goce de los derechos políticos. En particular, poniendo énfasis en una de las principales características del enjuiciamiento de las controversias electorales, sostuvo que las mismas requieren celeridad y un trámite sencillo que facilite la toma de decisiones en el marco del calendario electoral..." [caso "Yatama vs. Nicaragua", sent. del 23-VI-2005, Serie C. nº 127].

Más acá en el tiempo, la Corte Interamericana ha vuelto a tratar la problemática de los derechos político-electorales y la necesidad, a su respecto, de una efectiva protección judicial.

En efecto, al dictar sentencia en el caso "Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos", sent. del 6-VIII-2008, en el que sustancialmente se discutió si el sistema de registro de candidaturas a cargo de partidos políticos constituía una restricción ilegítima del derecho a ser elegido (art. 23 de la Convención Americana), reiteró que "... el artículo 25.1 de la Convención establece, en términos generales, la obligación de los Estados de garantizar un recurso judicial efectivo contra actos que violen derechos fundamentales. Al interpretar el texto del artículo 25 de la Convención, la Corte ha sostenido que la obligación del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir a los tribunales, sino que los recursos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso, en los términos de aquel precepto. La existencia de esta garantía 'constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención'".

Tras expresar que "... no es en sí mismo incompatible con la Convención que un Estado limite el recurso de amparo a algunas materias..." [como sucede en México con la temática electoral], estimó no obstante que ello es así "... siempre y cuando provea otro recurso de similar naturaleza e igual alcance para aquellos derechos humanos que no sean de conocimiento de la autoridad judicial por medio del amparo. Ello es particularmente relevante en relación con los derechos políticos, derechos humanos de tal importancia que la Convención Americana prohíbe su suspensión como así la de las garantías judiciales indispensables para su protección".

Finalmente puntualizó que "... el análisis por la autoridad competente de un recurso judicial [...] no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos por la Convención Americana. En otras palabras, es una garantía mínima de toda persona que interpone un recurso que la decisión que lo resuelva sea motivada y fundamentada, bajo pena de violar las garantías del debido proceso", aunque seguidamente especificó que "... el requisito de que la decisión sea razonada, no es equivalente a que haya un análisis sobre el fondo del asunto, estudio que no es imprescindible para determinar la efectividad del recurso. La existencia y aplicación de causales de admisibilidad de un recurso resulta compatible con la Convención Americana y la efectividad del recurso implica que, potencialmente, cuando se cumplan dichos requisitos, el órgano judicial evalúe sus méritos".

Es que, tal como ha expresado en reiteradas oportunidades ese cuerpo jurisdiccional regional, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso, el que además debe ser idóneo y efectivo para remediar la situación jurídica infringida (Corte I.D.H., caso "Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos", sent. del 6 de agosto de 2008, serie C nº 184, párr. 94 y en especial nota 30).

La existencia de esta garantía constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención.

4. "Self restraint".

Sin perjuicio de lo que antecede cabe apuntar igualmente que de la amplitud en la admisibilidad del enjuiciamiento de decisiones estatales en dichos supuestos, no necesariamente se desprende que el alcance de la revisión deba ser pleno y en cualquier circunstancia.

En efecto, por lo expuesto en el capítulo IV acápite 1, reitero que los judicantes deben poner límites a su contralor, esto es, ejercer el "self restraint", para mantener el equilibrio entre las funciones estatales.

De tal modo ha obrado la Corte Suprema federal, al conocer en los supuestos antes aludidos.

Así, por ejemplo, en materia de enjuiciamiento de magistrados como ya dije- se consideró habilitada a la luz de la Constitución, para juzgar la existencia de eventuales violaciones a las reglas del debido proceso y garantía de la defensa en juicio, sin poder sustituir el criterio en cuanto a lo sustancial del enjuiciamiento (Fallos 316:2940, "Nicosia"; 326:4816, "Brusa").

Recientemente si bien en un cuadrante distinto, aunque similar, al analizar la decisión de la Cámara de Diputados de rechazar el diploma del diputado electo Domingo Bussi, sent. del 13-VII-2007, el alto Tribunal expresó: "... Una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientación general en las políticas de Estado. Por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales. Es función prominente de esta Corte precisar los límites que la Constitución fija para el ejercicio de las competencias del Congreso de la Nación. En sentido contrario, una inteligencia orientada hacia la judicialización de las decisiones de otros poderes, pondría en serio riesgo tanto el ejercicio de las funciones que la Constitución asigna a cada uno de ellos como la autoridad de esta propia Corte Suprema. Por lo expuesto, surge un campo de tensión en la satisfacción de ambos principios de modo simultáneo, lo que obliga a ponderar un razonable equilibrio. De dicho balance surge que los jueces no pueden opinar sobre el modo en que se ejercitan las facultades de otros poderes, pero deben establecer sus límites. Ello es así porque la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución. Ningún departamento del Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas" (Fallos 316:2940 "Nicosia" y sus citas).

En materia electoral, puntualmente frente a la pretensión declarativa de inconstitucionalidad promovida por el Partido Demócrata Progresista contra la ley 10.524 -con las reformas introducidas por su similar 12.079 (ley de lemas)- al hacer propio el dictamen del Procurador General, el cimero Tribunal federal sostuvo "... ningún sistema electoral es perfecto. Las modificaciones o cambios de los sistemas electorales son decisiones políticas que presuponen un acomodamiento de los procesos de selección con el fin de lograr una mejor legitimación de los elegidos frente al cuerpo electoral. Pero, como tales, es innegable que cualquier intento en aras de mejorar el sistema de representación política, beneficia a unos y perjudica a otros, o dicho desde otro punto de vista, potencia a ciertos sectores en detrimento de otros: no hay sistema ideal ni ingenuo. En ese orden de ideas, la conveniencia de adoptar un determinado sistema electoral, escapa al control judicial de constitucionalidad. En efecto, la adopción de uno u otro procedimiento se traduce en un examen de conveniencia o mérito, extremo que no le compete al Tribunal juzgar desde el momento en que el control de constitucionalidad no comprende la facultad de sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad. Desde antiguo se sostuvo que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de su órbita de jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, toda vez que es el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional y de ahí que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público" (Fallos 326:2004).

5. La posibilidad estatal de regular el régimen electoral y sus límites.

Desde ese cuadrante cabe poner de relieve que -por regla- el derecho internacional convencional, tanto el europeo como el interamericano, permiten a los Estados que -sin violar los tratados- regulen el sistema electoral de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, incluso en un mismo territorio y en épocas distintas (Corte I.D.H., caso "Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos", cit., párr. 166).

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puso énfasis en señalar que el art. 3 del Protocolo 1 al Convenio, vigente en el viejo continente -que enfoca al derecho a votar y a ser votado-, ha acotado desde antiguo que "... no crea ninguna obligación de establecer un sistema electoral específico..." (conf. ECHR, case Zdanoka v Latvia, judgment of 16 March 2006 [GC], nº. 58278/00, º 103). Dijo en paralelo dicho cuerpo jurisdiccional que existen distintas formas de implementar modelos electorales basados en la diversidad del pensamiento político de los países (ver Corte I.D.H., caso "Castañeda Gutman", cit., párr 165) siendo los Estados los que deben utilizar el esquema adecuado.

Por su parte el Pacto de San José de Costa Rica ha seguido dichos vectores (art. 23). En efecto, expresó sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos que dicho instrumento regional "... tampoco impone un sistema electoral determinado ni una modalidad específica para el ejercicio de los derechos a votar y a ser votado. La Convención Americana establece lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos históricos..." (Corte I.D.H., caso "Castañeda Gutman", cit., párr. 166).

En base a los antedicho y conforme lo han expresado mis colegas a los que he adherido, doctores Pettigiani y Kogan, no advierto que el esquema electoral atacado infrinja el art. 60 de la Constitución local ya que el legislador bonaerense adoptó el modelo electoral que creyó conveniente y razonable, por lo que el art. 109 de la ley 5109 no viola la Carta Magna local, ni tampoco los arts. 23 del Pacto de San José de Costar Rica y 21 incs. 1 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, superando también el test del Control de Convencionalidad.

Siendo ello así el poder judicial debe ejercer en estas circunstancias y por los motivos antedichos el self restraint, ya que inmiscuirse en el sistema electoral local sin advertir lesiones constitucionales ni supranacionales, implicaría -como antes pusimos de relieve- caer en la judiciocracia, esto es, el Gobierno de los jueces (ver punto IV del presente voto).

V. Por las consideraciones hasta aquí expuestas, cabe desestimar el planteo de inadmisibilidad de la pretensión deducida a efectos que se declare la inconstitucionalidad del art. 109 de la ley 5109 por resultar violatorio del art. 60 de la Constitución provincial.

El conocimiento y decisión de la causa queda comprendido en el control de constitucionalidad, de carácter preventivo, que a esta Suprema Corte atribuye el art. 161 inc. 1 de la Constitución local, constituyéndose -en el caso- en la vía que asegura la tutela judicial efectiva (arts. 15, Const. prov.; 18 y 75 inc. 22, Const. nac.; 8 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Ello sin perjuicio de los límites que -en el marco del control judicial suficiente y en función del mentado self restraint- quepa adoptar a la jurisdicción ante decisiones de los otros poderes, fundadas en criterios de oportunidad, mérito o conveniencia.

VI. En lo que hace a la cuestión sustancial debatida, reitero mi adhesión al voto de mi distinguido colega, doctor Pettigiani, con las precisiones adicionales formuladas por la doctora Kogan.

Voto por la negativa.

Costas por su orden, por las razones expuestas por el señor Juez doctor Pettigiani (art. 68, 2do. párrafo, C.P.C.C.).

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, por mayoría, se rechaza la demanda.

Costas por su orden (art. 68, 2do. párrafo, C.P.C.C.).

Regístrese y notifíquese.

HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario