A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 29 de diciembre de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Soria, Pettigiani, Genoud, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 70.498, "B. , P. A. . Robo".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mar del Plata -en lo que interesa destacar- condenó a P. A. B. a la pena única de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la impuesta en autos por ser coautor responsable del delito de robo y de la pena única de siete años de prisión, accesorias legales y costas, que le fuera decretada en la sentencia del 10-IV-1992.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

El recurso deducido no puede prosperar.

1. El Juez de Primera Instancia computó como circunstancia agravante la reincidencia del procesado B. , decisión que fundó en los arts. 40 y 41 del Código Penal. No invocó el art. 50 del mismo.

La Cámara remarcó que no hubo en el fallo del inferior una declaración de reincidencia, pues el Juez efectuó tal calificación al tratar las agravantes, "...pero sin estamparle tal condición en el fallo" (fs. 140 in fine). Sin perjuicio de lo cual, el tribunal contestó los argumentos formulados por la defensa en la expresión de agravios, referidos a la validez constitucional de dicha institución.

Ante esta Corte, el recurrente afirma la inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal puesto que resulta violatoria -según lo plantea- de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional, en relación este último con los arts. 5.6, 8.4, 9 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica (fs. 146 vta./149).

2. Según lo que se acaba de reseñar, cabe concluir que en las instancias previas la única consecuencia jurídica que se asignó a la reincidencia fue la prevista en el art. 41 del Código Penal.

De todas formas, y aunque la defensa no aludió en el recurso extraordinario a tan norma como transgredida, y sí en cambio se refirió al art. 50, juzgo que el recurso es suficiente. Pues si tuviera razón en su reclamo, y en efecto existiera colisión de este último con normas constitucionales, la reincidencia no podría surtir ninguno de los efectos que la ley le asigna, entre los cuales se encuentra el que en esta causa se le ha dado (según el art. 41 del C.P.).

3. En cuanto al fondo, corresponde aplicar al caso la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que impone el rechazo del reclamo. En distintas oportunidades ("Fallos", 311:1451; 311:552 y 248:232) el Alto Cuerpo estableció un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem (al que, por lo demás, el impugnante no alude directamente sino por vía de alguna de las normas que cita) "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena- entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Y a mi juicio tampoco para individualizar la pena que merece un nuevo delito (arts. 40 y 41 del C.P.). Pues como ha señalado el Alto Tribunal, es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior ("Fallos", 248:232).

Finalmente, no advierto que las normas internacionales incorporadas al orden jurídico local con rango constitucional que la defensa invoca -posteriores a la fecha en que fuera establecida la doctrina legal citada- contengan pautas que descalifiquen tal interpretación.

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero a la solución propiciada por el doctor Hitters, en cuanto desestima el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley bajo estudio.

Lo relativo al planteo de inconstitucionalidad que articula el recurrente respecto del instituto de la reincidencia, en virtud de los déficits señalados en el voto al que adhiero, no puede ser atendido.

Es sabido que el instituto de la reincidencia ha pervivido a la reforma legislativa (v. gr. ley 23.057) y al control de constitucionalidad llevado a cabo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Fallos", 311:1451, sin que los argumentos esbozados por el reclamante logren conmover su validez. Pues, pese a sus esfuerzos argumentales no ha logrado expresar más que meras formulaciones dogmáticas y de contenido genérico sin cuestionar la aplicación concreta efectuada por el sentenciante al caso subexamen, siendo que lo fue en los términos del art. 41 inc. 2º del Código Penal y no del art. 50 del Código Penal (cfr. doctr. art. 355, C.P.P. y P. 41.200, sent. de 19-II-1991). Tales afirmaciones, en definitiva, devienen insuficientes para evidenciar la contrariedad constitucional alegada, sellando así la suerte adversa de su reclamo (arg. art. 355, C.P.P. cit.).

La declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del ordenamiento jurídico (cf. C.S.J.N., "Fallos", 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708; 316:842 y 324:920, entre otros); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (cf. C.S.J.N., "Fallos", 315:923; 321:441 y consid. 21º del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda, in re "Provincia de San Luis v. Estado Nacional s/acción de amparo", sent. del 5-III-2003). Su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si el recurrente no demuestra cual es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo (cf. Fallos 306:1597 y, en especial 325:1201, in re "T.V. Resistencia S.A.I.F. v. L.S. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/daños y perjuicios", sent. del 28-V-2002, disidencia del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 8º). Desde esta perspectiva, el planteo no logra poner en tela de juicio la afirmación de la constitucionalidad del precepto resuelta otrora por el Máximo Tribunal nacional, ni aporta sustancialmente nuevos argumentos que autoricen a conducir a apartarse de lo allí establecido. Los déficits apuntados evidencian en el sub judice, la insuficiencia del reclamo intentado.

Por las razones expuestas, voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Coincido con mis colegas preopinantes en que el recurso interpuesto no puede prosperar. Ello, pues no se ha demostrado la contrariedad constitucional afirmada (art. 355, C.P.P.).

Ciertamente considero que la agravación por reincidencia es un instituto excepcional y discutible -que ya Carmignani consideraba violatorio del principio non bis in idem; Teoría delle leggi della sincurezza sociale, t. III, Nápoli, 1843, p. 129; citado por Fontán Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal, parte general", t. III, Abeledo-Perrot, 1970, p. 209- y que puede cuestionarse también desde la perspectiva del principio de culpabilidad por el acto (cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón/Teoría del Garantismo Penal; trad. de Perfecto Andrés Ibañez y otros, Trotta, Madrid, 2da. ed.; 1997, págs. 506/509; Magariños, Mario; Reincidencia y Constitución nacional, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal"; Ad Hoc, Buenos Aires, Año III, nro. 7, pág. 87 y ss.; Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, tomo I, del Puerto, Bs. As., 2da. ed. 1996, págs. 644/647; Roxin, Claus, Derecho Penal/Parte General, tomo I, trad. de la 2da. ed. alemana de Diego Luzón Peña y otros, Civitas, Madrid, 1997, pág. 186; Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros, Derecho Penal/Parte General, Ediar, 2000, pág. 1013; Ziffer, Patricia; Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, Bs. As., 1996, pág. 153).

También creo que, en términos generales, "[e]stá claro que el principio constitucional nullum crimen, nulla poena sine lege favorece más el desarrollo de un Derecho penal del hecho que el de un Derecho penal de autor; pues las descripciones de acciones y las penas por el hecho se acomodan más al principio de precisión o determinación que unos preceptos penales que atiendan a ‘un elemento criminógeno permanente’ en la persona del autor o al ‘ser-así humano de la personalidad que hay que castigar’ y que midan por ese baremo la clase y cuantía de la sanción. Así pues, un ordenamiento jurídico que se base en principios propios de un Estado de Derecho liberal se inclinará siempre hacia un derecho penal del hecho" (Roxin, cit. pág. 177).

Precisamente, como observa Julio Maier, con la reforma del sistema de reincidencia en nuestra legislación penal a poco del restablecimiento del orden democrático "[e]l efecto penal de la reincidencia en el CP, 50 y ss. ha quedado totalmente atenuado después de la reforma de la ley n° 23.057, al punto de que, según... [su] opinión, se prepara su abolición total" (op. cit., pág. 640).

Tales consideraciones, no obstante, no bastan para desatender una prescripción legal que ha conservado su vigencia después de una profunda revisión legislativa de sus alcances y de que la Corte Suprema ha ratificado en su validez constitucional, como fue puesto de resalto en los votos que anteceden.

En "Fallos": 311:1451 (16-VIII-1988), al analizar el art. 14 del Código Penal frente a la prohibición de la persecución penal múltiple y al principio de igualdad, el tribunal ha señalado que el principio no bis in idem "... no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida esta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriere en una nueva infracción criminal..." (cons. 7º).

Y agregó que "[e]llo es así, aún cuando se pudiere considerar que la pérdida de la libertad condicional comportase una mayor pena, pues lo que sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta. A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito" (íd., 2º párrafo).

La argumentación del recurrente, entiendo, no alcanza a conmover la validez constitucional del precepto que cuestiona. Por un lado, la doctrina crítica del instituto no acuerda en la identificación del déficit constitucional. Por otro, no puede perderse de vista que, al fin de cuentas, se trata de un instituto establecido por el legislador que también cuenta con apoyos doctrinarios y cuya validez constitucional -al menos frente a algunos de los principios que ha invocado la defensa- ha sido afirmada ya por la Corte Suprema.

Así las cosas, creo que la prudencia exigida a los jueces en el control constitucional de las leyes reclama a esta instancia considerar los embates dirigidos contra la validez de las normas con cautela allí donde no es manifiestamente patente la vulneración de un derecho fundamental.

En función de ello, estimo que la opinión contraria a la validez del instituto no alcanza a justificar en esta instancia la invalidación del criterio decidido legislativamente y que la Corte Suprema avaló.

Voto entonces, por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.