P. 112.597 - “B., J. E. s/ Recurso de Casación”.

///PLATA, 16 de febrero de 2011.

AUTOS Y VISTOS:

La presente causa P. 112.597, caratulada: “B., J. E. s/ Recurso de Casación”,

Y CONSIDERANDO:

1. La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal, mediante pronunciamiento dictado el 22 de junio de 2010, hizo lugar parcialmente al recurso interpuesto por la Defensa Oficial y condenó a J. E. B. a la pena de tres años y diez meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con declaración de reincidencia, como coautor del delito de robo agravado por el uso de armas de fuego cuya aptitud de disparo no pudo ser acreditada y a la pena única de ocho años y cuatro meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, con revocación de la libertad condicional oportunamente otorgada, comprensiva de la mencionada y de la de cinco años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas impuesta por el Tribunal en lo Criminal 7 de Lomas de Zamora el 15 de septiembre de 2003, y de la pena única dispuesta en la misma causa el 28 de febrero de 2005 de cinco años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, abarcadora de la anterior y de la pena de cuatro meses de prisión y costas aplicada por el Juzgado en lo Correccional nº 3 de Lomas de Zamora en causa 1547/3 en orden al delito de evasión -fs. 67/73 vta.-.

2. Contra dicha resolución, el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en favor del mencionado B. -fs. 182/194-.

3. Con relación a la admisibilidad del remedio deducido sostuvo que, dado el carácter constitucional de los agravios planteados, en función de la doctrina reiterada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en los precedentes "S.", “C.” y "D. M.", las limitaciones impuestas por el art. 494 del Código Procesal Penal debían ceder. A todo evento, planteó la inconstitucionalidad de dicha norma.

Respecto de la procedencia de sus reclamos, cuestionó que el Tribunal de Casación ratificara la validez constitucional de la reincidencia. Postuló -en síntesis- que los arts. 50, 14 y 41 del C.P. “controvierten la prohibición de ne bis in eadem (arts. 18, 33, 75 inc. 22 C.N. -arts. 8.4 C.A.D.H. y 14.7 P.I.D.C.y P.-) y resultan incompatibles con el principio de culpabilidad por el hecho (arts. 18 y 19 de la Ley Fundamental; 11 y 57 de la Const. Prov.).

Asimismo, señaló que la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el art. 14 del Código Penal “importa un agravamiento de la condena en razón de un hecho anterior por el cual la persona ya ha sido condenada y ha cumplido pena efectiva” -fs. 186, último párrafo-. Entendió que el agravio reviste actualidad “porque si no se subsana la hipotética afectación de garantías eventuales en este momento procesal, aquella (...) se consumaría ínterin” -fs. 186 vta., segundo párrafo-.

Agregó una serie de consideraciones en las que postuló que -por la índole de los reclamos- debe activarse, aún de oficio, el control interno de constitucionalidad “en los mismos términos -y con idénticos alcances- a que lo hace la Corte I.D.H. respecto del control de convencionalidad” -fs. 189, último párrafo-.

Sostuvo que la motivación del instituto con sustento en la peligrosidad “vulnera el principio de culpabilidad por el hecho en la medida que importa la imposición de un plus de pena por una circunstancia que no determina una mayor reprochabilidad por el hecho (una mayor culpabilidad), sin una mera probabilidad sobre un evento futuro” -fs. 190., último párrafo-.

Finalmente, denunció la violación al principio de culpabilidad por el acto, ello en cuanto “la declaración de reincidencia de un sujeto no evidencia una culpabilidad agravada del segundo hecho, por lo que el incremento de la sanción que a partir de ella se opera (arts. 14 y 41 C.P.) importa un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho que nuestra Ley Fundamental recoge, y en esa medida, determina una pena que supera la culpabilidad del sujeto” -fs. 193 vta., tercer párrafo-.

Con tales fundamentos, tachó de arbitrariedad la sentencia del Tribunal de Casación -v. fs. 193 vta., segundo párrafo in fine-.

4. Ahora bien, el art. 494 del C.P.P. -texto según ley 13.812- establece que el remedio allí previsto sólo podrá interponerse contra la sentencia definitiva que revoque una absolutoria o imponga una pena de reclusión o prisión superior a diez años. En consecuencia, el caso de autos no encuadra en los presupuestos mencionados (conf. doc. Ac. 94.601, res. de 12-X-2005; Ac. 94.116, res. de 15-III-2006; Ac. 98.471, res. de 31-X-2007; Ac. 99.280, res. de 16-IV-2008).

Sin embargo, es doctrina de esta Corte que aún cuando no estén satisfechos los requisitos de admisibilidad propios de la vía impugnativa intentada (art. 494, Cód. cit.), el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley constituye -habitualmente- el carril idóneo para el tratamiento de las cuestiones federales que pudieran estar involucradas, a fin de permitirle al impugnante transitar por el Superior Tribunal de la causa, como recaudo de admisibilidad del potencial remedio federal (art. 14, ley 48), conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los precedentes "S." (Fallos 308:490), "D. M." (Fallos 311:2478) y "C.” (Fallos 310:324), entre otros (conf. doct. Ac. 80.570, res. de 17-VII-2003; Ac. 87.203, res. de 22-IX-2004; Ac. 96.735, res. de 24-V-2006; Ac. 101.238, res. de 5-XII-2007, entre otros).

En esos términos, habiéndose puesto en cuestión la constitucionalidad de la reincidencia (arts. 14, 41 y 50 del Código Penal) y en tanto la decisión de la casación -v. fs. 70/71- ha sido a favor de la compatibilidad constitucional del instituto cuestionado (arts. 14 inc. 2 de la ley 48), la vía extraordinaria articulada -con el alcance indicado- deviene admisible (arts. 486 y 494 del C.P.P.).

5. Sentado ello, cabe analizar sin más su procedencia toda vez que resulta de aplicación al caso el mecanismo contemplado en el art. 31 bis de la ley 5827 -según texto ley 12.961- en tanto los agravios planteados por el impugnante han sido desestimados por este Tribunal en casos análogos a los que se aludirá de seguido.

En distintas oportunidades ("Fallos", 311:1451; 311:552 y 248:232) la Corte federal estableció un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Pues como ha señalado el Alto Tribunal, es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior ("Fallos", 248:232).

También ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re “G., D. A. s/causa Nº 2175”, sent. del 6 de mayo de 2008, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal) que “...no está de más recordar que el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos: 308:1938). Ese deprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (Fallos: 311:1451)”.

Por su parte, esta Corte se ha pronunciado en igual sentido afirmando que el instituto de la reincidencia no vulnera la garantía constitucional del non bis in idem como así tampoco el principio de culpabilidad (P. 100.577, sent. del 22-X-2008, P. 102.267, sent. del 29-XII-2008, P. 99.832, sent. del 1-XII-2008).

Cabe agregar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del ordenamiento jurídico (cf. C.S.J.N., "Fallos", 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708; 316:842 y 324:920, entre otros); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca al derecho o la garantía constitucional invocados (cf. C.S.J.N., "Fallos", 315:923; 321:441 y consid. 21º del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda, in re, "P. de S. L. v. E. N. s/acción de amparo", sent. del 5-III-2003).

6. En cuanto al reclamo de que se ponga en marcha el control de convencionalidad, corresponde señalar que su mera invocación a cargo de de los magistrados no es idónea para superar los déficits recursivos pues la jurisprudencia interamericana ha establecido que si bien esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, tampoco implica que esa revisión deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y., sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C Nro. 101, voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez; caso Trabajadores Cesados del Congreso (A. A. y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C Nro. 158, párr. 128; caso A. A. y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C Nro. 154, párr. 124). En el orden local y en sentido concordante, C.S., “V.”, sent. del 31/8/10).

7. La arbitrariedad alegada a fs. 193 vta., párrafo segundo, no ha sido introducida como una cuestión federal autónoma, sino que resulta el criterio del agravio rechazado precedentemente sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia.

Por ello, la Suprema Corte de Justicia, 

RESUELVE:

Rechazar -por improcedente- el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 488, 495, 496 última parte del C.P.P., 31 bis de la ley 5827 -texto según ley 12.961-).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- 

Eduardo Julio Pettigiani

Héctor Negri

Eduardo Néstor de Lázzari

Juan Carlos Hitters

Ignacio Mariano Lasarte

Subsecretario