A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de noviembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Genoud, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 94.454, "B. , J.A. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires rechazó, con costas, el recurso de casación deducido por el señor Defensor Oficial, contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal de Zárate-Campana, que condenó a J. B. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, por ser autor responsable del delito de homicidio simple.

El señor Defensor Oficial ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por esta Corte (fs. 156).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. El señor Defensor denuncia que "se ha afectado el derecho constitucional a obtener una revisión concreta del fallo de condena en un plazo razonable" (fs. 130 vta.), en particular en el ámbito de tramitación del recurso contra la condena de grado (cita los arts. 15 de la Constitución provincial; 7 inc. 5º y 8 incs. 1º y 2º del Pacto de San José de Costa Rica; 9.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 75 inc. 22 de la Constitución nacional).

Sostiene que "desde la interposición del primigenio recurso extraordinario por parte del señor Defensor" hasta la fecha en que el Tribunal de Casación dictó sentencia "ha transcurrido un lapso de tiempo superior a los cuatro años y seis meses" (fs. 133 vta.).

Argumenta que hay dos límites temporales a la duración del proceso "uno relativo a la vigencia de la medida de coerción aplicable durante la sustanciación del mismo y otro relacionado con la pertinencia de una pronta administración de Justicia, garantizada a través del dictado de una sentencia firme en un lapso de tiempo razonable" (fs. 134). Cita, en apoyo de su postura, los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional, la ley 24.390, el art. 141 del Código de Procedimiento Penal y doctrina declarada por los órganos regionales de protección de los derechos humanos. En tal sentido, afirma que "corresponde entender como plazo máximo para la consideración del plazo razonable del art. 8.1 de la Convención, el fijado por la ley 24.390, es decir, tres años y seis meses" (fs. 135 y vta.).

Por otra parte, menciona los criterios elaborados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y receptados por la Corte Interamericana de Justicia para la determinación de la razonabilidad del plazo de extensión del proceso: 1º) la complejidad del caso; 2º) la conducta del inculpado y 3º) la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso.

Con relación a la causa en estudio, aduce que el hecho que se imputa a B. "no revestía complejidad alguna" (fs. 136).

Luego se ocupa de "la conducta del inculpado" y dice que su asistido se limitó "a hacer uso de sus derechos constitucionales (básicamente, que un tribunal superior revise la sentencia de condena impuesta, y a recuperar el goce de su libertad ambulatoria)" (fs. 136).

Después aborda la cuestión de "la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso" y afirma que "es evidente que el hecho de no haber logrado en más de cuatro años y medio una decisión definitiva en la órbita del proceso recursivo (art. 75 inc. 22, C.N. -art. 8.2.h C.A.D.H. y 14.5 P.I.D.C. y P.-), importa falta de la diligencia debida por parte de las autoridades, la cual (sea por cualquier razón: morosidad, sobrecarga de tareas, interpretaciones legales, inconvenientes en la integración del órgano jurisdiccional que dictaminará, necesidad de resolver en el marco de un acuerdo plenario) no puede ser cargada a cuenta de los justiciables" (fs. 136 y vta.).

Señala que, además del tiempo transcurrido en la instancia intermedia, el empleo de las restantes vías de impugnación previstas constitucionalmente extenderá aún más el juicio.

Concluye, invocando doctrina de la Corte federal, que debe declararse la extinción de la acción por prescripción, por inobservancia de lo normado en el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica.

El planteo no puede ser receptado.

El recurrente, que fundamentalmente centra su queja en la etapa recursiva casacional, apoya su agravio en la afirmación dogmática de que ha sido superado el "plazo razonable" de duración de la causa, sin evidenciar, más allá de sus alegaciones sobre la simplicidad del asunto y la prudente conducta del procesado, tal circunstancia a través de un análisis de sus constancias objetivas.

Así, sin entrar a considerar si es acertado su criterio de fijar para todos los casos como tiempo máximo del proceso el de tres años y seis meses -que el recurrente infiere de la ley 24.390-, lo cierto es que su razonamiento parte de un dato errado cuando afirma que en la instancia de casación se superó largamente dicho término.

En efecto, el recurso ante el órgano intermedio fue deducido en mayo de 2001 y hasta que el tribunal dictó la sentencia que lo resolvió, en diciembre de 2004, pasaron tres años y siete meses y no los cuatro años y seis meses que ha computado el defensor.

Además, la manifestación sobre la "falta de diligencia debida por parte de las autoridades" (fs. 136 vta.) resulta una conclusión que -en el razonamiento de la parte- se deriva infaliblemente de la superación del plazo respectivo y al margen de que se debiera a "morosidad, sobrecarga de tareas, interpretaciones legales, inconvenientes en la integración del órgano jurisdiccional que dictaminará, necesidad de resolver en el marco de un acuerdo plenario" y que por lo tanto, más que la demostración de la falta de diligencia constituye la descripción de una responsabilidad objetiva.

Y si bien el quejoso alude al hecho de que el fiscal Adjunto de Casación urgió el trámite pidiendo el dictado de sentencia con invocación de la garantía en examen, esta circunstancia por sí sola no demuestra la consumación de la trangresión constitucional y supralegal.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re "A. K. , M. s/ incidente de prescripción", sentencia del 12 de diciembre de 2006, por remisión al dictamen de la Procuración) consideró que correspondía a la defensa mencionar "... por qué considera que el proceso se ha extendido irrazonablemente en el tiempo ponderado: la duración del retraso, las razones de la demora, y el perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado dicha prolongación..." (el subrayado me corresponde).

Tales condiciones mínimas de la alegación tampoco se han cumplido en el sub lite y el reclamo es, entonces, insuficiente y corresponde desestimarlo (doct. art. 495, Código Procesal Penal; cf. P. 76.357 cit.; P. 89.727, sent. del 23-XI-2005).

2. La defensa denuncia que el Tribunal de Casación incurrió en arbitrariedad al convalidar el déficit de motivación del fallo primigenio en cuanto a las circunstancias agravantes ponderadas (v. fs. 139, cuarto párrafo).

Afirma que en el pronunciamiento atacado "se ha tergiversado el alcance de la necesaria fundamentación de las sentencias como extensión de la garantía de la defensa en juicio" (fs. 139 vta.).

En primer lugar corresponde hacer una aclaración. El Tribunal de Casación formuló la cuestión tercera en los siguientes términos " ¿Está fundada la individualización de la pena?" (fs. 106 vta.), a la cual uno de los miembros de la Sala interviniente respondió que el fallo debía ser invalidado mientras los otros dos rechazaron tal solución. Por lo tanto, debe interpretarse que se debió a un mero error material que el primero de los magistrados concluyera su voto dándolo por la afirmativa y que los restantes lo dieran por la negativa -pues debió ser exactamente a la inversa- en la medida en que los fundamentos que dan sustento a las respectivas opiniones no dejan lugar a dudas sobre la decisión adoptada (art. 168 de la Constitución provincial).

Volviendo al reclamo, debe ser rechazado.

En el recurso de casación -en lo que aquí interesa destacar- el señor Defensor Oficial cuestionó la valoración de las circunstancias agravantes (v. fs. 54 vta./57). En la audiencia de informes ante el Tribunal de Casación, la defensa adujo que "en la sentencia se ‘olvidaron’ de colocar el fundamento legal, lo que la nulificaría por violación al art. 171 de la Constitución Provincial" (v. fs. 85 vta.).

En el fallo del Tribunal de Casación -por mayoría- al responder al interrogante sobre si estaba fundada la individualización de la pena en la sentencia de primera instancia se resolvió que "En orden a la denunciada nulidad del fallo por ausencia de fundamentación normativa, introducida novedosamente por la defensa en la audiencia de informes, corresponde declarar la insuficiencia del planteo en cuanto se limita a perseguir la nulificación del pronunciamiento sin demostrar la concreta afectación ocasionada al recurrente, o el modo en que el ejercicio de la defensa resultó menoscabado" (fs. 114). También consideró que "ante la disyuntiva entre la nulificación de un acto jurisdiccional por cuestiones formales, o su convalidación, debe optarse por la validez, siempre que el defecto formal no resulte insalvable, ni afecte garantías constitucionales" (fs. 114 vta.), aun más cuando el acto cuestionado es la sentencia definitiva. Además sostuvo el juzgador que "aún cuando la forma hace a la estructura ritual... es una condición inherente a la misma que su aseguramiento guarde razonabilidad" (fs. 115), y que por ello no es admisible la nulificación de una sentencia definitiva "cuando, en razón de la entidad de aquellos defectos formales que contiene, la misma puede ser tenida por válida" (fs. 115 y vta.).

También tuvo en cuenta, que en el ordenamiento procesal las nulidades poseen carácter restrictivo, y que es preciso "distinguir entre las nulidades propiamente dichas, y aquellos elementos de los actos procesales que pueden ser calificados como ‘meras irregularidades’ o ‘meras inobservancias’" (fs. 116) de ciertos requisitos exigidos por la ley, que "no provoca por sí misma la nulidad del acto que la contenga" (fs. 116 vta.).

Concluyó insistiendo "sobre la necesidad de una concreta afectación a las garantías constitucionales o a los requisitos esenciales de validez de los actos, para que tal falencia habilite la nulificación del acto. No resulta suficiente a tales efectos la construcción abstracta de un supuesto de afectación, en tanto las partes involucradas no hayan sufrido efectivamente perjuicio alguno" (fs. 117 y vta.); y que "a tal punto ha quedado incólume la posibilidad de defensa, que uno de los motivos de agravio traídos a esta sede se vincula con la errónea aplicación por parte del a quo de los artículos 40 y 41 del Código Penal, propiciándose la descalificación de las pautas agravantes del reproche ponderadas en el fallo. Parece claro entonces que la omisión de la cita legal pertinente al momento de individualizar la pena correspondiente, no trasciende del error material subsanable a través del dispositivo del artículo 462 del Código Procesal Penal y que de ello no se ha derivado perjuicio concreto al recurrente, ni limitación actual o potencial al derecho de defensa, o que de ello resulte inaccesible al conocimiento del intérprete el contenido y sentido de lo resuelto por el tribunal de mérito" (fs. 117 vta./118).

En lo así resuelto no se advierte que el pronunciamiento se encuentre viciado de arbitrariedad, como alega el recurrente quien persiste en esta instancia en la invocación de argumentos puramente formales.

3. Denuncia el señor Defensor que el Tribunal ha efectuado una "interpretación arbitraria" del art. 50 del Código Penal (fs. 139 vta.) vulnerando de tal modo el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional, al declarar la reincidencia del procesado "tomando como base la condena... cumplida en prisión preventiva" (fs. 140 vta.).

Argumenta que por medio de la ley 23.057 "se pasó de un sistema de reincidencia ficta a un sistema de reincidencia real", concepto que se encuentra vinculado con "el fin resocializador de la pena", debiendo interpretarse que "la pena implica tratamiento" (fs. cit.) y por ello sólo el encierro cumplido en calidad de penado posee la capacidad de originar la declaración de reincidencia.

Alega que B. "no cumplió como penado ni un solo día de encierro" (fs. 141).

En apoyo de su pretensión formula diversas consideraciones acerca de la interpretación que debe darse a los arts. 13, 24 y 50 del Código Penal; y transcribe doctrina legal de la Corte federal y otros tribunales.

El reclamo es improcedente.

El a quo consideró que se han informado en la causa sentencias condenatorias que registra el imputado y por las que cumplió pena en prisión preventiva, sin que hubiera transcurrido el plazo establecido en el art. 50 del Código Penal, ello en consonancia con la doctrina legal fijada por esta Corte, en cuanto a que "las relaciones que establece el artículo 24 del Código Penal entre la prisión preventiva y las distintas especies de pena no constituyen un mero régimen de contraprestaciones, para quienes padecieron encierro sin pena, sino que implanta un verdadero sistema de equivalencia. De modo, que así como la prisión preventiva es tenida por pena a los fines del artículo 13 del Código Penal, a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo, también es considerada como tal con vistas al artículo 50 del mismo texto, no siendo viable discriminar entre ambas instituciones" (fs. 109 vta./110; P. 37.474, sent. del 20-XII-1988; P. 46.755, sent. del 7-IV-1992; P. 44.368, sent. del 16-IX-1997; P. 55.102, sent. del 17-II-1998; P. 82.596, sent. del 1-XII-2004; P. 83.234, sent. del 8-VI-2005; P. 74.534, sent. del 30-XI-2005; entre muchas otras).

4. Desde otra perspectiva, la defensa ataca la institución de la reincidencia requiriendo que se declare la inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal, por ser contrario a la máxima supralegal del ne bis in idem. Sostiene que "la regla de la imposibilidad de la persecución penal múltiple... se enlaza con la imposibilidad de aplicación de un plus de pena en el caso concreto" (fs. 144 y vta.).

Objeta que tal plus de pena que se habilita derive de un hecho por el cual el sujeto ya fue penado e impugna así la decisión del Tribunal de Casación que desechó una petición similar (fs. 55 y 106 vta./107).

El planteo no puede prosperar.

Corresponde aplicar al caso la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que impone el rechazo del reclamo. En distintas oportunidades (Fallos 311:1451; 311:552 y 248:232) el Alto Cuerpo estableció un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena- entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Y a mi juicio tampoco para individualizar la pena que merece un nuevo delito (arts. 40 y 41 del C.P.). Pues como ha señalado el Alto Tribunal, es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior (Fallos 248:232) (cfe. P. 70.498, sent. del 29-XII-2004; P. 86.679, sent. del 30-XI-2005).

5. Como otro motivo de agravio, denunciando nuevamente arbitrariedad, la defensa aduce que el a quo inaplicó el principio de la reformatio in melius, en el ámbito de la determinación de la pena.

Aduce que "la valoración de los antecedentes condenatorios del imputado de autos como circunstancia agravante de la sanción impuesta, que fuera utilizada como basamento para la criticada declaración de reincidencia del mismo, resulta incorrecta, y no acorde a parámetros constitucionales" (fs. 145 vta./146), en virtud de la garantía del ne bis in idem.

Esto sería así puesto que se habilitaría un plus de poder punitivo en virtud de un delito que ya fuera juzgado con anterioridad.

El tribunal revisor no atendió un reclamo similar y resolvió, aplicando los arts. 40 y 41 del Código Penal, que en ellos se mencionan "... los antecedentes personales, entre los que el derecho penal de acto hace ingresar los registros condenatorios del juzgado por lo que hizo, penándolo con un incremento en razón de la recaída en el delito, en razón de tratarse de una circunstancia de mayor peligrosidad (artículo 41 del Código Penal)..." (fs. 118 vta./119).

En sentido conteste, esta Corte ha considerado que registrar una condena anterior origina una circunstancia agravante, ya que volver a delinquir luego de recibir una sanción de ese tipo traduce una contumacia significativa de mayor peligrosidad (art. 41 inc. 2º, C.P.) (P. 33.479, sent. del 24-II-1987 y P. 71.185, sent. del 5-III-2003, entre otras). Y en esta valoración no se encuentra involucrado un nuevo juzgamiento de un hecho ya penado.

Esta interpretación puede ser validada invocando la doctrina de la Corte Suprema ya citada más arriba -punto 4-, según la cual no existe un obstáculo derivado del principio non bis in idem para tomar en cuenta la condena anterior pues como se dijo allí, es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior.

Por otra parte, afirma que "si han de merituarse los antecedentes penales del incusado de autos, esto no podrá hacerse sino dándole validez como atenuantes de la sanción a imponer, debido a que ello disminuye el ámbito de autodeterminación de la persona en lo que se refiere a la culpabilidad por el acto, y aumenta el nivel del estado de vulnerabilidad, por el efecto de un anterior ejercicio del poder punitivo prisionizante, que provoca estigmatización, desempleo y rechazo social, además de confirmar el estereotipo y fijar el rol desviado" (fs. 146 vta.).

Pero, en tanto el impugnante ha omitido la cita de las normas sustantivas que considera transgredidas -en el caso arts. 40 y 41, Código Penal- y en tanto no se trata de un tema federal, el reclamo debe ser desestimado pues resulta insuficiente (art. 495, C.P.P.).

6. En cuanto a la agravante consistente en el "motivo nimio y sin trascendencia (una discusión baladí en una fiesta de amigos) que llevó a segar la joven vida de C. S. ", alega, con cita del art. 18 de la Constitución nacional y de numerosos fallos de la Corte federal, que no fue propuesta por el Fiscal en la acusación, y por ende, el Tribunal ha afectado las garantías de defensa en juicio e imparcialidad, al aplicarla.

Cabe señalar que si bien se han planteado aquí cuestiones de orden procesal, la restricción que establece el art. 494 del Código Procesal Penal para su revisión por parte de esta Corte debe ceder -como lo he sostenido en precedentes tales como Ac. 83.339, I. del 9-XII-2003 y Ac. 89.647, I. del 1-IV-2004- en supuestos excepcionales como los del sub lite, cuando se ha puesto en tela de juicio una garantía constitucional.

Sentado ello, estimo que el reclamo debe ser rechazado.

El Tribunal, ante similar planteo llevado a su conocimiento en el recurso de casación, entendió que "desde que en la base fáctica del veredicto se tiene por cierto que el imputado, tras las diversas peleas, riñas y escaramuzas que se produjeran en el transcurso de un fatídico festejo, donde ya quedara herida la víctima, esperó a que saliera y le aplica una puñalada en el abdomen, con el resultado que el lesionado fallece días después, como consecuencia de la acción reseñada, es insuficiente el agravio fundado en la ponderación de una circunstancia de agravación no debatida, ya que invocaciones de las partes a un lado, los jueces son los que establecen las consecuencias en derecho de los hechos del juicio, de conformidad a los cánones de los arts. 40 y 41 del Código Penal, en los que se mencionan, precisamente, los motivos que determinan a delinquir..." (fs. 118 vta.).

La defensa no se ha ocupado de controvertir, en concreto, tal decisión a efectos de intentar demostrar el aserto de su denuncia. Media, pues, insuficiencia (art. 495, C.P.P.).

7. Finalmente, solicita que se reconozca "como extremo minorante, el agotamiento del plazo razonable en la tramitación del proceso en la instancia recursiva, que establece el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los procesos de prisionización que J. A. B. ha padecido a lo largo de su vida", ello así por "el sufrimiento que se ha mantenido a lo largo de la tramitación de la causa (fs. 152 vta.).

Pero aquí también ha omitido la denuncia de la ley sustantiva que estima erróneamente aplicada (art. 495, C.P.P.).

No obstante, y en lo que pudiera considerarse un aspecto federal del reclamo, cabe remitirse a lo tratado en el punto 1 pues el planteo sobre el plazo razonable del proceso padece los déficits que allí se señalaron.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, Genoud y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 496, C.P.P.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.