En la ciudad de La Plata a los 14 días del mes de mayo del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello, Mario Eduardo Kohan y Ricardo Ramón Maidana, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 55.114 de este Tribunal, caratulada "D., L. E. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: KOHAN-NATIELLO-MAIDANA, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes: 

A N T E C E D E N T E S

I. Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia del recurso de casación deducido por el Sr. Defensor Oficial titular a cargo de la Unidad de Defensa nro. 5 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Dr. Pablo Andrés Radivoy, contra la sentencia por la que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 3 de ese Departamento Judicial condenó a L. E. D. a la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento, y costas del proceso, por haber sido encontrado autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con escalamiento en grado de tentativa –arts. 42, 45 y 167 inc. 4° en función de lo normado por el art. 163 inc. 4°, todos del C.P.-.

II. El recurrente discrepa con lo resuelto y solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 167 inc. 4° del C.P., en el entendimiento que el tipo penal en cuestión incurre en una doble agravante en relación con la figura del robo simple.

Asimismo señala que la conducta que se le enrostra a su asistido, dadas las circunstancias particulares del caso, no conlleva lesión alguna a los bienes jurídicos protegidos, y solicita el sobreseimiento de D.por aplicación del principio de insignificancia.

Subsidiariamente peticiona el cambio de calificación en los términos del art. 150 del Código Penal, ya que considera que no se ha comprobado que el ingreso al domicilio tuvo como fin el apoderamiento de objetos de valor.

Finalmente se agravia respecto de las agravantes que fueran valoradas, argumentando que las víctimas no demostraron vulnerabilidad alguna, y que una condena anterior al hecho juzgado sólo podrá ser tenida en cuenta como pauta aumentativa de la pena a imponer si se cumplen las condiciones para la calificación de reincidente. En apoyo a su postura cita el precedente “Garrone” de la CSJN.

Hace reserva del Caso Federal.

III. Concedido y elevado el recurso por el "a quo" (fs. 13vta.), se dispuso la radicación en Sala y la notificación a las partes (fs. 34/vta.), las que presentaron sendos escritos.

El Sr. Defensor Oficial ante este Tribunal, Dr. Nicolás Agustín Blanco, mantiene en un todo los términos del recurso traído a esta instancia, y agrega tres nuevos motivos de agravio: en primer lugar sostiene que la circunstancia que el imputado haya roto el vidrio de una puerta con el fin de escapar del patio interno donde se encontraba encerrado, no constituye la fuerza requerida por el robo, toda vez que la misma debe recaer sobre actos ejecutivos de apoderamiento, sin que se admita su realización para procurar su impunidad.

En segundo lugar señala que la sentencia del Tribunal “a quo” vulnera doctrina establecida por la CSJN al disponer que la pena de prisión fuera de efectivo cumplimiento, y propicia se declare la inconstitucionalidad de los arts. 26 y 27 del Código Penal.

Finalmente manifiesta que la resolución cuestionada no emite fundamento alguno en relación a la imposición de una pena de efectivo cumplimiento, y a tales fines presenta un informe socio ambiental sobre las condiciones de vida del encartado.

A su turno, el Sr. Fiscal Adjunto ante esta Casación, Dr. Jorge A. Roldán entiende que en el marco de la presente causa no se ha verificado una afectación relevante al bien jurídico tutelado, por lo que la conducta de D. deviene atípica, por aplicación del principio de insignificancia antes mencionado.

Además agrega que, de las constancias de la causa, surgiría que la pena impuesta resultaría inoportuna y desproporcionada.

Cumplidos los trámites de rigor y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes: 

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible el recurso de Casación interpuesto?

2da.) ¿Es procedente el mismo?

3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 

A la primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Entiendo que el planteo es admisible pues además de haberse deducido en tiempo y forma, se dirige a cuestionar una sentencia definitiva que, por su carácter condenatorio, genera agravio al imputado y su defensa (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8 inc. 2 ap. "h", 25 de la C.A.D.H.; 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; arts. 421, 450, 451 y 454 inc. 1º del C.P.P.).

Voto por la afirmativa. 

A la misma primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Kohan en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Maidana, dijo:

Adhiero al voto del doctor Kohan en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:

I. En relación al primero de los agravios invocados por el recurrente, tendiente a reclamar la inconstitucionalidad del art. 167 inc. 4° del C.P., considero que el mismo no puede prosperar.

En ese sentido, hábil resulta sostener que la declaración de inconstitucionalidad debe obedecer a una cuestión grave y manifiesta, circunstancia que en el caso no se observa, toda vez las leyes dictadas por el Congreso de la Nación se presumen válidas, amén que la interpretación propiciada por la norma en cuestión no hace más que introducirse en temas relativos a la política criminal del Estado. Dicha solución ha sido consagrada por la Sala III de este Tribunal de Casación que ha sostenido que “…la validez constitucional de las normas debe ser presumida, implicando que una declaración en contrario ha de tenerse como ‘ultima ratio’ de la labor judicial, concepción… que instaura la exigencia de que la discordancia entre los principios fundamentales de la Carta Magna y las cláusulas normativas atacadas, ha de ser manifiesta.” (Trib. Casación, Sala III, P 11258 RSD-422-3 S 3-7-2003 , Juez Mahiques (SD) causa “G.,F. s/ Recurso de casación”, MAG. VOTANTES: Mahiques-Borinsky).

Así la Suprema Corte de Justicia de la Provincia ha establecido que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o decreto constituye un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico (autos “Silacci de Mage”, L. 45.654, rtos. 28/5/91; en igual sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: E.D., 1-12, 10/2/1961).

A su vez, el Alto Tribunal de la Provincia ha exigido como indispensable, para la suficiencia de una impugnación de carácter constitucional, la exposición del modo en que la norma cuestionada quebrantaría las cláusulas constitucionales invocadas y que exista una relación directa entre aquella y éstas (autos “Playamar S.R.L.”, I 1329, rtos. 10/12/92).

Humildemente, creo que nada de ello ocurre en el caso en estudio, dado que no se violenta principio constitucional alguno con una mera norma en la que entran en juego –para una sana discreción del legislador- razones de política criminal y por ende, excede el ámbito del examen “la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones” (“Pupelis, María”, C.S.J.N. 14/5/91).

Sobre este punto, conviene recordar que el control de constitucionalidad que les incumbe a los tribunales se reduce al examen de si la ley es o no razonable, pero no llega al de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (S.C.J.B.A., c. "P., D. E. s/ Incidente de excarcelación" - SCBA - P 38504 S - 1-8-1989 Juez SAN MARTIN (SD) PUBLICACIONES: AyS 1989-II, 774 MAG. VOTANTES: San Martin - Mercader - Laborde – Rodriguez Villar - Negri TRIB. DE ORIGEN: CP0002LP; c. "C., V. s/ Incidente de libertad condicional" - SCBA - P 38533 S - 1-8-1989 Juez SAN MARTIN (SD) PUBLICACIONES: AyS 1989-II, 774 MAG. VOTANTES: San Martín - Mercader - Laborde - Rodriguez Villar – Negri TRIB. DE ORIGEN: CA0002LP entre muchos otros).

Como ya dijera, la redacción de la norma cuestionada obedece a una cuestión de política criminal y de técnica legislativa, siendo que el control judicial no debe alcanzar a dichas políticas.

Es que al estructurarse en nuestro país la división de poderes y de funciones, inherente a nuestro sistema constitucional de gobierno, aceptándose que el Poder Judicial es el guardián de la constitucionalidad, para así asegurar la supremacía de la Carta Magna, se abre de inmediato una excepción, puesto que el ejercicio por parte de cada uno de los poderes de competencias que le son privativas, es estrictamente político, y en su ámbito no puede penetrar la revisión judicial (cf.: Germán J. Bidart Campos, “Derecho Constitucional”, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1964, pág. 798).

Ello es así, por cuanto el Poder Ejecutivo y el Legislativo necesitan, para la conducción del Estado, disponer de un margen de arbitrio incontrolado, en cuyo uso cada uno de ellos se encuentre libre del control de otro; dicho reducto privativo es el que demarca el contorno de las cuestiones políticas no judiciables (cf.: Germán Bidart Campos, op.cit., pág. 799).

El efecto de esta construcción es que las decisiones adoptadas en tales materias por el ejecutivo o el legislativo se agotan en la propia instancia de la que emanan, sin que puedan ser llevadas a través de una cuestión de constitucionalidad ante las cortes judiciales.

Así, la estructuración, organización y delimitación de competencias a través del dictado del ordenamiento legal procesal, es una facultad política inherente al órgano legislativo, conforme lo dispuesto en los artículos 75, inciso 20 de la Constitución Nacional y 166 de la Constitución de la Provincia - sin perjuicio de las eventuales posibilidades reglamentarias concedidas al ejecutivo, o en algunos casos, al judicial -, que se encuentra exenta de todo control judicial, en tanto se respeten las normas básicas contenidas sobre el punto por la Constitución Nacional. 

Como refuerzo de lo sostenido hasta aquí, creo conveniente traer a colación la doctrina legal de nuestro más Alto Tribunal Nacional, cuando en los autos “Pupelis, María”, sentó que: “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula sea manifiesta, clara e indudable. La Corte Suprema, al ejercer el elevado control de constitucionalidad debe imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto a la Carta Fundamental, con carácter privativo a los otros poderes” (El iluminado me pertenece).

Adentrándome en particular en lo que respecta al art. 167 inc. 4° del C.P., debo señalar que el dispositivo resulta constitucional a juicio de quien esto escribe. Además debo dejar sentado que la parte recurrente a través de los argumentos desarrollados tampoco logra demostrar –en forma clara y fundada- como es posible arribar a la solución que pretende.

Sin perjuicio de ello, con el fin de dar adecuado tratamiento al planteo, procederé a analizar el mismo.

El Código Penal, al contemplar los delitos cometidos contra la propiedad, en específico, al apoderamiento ilegítimo de bienes ajenos, escalona un sistema que va desde el hurto simple a los robos calificados. Así, la penalidad se va agravando cuando la puesta en peligro del bien jurídico tutelado (en el caso, la propiedad) es mayor por la actividad desplegada por el sujeto penalmente responsable. Llegamos a que en ausencia de fuerza en las cosas o violencia sobre las personas que prevé el hurto (art. 162), pasamos al robo del art. 164 que sí la contiene y finalizamos en las previsiones de los art. 165, 166 y 167 donde las calificaciones de aquella figura base son las más gravosas.

Específicamente, en los distintos incisos de la norma citada en último término aparecen contemplados distintos supuestos que agravan la pena a imponer, como parámetros para graduar el castigo, conforme el modo y los medios en que se concreta el desapoderamiento respecto de su figura básica.

Con lo dicho, la doble valoración invocada no resulta ser tal. Las normas en trato escalonan la penalidad por la distinta intensificación de la afectación al bien jurídico tutelado.

Así, en el escalamiento estamos ante un supuesto donde el sujeto activo necesita vencer las defensas predispuestas para perpetrar la sustracción y obtener la efectiva disponibilidad de los bienes robados.

De este modo la agravante en cuestión se funda: a) en la idea general de que se penetra en una morada, finca, fundo, o local por una vía no destinada a ese objeto; y b) acumulativamente, en el empleo de cierto esfuerzo, agilidad, actividad, o artificio para superar las defensas reales consistentes en obstáculos del altura o descenso de la morada, finca, fundo o local (Conf. Nuñez, Ricardo, “Tratado de derecho penal”, 1° edición, tomo V, p. 208; Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de derecho penal”, 2° edición, tomo V, p. 116; Soler, Sebastián, “Derecho penal argentino”, 3° edición, tomo IV, p. 222).

Conforme lo expuesto es posible arribar a la conclusión que el escalamiento es realizado con miras de llevar a cabo otro delito que, dependiendo de las circunstancias concretas que rodeen el caso, podrá tratarse de un hurto o de un robo, respectivamente.

Así la figura contenida en el art. 167 inc. 4 del C.P. - en función de lo normado por el art. 163 inc. 4 también del C.P. - agota en su descripción a la conducta típica, y de este modo los requisitos mencionados “ut supra” sirven para definir que es lo que debe entenderse por escalamiento, permitiendo aplicar el tipo penal a través de esa fórmula, a un elenco de casos que no ofrezcan resistencia alguna en el entendimiento de la calificante, y solamente llegado el caso en que los mismos no concurran es que se procederá a aplicar la figura básica – v.g., hurto o robo-.

Todo lo dicho me lleva a descartar que en el tipo penal analizado concurra un supuesto de doble valoración entre el escalamiento y la fuerza requerida por la figura del robo simple, motivo por el cual no encuentro reunidos los requisitos de gravedad que ameriten la declaración de inconstitucionalidad que propugna el recurrente.

II. Continuando con el análisis del recurso, considero que el agravio por cual el quejoso pretende que la conducta de D. quede inmersa dentro de un supuesto de insignificancia, no puede tener acogida favorable.

Uno de los principales exponentes del principio de insignificancia en el ámbito local es Zaffaroni, quien señala que: “...La consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestran que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del principio última ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición..., ...en casi todos los casos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes...” (Zaffaroni, Eugenio Raúl – Aliaga, Alejandro – Slokar, Alejandro, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, año 2003, pp. 494 y ss.; también en Manual de Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, 3ª reimpresión, Editorial Ediar, Buenos Aires, año 2009, pp. 376 y ss.).

El distinguido jurista señala que fue Roxin quien enunció este principio por primera vez en 1964 y que Tiedemann se ha referido a él llamándolo “principio de bagatela”.

También estos casos de lesiones insignificantes ya habían sido revelados como atípicos por Welzel, quien al exponer la teoría de la adecuación social se refirió a este principio como un criterio normativo de corrección y restricción del sentido literal de los tipos, que surge de la conexión entre la ley abstracta y la realidad del mundo de la vida social (Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, editorial jurídica de Chile, 4ta. Edición, 1997, pp. 67).

En la actualidad existen otros autores, no sólo en el medio local o en el Derecho Penal Alemán, que defienden este principio y lo ubican como una causa de la exclusión de la tipicidad penal o del injusto penal.

Luzón Peña ha dicho que: “...Este principio, concebido por Roxin como causa de atipicidad, aunque después lo ha usado como causa de exclusión de la “responsabilidad”, categoría vinculada en su concepción a la culpabilidad, se refiere a lo que también se designa como casos de injusto-“bagatela”; y significa que no pueden ser penalmente típicas acciones que, aunque en principio encajen formalmente en una descripción típica y contengan algún desvalor jurídico, o sea, que no estén justificadas y no sean plenamente lícitas, sin embargo en el caso concreto su grado de injusto sea mínimo, insignificante: pues conforme a su carácter fragmentario las conductas penalmente típicas sólo deben estar constituidas por acciones gravemente antijurídicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante…” (Luzón Peña, Diego Manuel, “Causas de atipicidad y causas de justificación”, en Causas de justificación y de atipicidad en el Derecho Penal, Editorial Aranzadi, Pamplona, año 1995, pp. 28).

Corcoy Bidasolo al referirse a los distintos criterios de interpretación aplicables en la valoración ex ante sobre la tipicidad de una conducta, luego de destacar la importancia del criterio del riesgo permitido como primer nivel de imputación, pasa a un segundo peldaño donde ubica sistemáticamente al principio de insignificancia y dice: “...En el supuesto de que de este examen se deduzca la existencia de un riesgo no permitido, cabe acudir al estudio de la “cantidad de riesgo”. La mayor o menor probabilidad objetiva de que el peligro se convierta en lesión del bien jurídico, permitiría, en determinadas circunstancias, negar le relevancia típica del riesgo, pese a su “cualidad” de no permitido…” (Corcoy Bidasolo, Mirentxu, “Imputación objetiva y principio de lesividad”, en http://www.ijeditores.com.ar, pp. 12).

En el mismo sentido De La Cuesta Aguado menciona que este grupo de conductas quedarán excluidas de la tipicidad, es decir, en el primer nivel de imputación a pesar de reconocer que resultan ser formalmente típicas, y ello es debido a que son conductas que no conllevan ningún contenido de antijuridicidad por su escasa lesividad material (De La Cuesta Aguado, Paz M., Tipicidad e imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, año 1998, pp. 72 y ss.).

Finalmente puedo mencionar a Mir Puig quien ubica como muy cercano al principio de la adecuación social al de la insignificancia, haciendo la observación de que si bien algunos autores lo incluyen en aquél, puede distinguirse del mismo porque no supone la total aprobación social de la conducta, sino sólo una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad, y que el mismo debe operar como causa que impide la presencia misma de un tipo penal (Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, 8va. Edición, 2da. Reimpresión, Editorial, B de f., Buenos Aires, año 2009, pp. 524).

Sin embargo quienes proponen la aplicación de éste principio reconocen que el problema radica en que no existe un parámetro uniforme para medir la lesividad de un determinado comportamiento, siendo necesario analizar objetivamente cada situación, para determinar la existencia de una ofensa al bien jurídico, cuyo análisis puede consistir en analizar el contexto del caso, la modalidad de cada afectación, como repercute en el patrimonio de la víctima, etc.

Coincide con dicho criterio Binder, quien sostiene que el baremo necesario para medir el daño será cultural y es siempre relacional (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, año 2004, pp. 193 y ss.). 

De este modo coincido plenamente con quienes sostienen que la afectación al bien jurídico muchas veces no se relaciona con el escaso valor económico de la cosa robada, sino también con las concretas características de la conducta desplegada para lograr su desapoderamiento, la cual puede establecerse en función de varios tópicos, como ser: la importancia intrínseca del bien jurídico protegido; el grado de potencialidad ínsita en la acción, y el modo concreto en que es desplegada, incluyendo la subjetividad del agente; el marco situacional en que la misma se desarrolla; y el grado de vulnerabilidad en que se encuentra el bien jurídico en razón de la conducta precedente de su titular (Conf. Trib. Casación Penal Bs. As., sala 2°, 12/10/2010, Cáceres, Jorge O.; ídem causas 19.956, “Jaunarena, Héctor D. s/ recurso de casación”, rta. el 27/12/2005 y 22.475, “Bustamante, Roberto E. s/ recurso de casación”, rta. el 4/12/2008).

También sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Adami” (CSJN, Fallos 308:1796) que de acuerdo a la manera en la que se encuentra legislado el hurto cualquiera que sea la magnitud de la afectación del bien tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, toda vez que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad que la figura protege en sentido “amplísimo”, la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter (En el mismo sentido Conf. C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 1/3/2007 – Rosich, Eric. A.; C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 11/12/2006 – Casafú, Omar D.; C. Nac. Crim. y Corr., sala 7°, 10/03/2011 – B., D. A., ídem causa nro. 27.815 - Castaño, Miguel A., rta. 06/06/05., ídem causa nro. 29.243 – Gil, Marcelo, rta. 26/05/06., ídem causa nro. 36.185 – Gerban, Alfredo Javier, rta. 31/03/09. Aquí el menor o mayor valor de la cosa sustraída no es un elemento del tipo penal, y que la lesión del derecho a la propiedad existe de todos modos, entendido en el sentido amplio que le asigna la Constitución Nacional, por lo que exigen que dicho principio deba ser merituado por el Juez al momento de graduar la pena a imponer en el caso concreto).

Así considero que, de acuerdo con las pruebas reunidas en el juicio, nos encontramos frente a un hecho cuya gravedad en su ejecución no amerita la aplicación del principio de insignificancia, circunstancia que me permite arribar a la conclusión que el agravio intentado no puede prosperar.

Es que el “a quo” tuvo por acreditado que el aquí imputado ingresó a altas horas de la noche al inmueble sito en la calle España nro. 765 de la ciudad de Coronel Pringles, accediendo al patio trasero, previo escalar una pared de más de dos metros de alto, con el conocimiento que la vivienda era habitada por personas de edad avanzada. Una vez en el interior del domicilio intentó apoderarse ilegítimamente de varios objetos, no logrando su cometido toda vez que al tratar de ganar la calle con el botín tuvo que dirigirse hacia un patio interno de la finca con intención de llegar al garage y de allí al exterior siendo que en ese momento fue sorprendido por las víctimas quienes le pidieron explicaciones de su presencia en el lugar, por lo que acto seguido cerraron con una traba la puerta que comunica ese patio con la dependencia habitada quedando el incuso atrapado sin salida, lo que no provocó que éste depusiera su actitud sino todo lo contrario, procediendo a romper el vidrio de esa puerta con intención de quitar el pasador para poder darse a la fuga del lugar, siendo finalmente aprehendido por personal policial.

Es necesario tener en cuenta que el ejercicio de la acción desplegada y los concretos términos en que la misma se llevó a cabo –según fue establecido en la instancia de origen, y que no viene discutido por el recurrente-, determinan, insisto, la presencia de una afectación suficiente a los bienes jurídicos tutelados, que justifica con creces la aplicación de la norma punitiva, que la defensa intenta cuestionar, sin éxito por cierto.

III. En este mismo sentido considero que tampoco puede prosperar el pedido de recalificación en los términos del art. 150 del Código Penal.

Elo se debe a que este tipo penal aparece legislado sistemáticamente bajo el título de los delitos contra la libertad, de modo tal que el bien jurídico protegido, en sentido amplio, es el de la libertad individual, y el concepto de domicilio para la ley penal se trata del lugar donde la persona habita y tiene el asiento de sus relaciones domésticas, aún cuando lo haga de modo accidental y transitorio.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son pacíficas al establecer que no es necesario ningún propósito especial o intención determinada, bastando el conocimiento de que se penetra en morada ajena, contra la voluntad del titular del derecho de exclusión, y que surge de manera expresa de la propia letra de la ley la regla de la subsidiaridad, indicando que sólo hay violación de domicilio, en defecto de la concurrencia de otro tipo penal más grave.

Así, los argumentos planteados por el recurrente no encuentran asidero en la prueba rendida en la audiencia de debate, la que fuera valorada con justeza por el “a quo”; siendo que, además, son planteos reeditados de los ya hechos en la instancia, los que fueron respondidos por los juzgadores, sin que el quejoso se haga cargo de los fundamentos dados en el dictado de la sentencia.

Oportunamente, y con el fin de desvirtuar estos cuestionamientos, el Tribunal de mérito formó convicción en el testimonio del oficial de policía, C. A. M., quien refirió que acudió al llamado de auxilio de las víctimas y sorprendió al imputado quien se encontraba atrapado en el patio interior de la vivienda e intentaba infructuosamente trepar el muro para escapar. Afirmó que en el lugar había una frazada envolviendo una olla de cerámica, en el patio unos elementos apilados y los galpones revueltos.

También fueron meritadas las declaraciones de V. P., A. A. y M. R. V., quienes describieron el ingreso del malviviente al domicilio, y cómo el mismo quedó atrapado en el patio, para ser finalmente aprehendido por el personal policial.

De este modo los argumentos utilizados por el impugnante resultan insuficientes para demostrar la existencia de vicios graves y manifiestos que permitan descalificar el fallo como un pronunciamiento judicial válido, de modo tal que la sentencia atacada cumple con todos los recaudos legales, por lo que estimo que el material probatorio es suficiente para concluir que la calificación legal escogida es la correcta, no advirtiéndose apartamiento alguno a las reglas de la lógica y la experiencia.

IV. En el último motivo de agravio, el recurrente cuestiona las agravantes valoradas por el tribunal, consistentes en la nocturnidad, los antecedentes personales del imputado y la modalidad del hecho, en lo referente al conocimiento de la edad avanzada de las personas que habitaban el inmueble, que las tornaba altamente vulnerables. Desde ya adelanto que haré lugar al mismo en lo referente a éste último tópico.

De la nocturnidad, más allá de su mención en el recurso interpuesto, la parte interesada nada ha dicho en relación con esta agravante, la que quedó debidamente acreditada durante el transcurso de la audiencia de juicio, al determinarse que el desapoderamiento en cuestión tuvo lugar el 24 de mayo de 2012 a las 23.40 aproximadamente, circunstancia que fue debidamente valorada por el “a quo” en su oportunidad.

Respecto de los antecedentes que registra el imputado nuestra doctrina reconoce que, desde el punto de vista de la prevención especial, la vida anterior del autor será un punto de apoyo esencial, pues sólo ella permitirá interpretar el hecho como “síntoma” y fundar el pronóstico acerca de su peligrosidad, o de los riesgos de resocialización. En general se acepta que los antecedentes y condiciones personales (edad, educación, conducta precedente) permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor determinación (Conf. Bruns: Das Recht der Strafzumessung, p. 228; Zaffaroni: Tratado, t. V, p. 309, ambos citados por Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determinación de la pena”, segunda edición inalterada, reimpresión, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 153).

Es más, el precedente invocado por el recurrente (Fallo “Garrone CSJN) no resulta asimilable a la situación procesal de D., toda vez que conforme surge de la lectura del presente recurso el nombrado registra una condena firme de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, en el marco de la causa 157.707/08, con fecha 14 de octubre de 2009, con intervención del Juzgado de Garantías en lo Penal nro. 3 de ese Departamento Judicial.

En el fallo mencionado el Alto Tribunal hizo suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal, que arribó a la conclusión que el “antecedente” que fuera valorado en su oportunidad por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no era tal, por la sencilla razón que la condena fue impuesta después de varios años de dictada la sentencia apelada en esa oportunidad, por un hecho cometido con posterioridad a los juzgados en el marco de esa causa. De seguir esta tesitura, una segunda condena serviría para elevar la pena de la primera no firme, lo que es irracional, pues, no sería entonces un “antecedente”, sino un delito futuro con efectos retroactivos gravosos, más allá de lo que permite la ley penal (CSJN, Fallo “Garrone, Ángel Bernardo s/ causa n° 22355, S.C.G. 1504. L. XLI).

Por lo tanto, el agravio se descarta por no ser el fallo invocado de aplicación al “sub lite”.

Sin perjuicio de lo dicho hasta el momento considero que si le asiste razón a la defensa técnica de D. cuando señala que carece de motivación suficiente la selección y posterior valoración del agravante consistente en el conocimiento y aprovechamiento de la mayor vulnerabilidad de las personas que habitaban el domicilio en cuestión debido a la avanzada edad que las mismas ostentaban.  

Es sabido que el Juez –a la luz del art. 41 del C.P.- debe ponderar la magnitud de las consecuencias materiales del delito al momento de graduar la pena.

Esas consecuencias son las que asume el autor al momento de realizar la acción disvaliosa. Es decir que, deben ser tenidas en cuenta al momento de agravar o atenuar la pena solo aquellas consecuencias directas o mediatas producidas dentro del ámbito del tipo.

Así los magistrados votantes al momento de valorar como agravante del hecho que el imputado al momento de llevar a cabo su acción tenía cabal conocimiento que en el domicilio de mención habitaban personas de edad avanzada, aprovechando la alta vulnerabilidad de las mismas, no han formulado una correcta apreciación de cómo esa circunstancia incidió en el suceso investigado y de cómo ese dato haría que la conducta de D. tuviera una mayor intensidad, toda vez que ninguna vulnerabilidad demostraron las víctimas quienes encerraron al acusado en el patio interno de la vivienda, lo que permitió que la policía procediera a la aprehensión del mismo y se frustrara de esa forma el intento de robo.

Cuando se hace referencia a una o varias agravantes es necesario que éstas guarden alguna vinculación con el fin de protección de la norma, lo que hará que la acción sea merecedora de un mayor reproche y que necesariamente se reflejará en la pena a imponer.

Por lo tanto sólo pueden interesar aquellas consecuencias que puedan relacionarse con la acción típica por su especial relación de imputación, y como contrapartida no deben ocupar ningún lugar en la valoración del hecho las que se encuentran fuera del tipo.

Al respecto se ha dicho que: “…la forma en que se ha manifestado el hecho es el primer punto de partida para la graduación del ilícito por ser el mas evidente. Siempre será decisivo saber cuales fueron los medios –mas o menos lesivos- que empleó el autor…,…Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión…, …sirven para demostrar no tanto la peligrosidad del autor, sino fundadamente, la gravedad del ilícito…” y que “…si es posible –y necesario- tomar en cuenta la intensidad con que esa circunstancia se manifiesta en el hecho…” (Conf. Ziffer, op. cit., pp. 130 y ss.).

Por todo lo expuesto, considero que corresponde casar en forma parcial la sentencia en crisis, sólo en lo referente al último de los tópicos analizados -la errónea valoración de esta agravante-, y modificar la pena impuesta a D. en un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas del proceso, sin costas en esta instancia.

V. Finalmente haré mención a los agravios introducidos con posterioridad por el Sr. Defensor Oficial ante esta Casación, de los que propondré su rechazo, por considerar que los mismos resultan extemporáneos.

En este sentido coincido plenamente con lo expresado por la Dra. Carmen Argibay en el precedente “Casal” (causa nro. 1681, 20/9/05) al delimitar los alcances de la garantía constitucional de la doble instancia. Dijo allí que “…el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la Defensa. Ello así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador…”.

De la misma forma se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los precedentes P. 100.511, sent. del 24/II/2010 y P. 108.584, sent. del 17/II/2010.

En síntesis, aquello que no fue cuestionado en el recurso originario, llega firme ante esta sede, no correspondiendo el tratamiento de aquellos puntos de la sentencia que la parte consintió, aunque sea tácitamente, pues consentimiento implica conformidad.

Por todo lo expuesto, voto parcialmente por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Kohan dejando a salvo mi criterio contrario a fijar pena en esta instancia sentado en el precedente n° 5611 de la primigenia Sala I, que integraba.

Voto parcialmente por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Maidana, dijo:

Atento que el desacuerdo existente entre mis distinguidos colegas se circunscribe a un único punto –la posibilidad de fijar pena en esta instancia-, he de adherir con este alcance al voto del doctor KOHAN por compartir sus fundamentos y hacerlos míos por la presente.

Voto parcialmente por la afirmativa. 

A la tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Visto el modo en que ha quedado resuelta la cuestión precedente, estimo que corresponde: 1) Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial titular a cargo de la Unidad de Defensa nro. 5 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Dr. Pablo Andrés Radivoy, a favor de L. E. D. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h) y 25 de la C.A.D.H.; y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; 421, 450, 451, 454 inc. 1 y concordantes del C.P.P.); 2) Casar parcialmente la sentencia impugnada, obliterando la agravante referida, y en consecuencia readecuar la pena impuesta a L. E. D. en un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas del proceso, sin costas en esta instancia (arts. 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.; 171 de la Constitución Provincial; 40, 41, 42, 45 y 167 inc. 4°, en función de lo normado por el art. 163 inc. 4°, todos ellos del C.P.) y; 3) Tener presente la reserva del Caso Federal oportunamente efectuada (art. 14 Ley 48).

Así lo voto. 

A la misma tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Dejando a salvo mi parecer sentado en la cuestión anterior, adhiero al voto del doctor Kohan en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Maidana, dijo:

Adhiero al voto del doctor Kohan en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta del Tribunal resuelve:

I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial titular a cargo de la Unidad de Defensa nro. 5 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Dr. Pablo Andrés Radivoy, a favor de L. E. D.

II.- Casar parcialmente la sentencia impugnada, obliterando la agravante referida, y en consecuencia readecuar la pena impuesta a L. E. D. en un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas del proceso, sin costas en esta instancia.

III.- Tener presente la reserva del Caso Federal oportunamente efectuada.

Rigen los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en función de lo normado por los arts. 1.1, 8 inc. 2 letra h) y 25 de la C.A.D.H.; y 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; 421, 450, 451, 454 inc. 1, 530, 531 y concordantes del C.P.P.; 171 de la Constitución Provincial; arts. 40, 41, 42, 45 y 167 inc. 4°, en función de lo normado por el art. 163 inc. 4°, todos ellos del C.P.; y art. 14 Ley 48.

Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.

FDO.: MARIO EDUARDO KOHAN - CARLOS ÁNGEL NATIELLO - RICARDO RAMÓN MAIDANA

ANTE MÍ: Olivia Otharán