A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 20 de noviembre de 2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Negri, Pettigiani, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 117.661, "Sosa, Daniel Armando y Soria, Hernán Gastón. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 31.534 y su acum. nº 31.435 del Tribunal de Casación Penal, Sala III".

 A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 23 de agosto de 2011, resolvió declarar procedentes los recursos de la especialidad interpuestos contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial Morón que había condenado a Daniel Armando Sosa a la pena de diecinueve años de prisión, accesorias legales y costas, con declaración de reincidencia, como coautor de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego (dos hechos) y portación ilegal de arma de fuego de uso civil agravada, y autor del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de arma, todo en concurso real, y a la pena única de veintiún años y ocho meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva del remanente de la pena única aplicada "por la comisión de seis robos, uno tentado, un robo agravado por el uso de armas y resistencia a la autoridad" y a Hernán Gastón Soria a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor de los delitos de robo calificado por el uso de armas (tres hechos) y portación ilegal de fuego de uso civil, en concurso real. En consecuencia, absolvió a Sosa en orden a los delitos de robo calificado por el uso de armas y abuso sexual calificado y a Soria con relación al delito de robo calificado (hecho 1) y condenó en definitiva a Sosa a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con declaración de reincidencia, como coautor del delito de robo calificado por el uso de arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser probada y autor del delito de portación ilegal de arma de uso civil agravada, en concurso real y a la pena única de diecisiete años y ocho meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la mencionada y de la pena única de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta en la causa 851 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 17 de Capital Federal; y a Soria a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, como coautor de los delitos de robo calificado por el uso de armas cuya aptitud no pudo ser probada (dos hechos) y autor del de portación ilegal de arma de fuego de uso civil, en concurso real (fs. 611/631 vta.).

Frente a lo así resuelto, el señor Defensor Oficial ante esa instancia dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 644/664), el que fue concedido por esta Corte (fs. 670/671 vta.).

Oído el señor Subprocurador General a fs. 673/682, dictada la providencia de autos (fs. 683) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

 C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal?

 V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. a. El recurrente -como cuestión previa- y respecto del imputado Hernán Gastón Soria solicitó la prescripción de la acción penal en los términos del art. 62 inc. 2º del Código Penal respecto del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil. Ello como garantía del imputado frente al límite temporal a la persecución penal estatal -fs. 647 vta./650-.

Explicó que "[t]ratándose de una figura legal que contempla como máximo la pena de cuatro años de prisión y considerando la fecha de la sentencia del Tribunal [] en lo Criminal [dictada] el 2 de noviembre de 2007 -último acto interruptivo de la prescripción, art. 67 inc. e) del C.P. mod. Ley 25.990-, [] desde el 2 de noviembre de 2011 la acción penal se halla extinguida por prescripción" (fs. 649 vta.). En apoyo de su postura citó el precedente P. 85.462 de esta Suprema Corte.

b. Coincido con el señor Subprocurador General, pues estimo que el planteo no es de recibo.

En mi opinión, el embate muestra un déficit de suficiencia técnica que impide su abordaje en esta instancia (art. 495 del C.P.P. y su doct.).

En efecto, la defensa se limita a decir que desde la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal el 2 de noviembre de 2007 -a la que considera como último acto interruptivo de la prescripción- transcurrió el máximo de pena que prevé el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil -cuatro años-, sin brindar ningún argumento que permita concluir que la sentencia del Tribunal de Casación Penal del 23 de agosto de 2011 -que en el caso particular modificó la calificación legal y fijó nueva pena-, no reúna los requisitos establecidos en el tercer párrafo del art. 67 ibídem (inc. e).

Para más, en la causa P. 97.262 y su acumulada P. 109.345, sent. del 28/XII/2011, este Tribunal sostuvo que las diversas lecturas en torno del alcance que cabe asignar a la expresión "sentencia condenatoria" en el precepto aludido del Código Penal y la opción justificada por alguna de las alternativas posibles no pone en crisis el principio de legalidad.

En lo que respecta al precedente que menciona la parte en aval de su postura -P. 85.462-, cabe indicar que no resulta ser una cita correcta, pues dicho expediente pertenece a la Secretaría Civil de esta Corte.

El extracto que transcribe la defensa -v. fs. 649 vta./650- pertenece a lo fallado por esta Corte en P. 82.562, sent. del 5/IV/2006. De todos modos, lo allí establecido no se asimila al presente caso.

En el citado antecedente el Tribunal de Casación había rechazado por inadmisible el recurso articulado por la defensa del imputado, y esta Corte desestimó la vía de inaplicabilidad, siendo que -luego- la Corte Suprema de Justicia de la Nación concedió el remedio federal. En dicho marco este Tribunal declaró la extinción de la acción penal por prescripción en orden al delito de lesiones culposas por el que el imputado venía condenado.

En ese contexto, el impugnante no se hace cargo de las notorias diferencias entre ambos casos, de los cuales se desentiende. En otras palabras, la defensa no explica por qué, pese a esas relevantes diferencias, la solución debía ser la misma.

2. En cuanto a la procedencia, invocó tres agravios.

3. a. En primer término, y a favor del coimputado Sosa, denunció la errónea aplicación de lo normado por el art. 189 bis inc. 2º, párrafo 8º del Código Penal y la inconstitucionalidad de dicha norma (v. fs. 650/653).

Se refirió a "la afectación al ne bis in eadem" y dijo que "agravar la pena por un delito anterior, hace foco sobre otro hecho ya juzgado y condenado, y en esa medida, su consideración como agravante representa la imposición de un porcentaje de pena que no responde al nuevo hecho en juzgamiento" (fs. 650 vta.).

También aludió a la afectación al principio de culpabilidad por el acto y señaló que "la reiteración delictual de un sujeto no evidencia una culpabilidad agravada del segundo hecho, por lo cual el incremento de la sanción que a partir de ella se opera (art. 189 bis, inc. 2º, párrafo 8º, del C.P.) importa un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho que nuestra ley fundamental recoge, y en esa medida, determina una pena que supera la culpabilidad del sujeto" (fs. 652 vta./653).

b. La defensa ha venido argumentando la incompatibilidad constitucional desde la primera instancia -v. fs. 336 (acta de debate)-, con suerte adversa.

El Tribunal de Casación dio respuesta al planteo, y rechazó el tilde de inconstitucionalidad. Para así resolver dijo que "la punición en el caso en estudio no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad por la comisión de un nuevo hecho delictivo que posee, como particularidad, una especial relación con la naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente, por lo que tal calificante, no resulta violatoria de los principio de culpabilidad ni supone en doble juzgamiento" (fs. 626).

En el recurso ante esta instancia, el recurrente insiste en el reclamo, argumentando en definitiva que la norma se funda en una "presunción de mayor culpabilidad" y que establece "un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho" en juzgamiento (fs. 652 vta.).

En primer lugar el recurrente no se ha ocupado de replicar concretamente las consideraciones expuestas por el voto del órgano casatorio para convalidar la legitimidad de la cuestionada agravante del art. 189 bis del Código Penal.

Puntualmente en cuanto a que lo que determina una escala penal diferencial es la reiterancia "por delitos específicos". Pues, el atentado contra la seguridad común se agrava por la existencia de condenas anteriores (por delitos dolosos contra las personas o cometidos mediante el uso de armas) respecto de ilicitudes ligadas a la figura básica de portación de armas (conf. arg. del doctor Soria en P. 114.455, sent. del 9/X/2013).

Estas circunstancias fueron puestas de relieve por el magistrado Violini sin que la parte repare en estas especificidades. Ello marca la insuficiencia impugnativa (doct. art. 495, C.P.P.).

Por lo demás, resulta pertinente recordar que según lo ha sostenido el superior Tribunal federal, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424). Su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si el recurrente no demuestra cuál es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo (conf. Fallos 306:1597 y, en especial 325:1201, in re "T.V. Resistencia S.A.I.F. v. L.S. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/daños y perjuicios", sent. del 28/V/2002, disidencia del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 8º; P. 100.629, sent. del 6/V/2009).

Dicho esto, los restantes argumentos del quejoso parecen controvertir la constitucionalidad del precepto en cuestión haciendo pie en los mismos planteos con los que, como se verá más adelante, se pretende descalificar constitucionalmente (en mi opinión sin éxito) el instituto de la reincidencia, por lo que daré respuesta en el siguiente embate.

Por último, en lo atinente a la inconstitucionalidad de la agravante prevista por el art. 189 bis inc. 2, párrafo 8° -primera opción- del Código Penal, la misma ha sido mayoritariamente desestimada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos M.1395.XLII, "Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad" (por aplicación del art. 280 del C.P.C.C.N., Ministros Lorenzetti, Highton, Petracchi, Maqueda, con disidencia del doctor Zaffaroni), siendo pertinente traer a colación lo dicho por la Jueza Argibay, respecto a que se trata de una "agravante específica que está integrada sólo por las agresiones criminales previas que hubieren sido cometidas dentro de un ámbito de ilicitud que, de un modo u otro, está ligado con la figura básica de portación de arma" (del voto de la doctora Carmen Argibay, considerando 9°, fallo citado).

4. a. En segundo lugar -también a favor del coimputado Sosa- denunció la aplicación al caso de una norma inconstitucional, el art. 50 del Código Penal, en contradicción a lo establecido por el principio de la culpabilidad por el acto y del ne bis in eadem -arts. 18, 19, 75 inc. 22 de la Carta Magna; 8.4 de la C.A.D.H. y 14. 7 del P.I.D.C. y P.- (v. 653 vta.), y sostuvo que dicho embate está dirigido a cuestionar la decisión del tribunal a quo respecto del apego constitucional del instituto de ciernes, pese al confronte de lo normado por los arts. 14 y 50 del Código Penal.

Erigió su embate desde tres aristas: a) la afectación del ne bis in idem; b) la motivación del instituto con sustento en la peligrosidad y c) la afectación del principio de culpabilidad por el acto (v. fs. cit./659 vta.).

Primero, trató la afectación del ne bis in idem y expuso que la reincidencia "hace foco sobre otro hecho ya juzgado y condenado, y en esa medida, su consideración no responde al nuevo hecho de juzgamiento" (fs. 653 vta.). Agregó que los arts. 50, 14 y 41 del Código Penal "en la medida en que impactan desfavorablemente en la situación procesal de una persona en razón de que la misma ha sido penada por un hecho delictivo cometido con anterioridad, vulneran claramente la prohibición de la doble punición" (fs. 654).

Luego se ocupó de la motivación del instituto con sustento en la peligrosidad, y dijo que "el instituto lleva implícita la consideración de la mayor peligrosidad de la persona sobre la que el mismo recae, habida cuenta de los precedentes condenatorios con los que ésta cuenta" (fs. 654 últ. párr.). Añadió que la peligrosidad, como fundamento de la agravante de pena "es un pronóstico de conducta que se formula intuitivamente, tanto por el legislador al reglar los arts. 50, 14 y 41 del C.P., como por el juez al establecer dicho pronóstico sin base en un serio estudio o peritaje psicológico" (fs. 654 vta.). Concluyó que "[e]n definitiva, la peligrosidad como fundamento de la pena o de la agravante de la pena es tributaria de un derecho penal de autor, de claro corte autoritario, mediante el cual se pena al sujeto por lo que es y no por lo que hizo, abiertamente incompatible con el principio de culpabilidad por el hecho que recoge nuestra Carta Magna" (fs. 2655 vta. in fine/656 ab initio).

Finalmente, desarrolló la afectación al principio de culpabilidad por el acto, y adujo, como otro argumento que se utiliza para justificar la reincidencia, es "que la agravación de [la] pena se fundamenta en una mayor culpabilidad del sujeto en el segundo hecho cometido. [...] La mayor culpabilidad derivaría del hecho de que el autor tiene un cuadro más vívido de qué es lo que ocurre si no cumple con lo ordenado por la norma [...]. Esta postura es conocida en doctrina como la fórmula de la advertencia" (fs. 656).

Adunó doctrina, y concluyó, en primer lugar que "la declaración de reincidencia de un sujeto no evidencia una culpabilidad agravada del segundo hecho, por lo que el incremento de la sanción que a partir de ella se opera importa un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho que nuestra Ley Fundamental recoge, y en esa medida, determina una pena que supera la culpabilidad del sujeto", y luego que la decisión adoptada por el Tribunal de Casación es una sentencia arbitraria al confirmar la declaración de reincidencia, que se aparta de las prescripciones mencionadas, por lo que solicitó que se declare la inconstitucionalidad del arts. 50 y 14 del Código Penal (fs. 659).

b. El agravio tampoco es de recibo.

Al igual que el embate anterior, el caso constitucional fue incoado en las instancias previas. El Tribunal de Casación sostuvo que "no encuentro que el instituto en cuestión violente necesariamente garantías de orden supralegal. Al respecto, la Sala II de este Tribunal ha explicado que ‘Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 311:553, 311:1451, entre otros) en doctrina que esta Sala de Casación ha seguido con causa nº 6883, que el principio non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de la pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida esta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado ara aquellos supuesto[s] en que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (Causa nº 10.594, ‘Robledo, Gustavo Daniel y otros’, del 7/8/03). Vale decir, que la norma del artículo 50 del Código Penal no implica un nuevo juzgamiento de los mismos hechos, sino que, en realidad, prevé un modo diferente de cumplimiento de la pena para quien ya no reviste la calidad de primario. En este sentido, no existe violación al principio de ‘ne bis in eadem’. Por otro lado, tampoco podría afirmarse que ella devenga inconstitucional sólo en cuanto priva de la posibilidad de obtener determinados beneficios. Es que como regla, la pena se impone para ser cumplida en su totalidad. Si luego, en virtud de determinadas circunstancias del hecho o del condenado, se excepciona o se atenúa esa regla (condena condicional, medidas morigeradotas, libertad condicional, salidas transitorias, etc.), a favor de la reinserción social del mismo, ello no obsta al hecho de que esos beneficiosas resultan ser excepciones, y por ende, repito, no encuentro inconstitucionalidad alguna en el hecho de que el legislador pretenda que quien reincide cumpla la pena en su totalidad, en forma efectiva y sin excepciones o atenuaciones que la morigeren" (fs. 627/628).

Ahora bien, esta Corte ha sostenido reiteradamente que el instituto de la reincidencia no vulnera la garantía constitucional del non bis in idem como así tampoco el principio de culpabilidad (P. 100.577, sent. del 22/X/2008, P. 102.267, sent. del 29/XII/2008, P. 99.832, sent. del 1/XII/2008, P. 106.677, res. del 25/XI/2009, P. 103.293, res. del 17/II/2010; P. 112.353 y P. 112.597, res. del 16/II/2011, e/o).

En el mismo sentido, la Corte federal estableció en distintas oportunidades (Fallos 311:1451; 311:552 y 248:232) un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio ne bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Pues es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior (Fallos 248:232).

Y agregó que "[e]llo es así, aún cuando se pudiere considerar que la pérdida de la libertad condicional comportase una mayor pena, pues lo que sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta. A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito" (íd., 2º párrafo).

También ha resuelto (in re "Gago, Damián Andrés s/ causa Nº 2175", sent. del 6 de mayo de 2008, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal) que "... no está de más recordar que el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos 308:1938). Ese deprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (Fallos 311:1451)".

No es ocioso remarcar que recientemente la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de expedirse nuevamente sobre el punto in re "Arévalo, Martín Salomón s/ causa n° 11.835" A.558.XLVI, del 27 de mayo del 2014, y en el caso confirmó la compatibilidad constitucional de la reincidencia al reafirmar la doctrina de "Gómez Dávalos" (Fallos 308:1938), "L´Eveque" (Fallos 311:1451) y "Gramajo" (Fallos 329:3680) -especialmente, considerandos 12 a 18 del voto del Juez Petracchi-, a los que remitió.

5. a. Finalmente denunció, a favor de ambos imputados, que la sentencia impugnada es arbitraria pues omite fundamentar el monto de pena aplicado, en contraposición a los criterios de esta Suprema Corte emergentes de las causas P. 81.527 y P. 83.260, en contraposición con lo normado por los arts. 18 y 33 de la Constitución nacional y 171 de la Constitución provincial (v. fs. 659 vta.).

Con ese norte, y para dar sustento a su reclamo, citó diversos pasajes de los aludidos precedentes "Laportilla" y "Ruiz" (v. fs. cit./661).

Indicó además, que el decisorio en crisis desconoce lo resuelto en los fallos "Castillo", "Ramírez" y "Romano" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y reprodujo fragmentos de ellos que consideró aplicables al caso, al omitir fundamentar el tribunal recurrido la elección del monto de la pena impuesta (v. fs. 661 vta./663).

b. Tampoco puede progresar éste último embate.

En efecto, la alegada arbitrariedad del fallo impugnado por omitir fundar el monto de pena no abastece los recaudos mínimos exigibles, en tanto no ha sido articulada con la suficiencia y la carga técnica necesaria para evidenciar su pretensión.

Frente a los planteos de los defensores de los imputados, el órgano revisor, modificó la calificación legal de los sucesos, absolvió a Sosa en orden a los delitos de robo calificado por el uso de armas y abuso sexual calificado y a Soria con relación al delito de robo calificado (hecho 1); también eliminó -para Sosa- la agravante motivada en "las condenas anteriores que registra". Así, asumió competencia positiva y redujo el monto de pena impuesto a Sosa en cuatro años, y la pena única en tres años y cuatro meses de prisión; y en tres años de prisión respecto de Soria (fs. 611/631 vta.).

De lo apuntado en el párrafo anterior emerge que -más allá de que pueda o no compartirse el criterio del órgano intermedio- la sentencia cuenta con fundamentación suficiente para ponerla a salvo de la tacha de arbitrariedad intentada.

Así las cosas, no habiéndose demostrado, entonces, la concurrencia de un supuesto excepcional que imponga dejar de lado los límites establecidos en el art. 494 del Código de Procedimiento Penal, resulta innecesario abordar los segmentos del reclamo en los que se denuncia la violación a los criterios establecidos por esta Corte en los precedentes P. 81.527, "Laportilla", P. 83.260, "Ruiz" y P. 90.327, "Spíndola", sin perjuicio de lo cual cabría indicar -acaso a mayor abundamiento- que la parte no se ha encargado de demostrar que la ratio decidendi de los citados casos resulte trasladable al presente, en el que el tribunal intermedio abordó el tópico en cuestión con una argumentación explícita.

Fundamenta, también, la arbitrariedad pretendida invocando pronunciamientos de la Corte federal, mas no se hace cargo de las diferencias causídicas entre dichos precedentes y las concretas circunstancias del presente expediente de modo tal de explicitar por qué, pese a esas relevantes diferencias, la solución debía ser la misma. Esa tarea no ha sido siquiera intentada por la parte que se limitó a traer a colación fragmentos de esos pronunciamientos sin una adecuada vinculación con lo debatido y decidido en este expediente.

En efecto, en "Romano", la Corte de Justicia se ocupó de la revisión de una sentencia que unificó dos condenas, por fuera del acuerdo de juicio abreviado que se le presentó, sin dar vista a las partes y utilizando el método de suma aritmética.

En "Ramírez", con remisión al dictamen del Procurador, la Corte resolvió que "(...) la fundamentación de la pena que se impuso, si cabe, era especialmente exigible por cuanto la alzada, a pesar de descartar el delito de privación ilegal de la libertad y considerar que los hechos estaban plenamente subsumidos por el robo agravado en tentativa, mantuvo el monto de la pena".

Las circunstancias analizadas en "Castillo" resultan también disímiles a las del presente caso sin que el recurrente intente siquiera explicar por qué -ante tal situación- dicho precedente devendría aplicable.

Conforme lo expuesto, no se ha demostrado, entonces, la concurrencia de un supuesto excepcional de arbitrariedad que permita tener por configurada la existencia de una cuestión federal susceptible de excitar la competencia de esta Corte.

Cabe recordar que "el objeto de la doctrina de la arbitrariedad no es corregir en tercera instancia fallos equivocados, sino cubrir los defectos graves de fundamentación o razonamiento que tornen ilusorio el derecho de defensa y conduzcan a la frustración del derecho federal invocado" (C.S.J.N., Fallos 310:234).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Adhiero al voto de la colega que abre el acuerdo con la sola aclaración en cuanto a que si bien por regla los fallos de la Corte de Justicia de la Nación no son vinculantes, pues sus alcances se encuentran limitados a los casos en los que se dictan, su contenido puede, no obstante, ser receptado en orden a su validez conceptual, como sucede en la especie en relación a los citados.

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Coincido con la solución propiciada por la doctora Kogan.

1. En lo atinente a la errónea aplicación del art. 189 bis inc. 2º, párrafo 8º del Código Penal y su inconstitucionalidad, es dable señalar que la cuestión es análoga al criterio que expusiera en P. 114.455, sent. del 9/X/2013 y recientemente en P. 113.696, sent. del 10/IX/2014. Argumentos que en lo pertinente y por ser plenamente aplicables, reproduzco de seguido.

"[S]egún lo ha sostenido el Superior Tribunal federal, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424)".

"En dicha dirección recordó que en virtud de la facultad que le otorga el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente; de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos 257:127; 293:163; 300:642; 301:341)".

"Siendo entonces, que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del ordenamiento jurídico (conf. C.S.J.N., Fallos 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708; 316:842 y 324:920, entre otros), no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca al derecho o la garantía constitucional invocados (conf. C.S.J.N., Fallos 315:923; 321:441 y consid. 21º del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda, in re 'Provincia de San Luis v. Estado nacional s/acción de amparo', sent. del 5/III/2003). En tales términos, su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si el recurrente no demuestra cuál es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo (conf. Fallos 306:1597 y, en especial 325:1201, in re 'T.V. Resistencia S.A.I.F. v. L.S. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/daños y perjuicios', sent. del 28/V/2002, disidencia del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 8º; P. 100.629, sent. del 6/V/2009)".

"Tal es la situación de autos en que los reparos traídos por la Defensa para confutar lo resuelto por el tribunal intermedio no pasan de una interpretación distinta de la figura en trato, que no demuestran de modo inequívoco su contrariedad con la Constitución nacional (art. 495 del C.P.P.)".

"En este sentido, cabe concluir que las alegaciones efectuadas por el impugnante, no permiten tener por configurada la relación directa e inmediata entre su planteo, la decisión impugnada y los principios constitucionales invocados (arts. 14 y 15, ley 48; Fallos 310:1542 y 325:2192; entre otros)".

"Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en distintas oportunidades (Fallos 311:1451; 311:552 y 248:232) un criterio -mutatis mutandi aplicable al caso- del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio ne bis in idem 'no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal' (en referencia al art. 14 del C.P.). Ello así 'pues es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior' (Fallos 248:232)".

"Dicho razonamiento es trasladable a la situación de autos. Al respecto resulta oportuno el criterio de la doctora Argibay quien señaló, luego de vincular la validez constitucional del instituto de la reincidencia y de esa traslación 'con una distinción que redunda aún en mayor beneficio para afirmar la razonabilidad de la figura en estudio'. Así entendió que es una 'agravante específica que está integrada sólo por las agresiones criminales previas que hubieren sido cometidas dentro de un ámbito de ilicitud que, de un modo u otro, está ligado con la figura básica de portación de arma' (C.S.J.N., causa M. 1395. XLII. "Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad", sentencia del 5/II/2013, considerando 9°)".

"A lo cual puede añadirse que aquí se vincula con la agravación de la pena determinada en abstracto que, en la medida que respete el principio de proporcionalidad con el injusto y su reproche, brindan el marco temporal legítimo en que podrá llevarse a cabo el tratamiento penitenciario".

"Y justamente, si nos atenemos a que la reprochabilidad por la comisión del injusto es graduable conforme a la exigibilidad en cuanto a cualquiera de sus presupuestos y, en consecuencia, hay también grados o intensidades diferentes en la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad y de motivación de la conducta en la norma penal, no advierto que resulte contrario a la Constitución nacional que el legislador desvalore ese mayor grado de exigibilidad -en el caso, de no portar armas de fuego sin autorización legítima- frente a quien ya resultó condenado por la comisión de un delito doloso ejecutado con el uso de armas".

"Puede decirse que hay un reproche en función de su especial grado de culpabilidad derivado de la comisión de un nuevo ilícito, que lleva como característica singular una determinada vinculación con la naturaleza del delito por el que ya se lo condenó (ref. al cometido con arma de fuego)".

"Y si como quedó dicho el legislador puede desvalorar ese mayor grado de exigibilidad, la eventual pena a imponer será proporcional a la culpabilidad, en la medida que la impuesta responde, en el caso, a una culpabilidad especial del autor".

"Así, 'la circunstancia agravante en estudio no se funda en un dato antojadizo e inconexo o en una característica inherente de la personalidad, sino que, por el contrario, reposa sobre un extremo fáctico que está directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin autorización. Tomando en cuenta dicha circunstancia, y partiendo lógicamente de un juicio ex ante, es constitucionalmente admisible establecer una diferencia valorativa entre el comportamiento de quien porta ilegítimamente un arma sin registrar antecedentes condenatorios de aquel que, además de incurrir en el tipo básico, registra condenas por haber cometido delitos dolosos con el uso de armas o contra la vida o integridad física de los demás. En otras palabras, es razonable entender que el comportamiento de portar un arma tiene un significado social más disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha sido sancionado judicialmente por haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de armas' (voto citado, considerando 8°)".

"De este modo, como el recurrente no logró evidenciar la incompatibilidad del precepto que lo agravió con los principios constitucionales denunciados, ha quedado sin sustento la arbitrariedad pretendida".

En función de lo señalado y de su aplicación al sub lite, cabe rechazar el presente agravio.

2. Finalmente, me sumo a los argumentos destacados por la colega de primer voto, tanto en lo que se refiere a la solicitud de prescripción como a los restantes por lo cuales se desestima la pretensión de la defensa.

Sólo entiendo pertinente adicionar en lo que atañe a la pretensión vinculada con la inconstitucionalidad de la reincidencia (arts. 14 y 50, C.P.), estas consideraciones.

Al respecto, a los precedentes traídos a colación por la magistrada ponente (ap. 4.b), estimo pertinente añadir los siguientes, que a la par de ratificar el criterio allí expuesto, constituyen "Doctrina legal" de esta Corte (conf. P. 93.484, res. del 2/XII/2009; P. 103.293, res. del 17/II/2010; P. 99.942, res del 28/IV/2010; P. 109.615, res. del 14/VII/2010; P. 105.487, res. del 15/IX/2010; P. 109.648, res. del 13/X/2010; P. 109.378, res. del 17/II/2011; P. 112.038, res. del 2/III/2011; P. 105.752, res. del 24/V/2011; P. 103,384, res. del 15/VI/2011; P. 109.609, res. del 3/VIII/2011; P. 110.270, res. del 17/VIII/2011; P. 105.401, res. del 19/X/2011; P. 109.735, res. del 4/IV/2012; P. 109.691, res. del 9/V/2012; P. 110.240, res. del 21/VI/2012; P. 109.105, res. del 11/VII/2012; P. 111.366, res. del 31/X/2012; P. 111.880, res. del 12/XII/2012; P. 107.978, res. del 20/III/2013; P. 112.354, res. del 10/IV/2013; P. 114.459, res. del 24/IV/2013; P. 114.513, res. del 8/V/2013; P. 114.206, res. del 5/VI/2013; P. 115.368, res. del 10/VII/2013; P. 113.429, res. del 4/IX/2013; P. 116.485, res. del 30/X/2013; P. 111.439 y P. 117.716, ambas res. del 5/II/2014; P. 109.961, P. 110.327 y P. 115.886, todas res. del 19/II/2014; P. 114.466 y P. 116.790, ambas res. del 5/III/2014; P. 117.649 y P. 117803, ambas res. del 13/III/2014; P. 117.533, res. del 26/III/2014; P. 110.931, res. del 3/IV/2014; P. 116.683, res. del 9/IV/2014; P. 118.985, res. del 16/IV/2014; P. 116.368 y P. 118.050, ambas res. del 30/IV/2014; P. 113.696, sent. del 10/IX/2014).

En consecuencia, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

De conformidad, en particular, con las consideraciones expuestas por esta Corte en el precedente P. 114.455, sent. del 9/X/2013; voto del doctor Soria), al pronunciarse por la insuficiencia de argumentos de igual tenor a los aquí formulados por la defensa para poner en jaque la validez constitucional del art. 189 bis inc. 2, párrafo 8 del Código Penal, adhiero al voto de la doctora Kogan y por tanto doy el mío también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

 S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a favor de Daniel Armando Sosa y Hernán Gastón Soria, con costas (art. 495 y ccdtes. del C.P.P.).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

             HECTOR NEGRI

LUIS ESTEBAN GENOUD         HILDA KOGAN

       EDUARDO JULIO PETTIGIANI

                    R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

                             Secretario