A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 18 de marzo de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Pettigiani, Genoud, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 117.646, "Lissa, Rubén Ángel. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 40.838. Tribunal de Casación Penal, Sala III".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 18 de agosto de 2011, en lo que aquí interesa, rechazó el recurso de la especialidad articulado por la defensa de Rubén Ángel Lissa, contra la sentencia del Tribunal Criminal n° 4 del Departamento Judicial San Isidro, que lo condenó a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por los delitos de tentativa de robo calificado por el uso de armas de fuego, por su comisión en lugar poblado y en banda, y por tratarse de mercadería en tránsito -como coautor-, en concurso real con dos hechos de portación ilegal de arma de guerra agravada, en concurso material en calidad de autor (fs. 138/148 vta.).

Contra lo así resuelto, el señor Defensor Oficial ante esa instancia, articuló recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 193/205 vta.), el que fue concedido por esta Corte (fs. 214/215).

Oído el señor Subprocurador General a fs. 217/220 vta., dictada la providencia de autos a fs. 226 y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. El recurrente denunció la errónea aplicación de lo normado por el art. 189 bis inc. 2, último párrafo del Código Penal, texto según ley 25.886, y requirió la declaración de inconstitucionalidad de la norma por afectar a la garantía de non bis in idem y al principio de culpabilidad por el acto (fs. 196).

En cuanto a la afectación del non bis in idem, señaló que la norma en examen "permite el agravamiento de la pena de un segundo hecho [...], hace foco sobre otro hecho ya juzgado y condenado, y en esa medida, su consideración como agravante representa la imposición de un porcentaje de pena que no responde al nuevo hecho en juzgamiento" (fs. 196 vta.). Adunó a ello que la norma cuestionada, en la medida en que agrava la pena del delito en virtud de un hecho anterior ya condenado, vulnera claramente la prohibición de la doble punición, de acuerdo a lo establecido por los arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional, en relación con el art. 8.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos (fs. 197).

Respecto al principio de culpabilidad por el acto destacó que "el legislador argentino determina una elevación de la pena [...] exclusivamente a partir de una presunción de mayor culpabilidad, que además de incompatible con nuestra Constitución, se trata de una presunción que contraviene los datos de la experiencia en cuanto a conciencia del ilícito y ámbito de autodeterminación", a lo que adunó que "la reiteración delictiva de un sujeto no evidencia una culpabilidad agravada del segundo hecho, por lo que el incremento de la sanción que a partir de ella se [produce] [...] importa un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho que nuestra Ley Fundamental recoge, y en esa medida, determina una pena que supera la culpabilidad del sujeto" (fs. 201).

Finalizó realizando distintas consideraciones acerca del control de convencionalidad -v. fs. 201 vta./205-.

2. Coincido con el señor Subprocurador General, pues estimo que el recurso debe ser rechazado -v. fs. 217/220 vta.-.

3. Inicialmente cabe destacar que corresponde abordar solamente el planteo de pretensa índole federal -en el caso de inconstitucionalidad del art. 189 bis inc. 2, párrafo 8 del Código Penal-, pues con ese alcance fue admitido -ver resolución de admisibilidad de fs. 214/215-.

La defensa del imputado Lissa ha venido solicitando la incompatibilidad constitucional de la norma en cuestión desde la audiencia oral -v. fs. 31 vta.; acta de debate-, con suerte adversa en las dos instancias previas -v. fs. 82/83 vta. y 146/146 vta.-.

El Tribunal de Casación dio respuesta al planteo, y rechazó -por mayoría- el tilde de inconstitucionalidad.

Para así resolver explicó que "la ley dispone consecuencias más gravosas a quien porta ilegalmente armas de fuego, tras ser condenado por un hecho en el que se emplearan armas. Esto no significa, como se sostiene en el recurso, aplicar pena por el hecho ya juzgado o violar el principio de culpabilidad por el mismo, sino tomar en consideración la condena precedente, puesto que el imputado registra condenas anteriores por delitos perpetrados con el uso de armas conforme lo informado" (fs. 145 vta. in fine/146, párr. 1).

Agregó a ello que "la punición en el caso del artículo 189 bis último párrafo del inciso 2º del Código Penal, no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad por la comisión de un nuevo hecho delictivo que posee, como particularidad, una especial relación con la naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente, por lo que tal calificante, no resulta violatoria del principio de culpabilidad ni supone doble enjuiciamiento" (fs. 146, párr. 2).

Finalizó indicando que "más allá de la diversidad de tipos penales protegidos [...], lo cierto es que el tipo penal en trato no exige una portación prolongada en el tiempo, para la consumación del delito, basta con que ella le permita al sujeto activo emplear el objeto conforme su voluntad, o decidir, en todo caso, si conserva o dispone el elemento prohibido. En el caso de autos, si se afirma, y no ha sido materia de controversia, que el imputado llegó al lugar del hecho munido de la pistola 9 mm, que empleara para perpetrar el robo, entonces ha existido una portación antes, durante y después en los términos indicados, y por lo tanto, no resulta absorbida por el tipo penal del robo con armas" (fs. 146 in fine/146 vta.; todo del voto del Juez Violini y adhesión simple del Juez Borinsky).

Ante esta instancia, el quejoso insiste en el reclamo, argumentando en definitiva que la norma se funda en una "presunción de mayor culpabilidad" y que establece "un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho" en juzgamiento -v. fs. 196 vta. y 201-, pero no se ha ocupado de replicar concretamente las consideraciones expuestas por la casación para convalidar la legitimidad de la cuestionada agravante del art. 189 bis del Código Penal, lo que marca la deficiencia impugnativa (art. 495 del C.P.P. y su doct.).

Puntualmente en cuanto a que lo que determina una escala penal diferencial es la reiterancia "por delitos específicos". Pues, el atentado contra la seguridad común se agrava por la existencia de condenas anteriores (por delitos dolosos contra las personas o cometidos mediante el uso de armas) respecto de ilicitudes ligadas a la figura básica de portación de armas (conf. arg. del doctor Soria en P. 114.455, sent. del 9/X/2013).

Estas circunstancias fueron puestas de relieve por el Juez Violini sin que la parte repare en estas especificidades. Ello marca la insuficiencia del reclamo (art. 495, cit.).

Por lo demás, resulta pertinente recordar que según lo ha sostenido el superior Tribunal federal, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424). Su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si el recurrente no demuestra cuál es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo (conf. Fallos 306:1597 y, en especial 325:1201, in re "T.V. Resistencia S.A.I.F. v. L.S. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/daños y perjuicios", sent. del 28/V/2002, disidencia del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 8º; P. 100.629, sent. del 6/V/2009).

La Corte nacional estableció en distintas oportunidades (Fallos 311:1451; 311:552 y 248:232) un criterio -mutatis mutandi aplicable al caso- del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Ello así "pues es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior" (Fallos 248:232). Dicho razonamiento es trasladable a la situación de autos.

Por último, en lo atinente a la inconstitucionalidad de la agravante prevista por el art. 189 bis inc. 2, párr. 8 -primera opción- del Código Penal, la misma ha sido mayoritariamente desestimada -también- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos M.1395.XLII., "Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad" (por aplicación del art. 280 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ministros Lorenzetti, Highton, Petracchi, Maqueda, con disidencia del doctor Zaffaroni), siendo pertinente traer a colación lo dicho por la Jueza Argibay, respecto a que se trata de una "agravante específica que está integrada sólo por las agresiones criminales previas que hubieren sido cometidas dentro de un ámbito de ilicitud que, de un modo u otro, está ligado con la figura básica de portación de arma" (del voto de la doctora Carmen Argibay, considerando 9°, Fallo citado).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Coincido con la solución propiciada por la doctora Kogan.

En lo atinente a la errónea aplicación del art. 189 bis inc. 2, párrafo 8 del Código Penal y su inconstitucionalidad, es dable señalar que la cuestión es análoga al criterio que expusiera en P. 114.455, sent. del 9/X/2013 y recientemente en P. 113.696, sent. del 10/IX/2014. Argumentos que en lo pertinente y por ser plenamente aplicables, reproduzco de seguido.

"[S]egún lo ha sostenido el Superior Tribunal federal, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424)".

"En dicha dirección recordó que en virtud de la facultad que le otorga el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos: 11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente; de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341)".

"Siendo entonces, que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del ordenamiento jurídico (conf. C.S.J.N., Fallos 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708; 316:842 y 324:920, entre otros), no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca al derecho o la garantía constitucional invocados (conf. C.S.J.N., Fallos 315:923; 321:441 y consid. 21º del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda, in re 'Provincia de San Luís v. Estado nacional s/acción de amparo', sent. del 5/III/2003). En tales términos, su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si el recurrente no demuestra cuál es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo (conf. Fallos 306:1597 y, en especial 325:1201, in re 'T.V. Resistencia S.A.I.F. v. L.S. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/daños y perjuicios', sent. del 28/V/2002, disidencia del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 8º; P. 100.629, sent. del 6/V/2009)".

"Tal es la situación de autos en que los reparos traídos por la Defensa para confutar lo resuelto por el tribunal intermedio no pasan de una interpretación distinta de la figura en trato, que no demuestran de modo inequívoco su contrariedad con la Constitución nacional (art. 495 del C.P.P.)".

"En este sentido, cabe concluir que las alegaciones efectuadas por el impugnante, no permiten tener por configurada la relación directa e inmediata entre su planteo, la decisión impugnada y los principios constitucionales invocados (arts. 14 y 15, ley 48; Fallos 310:1542 y 325:2192; entre otros)".

"Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en distintas oportunidades (Fallos 311:1451; 311:552 y 248:232) un criterio -mutatis mutandi aplicable al caso- del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio ne bis in idem 'no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal' (en referencia al art. 14 del C.P.). Ello así 'pues es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior' (Fallos 248:232)".

"Dicho razonamiento es trasladable a la situación de autos. Al respecto resulta oportuno el criterio de la doctora Argibay quien señaló, luego de vincular la validez constitucional del instituto de la reincidencia y de esa traslación 'con una distinción que redunda aún en mayor beneficio para afirmar la razonabilidad de la figura en estudio'. Así entendió que es una 'agravante específica que está integrada sólo por las agresiones criminales previas que hubieren sido cometidas dentro de un ámbito de ilicitud que, de un modo u otro, está ligado con la figura básica de portación de arma' (C.S.J.N., causa M. 1395. XLII. "Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad", sentencia del 5/II/2013, considerando 9°)".

"A lo cual puede añadirse que aquí se vincula con la agravación de la pena determinada en abstracto que, en la medida que respete el principio de proporcionalidad con el injusto y su reproche, brindan el marco temporal legítimo en que podrá llevarse a cabo el tratamiento penitenciario".

"Y justamente, si nos atenemos a que la reprochabilidad por la comisión del injusto es graduable conforme a la exigibilidad en cuanto a cualquiera de sus presupuestos y, en consecuencia, hay también grados o intensidades diferentes en la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad y de motivación de la conducta en la norma penal, no advierto que resulte contrario a la Constitución nacional que el legislador desvalore ese mayor grado de exigibilidad -en el caso, de no portar armas de fuego sin autorización legítima- frente a quien ya resultó condenado por la comisión de un delito doloso ejecutado con el uso de armas".

"Puede decirse que hay un reproche en función de su especial grado de culpabilidad derivado de la comisión de un nuevo ilícito, que lleva como característica singular una determinada vinculación con la naturaleza del delito por el que ya se lo condenó (ref. al cometido con arma de fuego)".

"Y si como quedó dicho el legislador puede desvalorar ese mayor grado de exigibilidad, la eventual pena a imponer será proporcional a la culpabilidad, en la medida que la impuesta responde, en el caso, a una culpabilidad especial del autor".

"Así, la circunstancia agravante en estudio no se funda en un dato antojadizo e inconexo o en una característica inherente de la personalidad, sino que, por el contrario, reposa sobre un extremo fáctico que está directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin autorización. Tomando en cuenta dicha circunstancia, y partiendo lógicamente de un juicio ex ante, es constitucionalmente admisible establecer una diferencia valorativa entre el comportamiento de quien porta ilegítimamente un arma sin registrar antecedentes condenatorios de aquel que, además de incurrir en el tipo básico, registra condenas por haber cometido delitos dolosos con el uso de armas o contra la vida o integridad física de los demás. En otras palabras, es razonable entender que el comportamiento de portar un arma tiene un significado social más disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha sido sancionado judicialmente por haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de armas´ (voto citado, considerando 8°)".

"De este modo, como el recurrente no logró evidenciar la incompatibilidad del precepto que lo agravió con los principios constitucionales denunciados, ha quedado sin sustento la arbitrariedad pretendida".

En función de lo señalado y de su aplicación al sub lite, cabe rechazar el recurso.

En consecuencia, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

De conformidad, en particular, con el temperamento adoptado por esta Corte en el precedente P.114.455 (sent. del 9/X/2013; voto del doctor Soria), pronunciándose por la insuficiencia de argumentos de similar tenor a los aquí expuestos por la defensa para poner en jaque la validez constitucional del art. 189 bis inc. 2, párrafo 8 del Código Penal, adhiero al voto de la doctora Kogan y doy el mío también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Adhiero al voto del doctor Genoud por compartir sus fundamentos, de conformidad con mi criterio en P. 114.455, sent. del 9/X/2015.

Voto por la negativa.

Por lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 495, C.P.P.).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

         LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN           EDUARDO JULIO PETTIGIANI

      EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

                    R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

                             Secretario