A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 19 de febrero de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Negri, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 119.679, "Altamirano Guzman, Carlos Daniel o Nicrocio, Juan Carlos. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 48.650 del Tribunal de Casación Penal, Sala III".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 5 de junio de 2012, rechazó por improcedente el recurso homónimo interpuesto por el señor Defensor Oficial, contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial San Martín que condenó a Juan Carlos Nicrocio o Carlos Daniel Altamirano o Julio Alberto Gollubich o Julio Alberto Gollugovich o Julio Alberto Golugovich o Raúl Pedro Gutiérrez o Daniel Alberto Medina o Daniel Alberto Molina o Juan Carlos Nicosio o Juan Carlos Nicrosi o Juan Carlos Nicrosio Gutiérrez, a la pena única de ocho años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, manteniendo su declaración de reincidencia, con revocación del beneficio de la libertad asistida, comprensiva de la de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, impuesta en la presente causa por resultar autor de los delitos de robo simple en grado de tentativa y de portación ilegítima de arma de uso civil, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, en concurso material entre sí, y de la de cuatro años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, fijada por el Tribunal en lo Criminal n° 6 de Morón en causa 726 (fs. 44/48 vta.).

La señora Defensora Oficial Adjunta ante aquella instancia, dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 67/74), el que fue concedido por esta Corte (fs. 83/84 vta.).

Oído el señor Subprocurador General a fs. 86/89, dictada la providencia de autos a fs. 90 y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la señora Defensora Oficial Adjunta ante el Tribunal de Casación Penal?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. La recurrente denunció la errónea aplicación de lo normado por el art. 189 bis inc. 2°, párrafo 8° del Código Penal y requirió que se declare la inconstitucionalidad de la norma "por contrariar los alcances del principio de culpabilidad y del derecho penal de acto, y la prohibición que impone el ne bis in eadem a la doble persecución penal" (fs. 69/69 vta.).

En cuanto a la afectación del non bis in idem, señaló que "agravar la pena por un delito anterior, hace foco sobre otro hecho ya juzgado y condenado, y en esa medida, su consideración como agravante representa la imposición de un porcentaje de pena que no responde al nuevo hecho en juzgamiento" (fs. 69 vta.). Agregó a ello que la norma cuestionada, en la medida en que aumenta la pena del delito en virtud de un hecho anterior ya condenado, vulnera claramente la prohibición de la doble punición, de acuerdo a lo establecido por los arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional en relación con los arts. 8.4. de la  C.A.D.H. y 14.7 del P.I.D.C. y P. (fs. 70).

Respecto al principio de culpabilidad por el acto destacó que "el legislador argentino determina una elevación de la pena [...] exclusivamente a partir de una presunción de mayor culpabilidad, que además de incompatible con nuestra Constitución, se trata de una presunción que contraviene los datos de la experiencia en cuanto a conciencia del ilícito y ámbito de autodeterminación", a lo que adunó que "la reiteración delictual de un sujeto no evidencia una culpabilidad agravada del segundo hecho, por lo que el incremento de la sanción que a partir de ella se [produce] [...] importa un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho que nuestra Ley Fundamental recoge, y en esa medida, determina una pena que supera la culpabilidad del sujeto" (fs. 73).

2. Coincido con el señor Subprocurador General, pues estimo que el recurso debe ser rechazado -v. fs. 86/89-.

3. Corresponde aclarar liminarmente que cabe abordar sólo los planteos federales formulados en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, pues con ese alcance fue admitido -v. fs. 83/84 vta.-.

La defensa del imputado ha venido argumentando la incompatibilidad constitucional desde la primera instancia -v. fs. 6 vta.; acta de debate-, con suerte adversa.

El Tribunal de Casación dio respuesta al planteo, y rechazó el tilde de inconstitucionalidad.

Para así resolver explicó que "la ley dispone consecuencias más gravosas a quien porta ilegalmente armas de fuego, tras ser condenado por un hecho en el que se emplearan armas. Esto no significa, como se sostiene en el recurso, aplicar pena por el hecho ya juzgado o violar el principio de culpabilidad por el mismo, sino tomar en consideración la condena precedente, puesto que el imputado registra condenas anteriores por delitos perpetrados con el uso de armas conforme surge de la primer cuestión de la sentencia" (fs. 45 vta./46).

Concluyó, luego de describir las tres condenas anteriores que registra el imputado, en que "la punición en el caso del artículo 189 bis, último párrafo, del inciso 2º del Código Penal, no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad por la comisión de un nuevo hecho delictivo que posee, como particularidad, una especial relación con la naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente, por lo que tal calificante, no resulta violatoria de los principio de culpabilidad ni supone en doble juzgamiento" (fs. 46/46 vta.).

En el recurso ante esta instancia, la impugnante insiste en el reclamo, argumentando en definitiva que la norma se funda en una "presunción de mayor culpabilidad" y que establece "un porcentaje de pena que no responde a la culpabilidad del autor por el hecho" en juzgamiento -v. fs. 69 vta. y 73-, pero no se ha ocupado de replicar concretamente las consideraciones expuestas por la casación para convalidar la legitimidad de la cuestionada agravante del art. 189 bis del Código Penal, lo que marca la deficiencia impugnativa (art. 495 del C.P.P. y su doct.).

Puntualmente en cuanto a que aquello que determina una escala penal diferencial es la reiterancia "por delitos específicos". Pues, el atentado contra la seguridad común se agrava por la existencia de condenas anteriores (por delitos dolosos contra las personas o cometidos mediante el uso de armas) respecto de ilicitudes ligadas a la figura básica de portación de armas (conf. arg. del doctor Soria en P. 114.455, sent. del 9/X/2013).

Estas circunstancias fueron puestas de relieve por el Juez Violini sin que la parte repare en estas especificidades. Ello marca la insuficiencia impugnativa (doct. art. 495, C.P.P.).

Por lo demás, resulta pertinente recordar que según lo ha sostenido el superior Tribunal federal, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424). Su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si el recurrente no demuestra cuál es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo (conf. Fallos 306:1597 y, en especial 325:1201, in re "T.V. Resistencia S.A.I.F. v. L.S. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/daños y perjuicios", sent. del 28/V/2002, disidencia del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 8º; P. 100.629, sent. del 6/V/2009).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, asimismo en distintas oportunidades (Fallos 311:1451; 311:552 y 248:232) un criterio -mutatis mutandi aplicable al caso- del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.). Ello así "pues es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior" (Fallos 248:232) y más recientemente en "Arévalo, Martín Salomón s/ causa n° 11.835", A.558.XLVI del 27 de mayo de 2014 con expresa remisión a los precedentes "Gómez Dávalos" -Fallos 308:1938-, "L´Eveque" -Fallos 311:1451- y "Gramajo", especialmente considerandos 12 a 18 del voto del Juez Petracchi -Fallos 329:3680-. Por ello los argumentos allí expuestos por el máximo Tribunal son trasladables mutatis mutandi para responder los agravios de la parte fundados en los mismos presupuestos.

Por último, en lo atinente a la inconstitucionalidad de la agravante prevista por el art. 189 bis, inc. 2 párrafo 8 -primera opción- del Código Penal, la misma ha sido mayoritariamente desestimada -también- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos M.1395.XLII, "Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad" (por aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ministros Lorenzetti, Highton, Petracchi, Maqueda, con disidencia del doctor Zaffaroni), siendo pertinente traer a colación lo dicho por la Jueza Argibay, respecto a que se trata de una "agravante específica que está integrada sólo por las agresiones criminales previas que hubieren sido cometidas dentro de un ámbito de ilicitud que, de un modo u otro, está ligado con la figura básica de portación de arma" (del voto de la doctora Carmen Argibay, considerando 9, fallo citado).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Coincido con el doctor de Lázzari en que el recurso es insuficiente (art. 495 del C.P.P.).

Resultan de aplicación al caso y a ellas me remito, las consideraciones expuestas en el precedente P. 114.455 (sent. del 9/X/2013, voto del doctor Soria) pues aquí como en aquél no se demuestra la invalidez constitucional del art. 189 bis inc. 2, párr. 8 del Código Penal. A los argumentos empleados en tal ocasión corresponde añadir los formulados por la Corte Suprema en el caso "Arévalo" (sent. del 27/V/2014), a los cuales también ha referido mi colega del primer término.

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Coincido con la solución propuesta por los colegas preopinantes.

Sólo he de agregar, tal como lo he expresado en otras oportunidades, que si la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una norma puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exigen, la deficiencia técnica del recurso intentado por las partes mal puede ser obstáculo que interfiera en la actividad del juez a la hora de analizar la congruencia constitucional de las normas aplicables al caso (conf. Ac. 34.726, sent. del 9/VI/1987; L. 51.220, sent. del 10/VIII/1993; L. 51.550, sent. del 22/II/1994; L. 78.604, "Ramírez da Silva", sent. del 21/V/2003; entre muchas otras).

Desde esa perspectiva, no me limita en el análisis de la cuestión traída a debate la insuficiencia del plateo que pone de manifiesto el colega que me precede en la votación.

En el caso, comparto los fundamentos de la doctrina de esta Corte en el precedente citado por el doctor Hitters, para justificar la validez constitucional de la norma denunciada.

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Coincido con la solución propiciada por el doctor de Lázzari.

En lo atinente a la errónea aplicación del art. 189 bis, inc. 2 párrafo 8 del Código Penal y su inconstitucionalidad, es dable señalar que la cuestión es análoga al criterio que expusiera en P. 114.455, sent. del 9/X/2013 y recientemente en P. 113.696, sent. del 10/IX/2014. Argumentos que en lo pertinente y por ser plenamente aplicables, reproduzco de seguido.

"[S]egún lo ha sostenido el Superior Tribunal federal, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424)".

"En dicha dirección recordó que en virtud de la facultad que le otorga el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos: 11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente; de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341)".

"Siendo entonces, que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del ordenamiento jurídico (conf. C.S.J.N., Fallos 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708; 316:842 y 324:920; entre otros), no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca al derecho o la garantía constitucional invocados (conf. C.S.J.N., Fallos 315:923; 321:441 y consid. 21º del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y Maqueda, in re 'Provincia de San Luís v. Estado Nacional s/acción de amparo', sent. del 5/III/2003). En tales términos, su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si el recurrente no demuestra cuál es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo (conf. Fallos 306:1597 y, en especial 325:1201, in re 'T.V. Resistencia S.A.I.F. v. L.S. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/daños y perjuicios', sent. del 28/V/2002, disidencia del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 8º; P. 100.629, sent. del 6/V/2009)".

"Tal es la situación de autos en que los reparos traídos por la Defensa para confutar lo resuelto por el tribunal intermedio no pasan de una interpretación distinta de la figura en trato, que no demuestran de modo inequívoco su contrariedad con la Constitución nacional (art. 495 del C.P.P.)".

"En este sentido, cabe concluir que las alegaciones efectuadas por el impugnante, no permiten tener por configurada la relación directa e inmediata entre su planteo, la decisión impugnada y los principios constitucionales invocados (arts. 14 y 15, ley 48; Fallos 310:1542 y 325:2192; entre otros)".

"Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en distintas oportunidades (Fallos 311:1451; 311:552 y 248:232) un criterio -mutatis mutandi aplicable al caso- del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el principio ne bis in idem 'no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal' (en referencia al art. 14 del C.P.). Ello así 'pues es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior' (Fallos 248:232)".

"Dicho razonamiento es trasladable a la situación de autos. Al respecto resulta oportuno el criterio de la doctora Argibay quien señaló, luego de vincular la validez constitucional del instituto de la reincidencia y de esa traslación 'con una distinción que redunda aún en mayor beneficio para afirmar la razonabilidad de la figura en estudio'. Así entendió que es una 'agravante específica que está integrada sólo por las agresiones criminales previas que hubieren sido cometidas dentro de un ámbito de ilicitud que, de un modo u otro, está ligado con la figura básica de portación de arma' (C.S.J.N., causa M. 1395. XLII. "Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad", sentencia del 5/II/2013, considerando 9°)".

"A lo cual puede añadirse que aquí se vincula con la agravación de la pena determinada en abstracto que, en la medida que respete el principio de proporcionalidad con el injusto y su reproche, brindan el marco temporal legítimo en que podrá llevarse a cabo el tratamiento penitenciario".

"Y justamente, si nos atenemos a que la reprochabilidad por la comisión del injusto es graduable conforme a la exigibilidad en cuanto a cualquiera de sus presupuestos y, en consecuencia, hay también grados o intensidades diferentes en la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad y de motivación de la conducta en la norma penal, no advierto que resulte contrario a la Constitución nacional que el legislador desvalore ese mayor grado de exigibilidad -en el caso, de no portar armas de fuego sin autorización legítima- frente a quien ya resultó condenado por la comisión de un delito doloso ejecutado con el uso de armas".

"Puede decirse que hay un reproche en función de su especial grado de culpabilidad derivado de la comisión de un nuevo ilícito, que lleva como característica singular una determinada vinculación con la naturaleza del delito por el que ya se lo condenó (ref. al cometido con arma de fuego)".

"Y si como quedó dicho el legislador puede desvalorar ese mayor grado de exigibilidad, la eventual pena a imponer será proporcional a la culpabilidad, en la medida que la impuesta responde, en el caso, a una culpabilidad especial del autor".

"Así, `la circunstancia agravante en estudio no se funda en un dato antojadizo e inconexo o en una característica inherente de la personalidad, sino que, por el contrario, reposa sobre un extremo fáctico que está directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin autorización. Tomando en cuenta dicha circunstancia, y partiendo lógicamente de un juicio ex ante, es constitucionalmente admisible establecer una diferencia valorativa entre el comportamiento de quien porta ilegítimamente un arma sin registrar antecedentes condenatorios de aquel que, además de incurrir en el tipo básico, registra condenas por haber cometido delitos dolosos con el uso de armas o contra la vida o integridad física de los demás. En otras palabras, es razonable entender que el comportamiento de portar un arma tiene un significado social más disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha sido sancionado judicialmente por haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de armas´ (voto citado, considerando 8°)".

"De este modo, como el recurrente no logró evidenciar la incompatibilidad del precepto que lo agravió con los principios constitucionales denunciados, ha quedado sin sustento la arbitrariedad pretendida".

En función de lo señalado y de su aplicación al sub lite, cabe rechazar el recurso.

En consecuencia, voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

 S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 496 y concs. del C.P.P.).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

         JUAN CARLOS HITTERS

HECTOR NEGRI          EDUARDO JULIO PETTIGIANI

      EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

                    R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

                             Secretario