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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 6 de mayo de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, de Lázzari, Kogan, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 115.863, "Altuve, Carlos Arturo -Fiscal-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 34.799 del Tribunal de Casación Penal, Sala III, seguida a José Daniel Durini" y acum. P. 116.309, "Durini, José Daniel. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 34.799 del Tribunal de Casación Penal, Sala III".
A N T E C E D E N T E S
La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 15 de julio de 2011, hizo lugar parcialmente al recurso homónimo interpuesto por el Defensor Oficial de José Daniel Durini contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 5 del Departamento Judicial Morón que lo condenó a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, como autor de los delitos de robo agravado por el uso de arma reiterado -dos hechos- uno de ellos en grado de tentativa, y abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de arma, en concurso real.
En consecuencia, absolvió a Durini en orden al delito de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa y lo condenó a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, como autor de los restantes delitos mencionados (arts. 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 55, 119 párrs. 1º, 3º y 4º, letra "d" y 166 inc. 2º, 1º párr. del C.P.) -fs. 251/257-.
Frente a lo así decidido, el señor Fiscal ante dicho Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -fs. 273/278; P. 115.863-, lo propio hizo el Defensor Oficial ante el mismo Tribunal -fs. 282/289 vta.; P. 116.309-, los que fueron concedidos por esta Corte -fs. 294/296-.
Oído el señor Subprocurador General que mantuvo el recurso fiscal (fs. 298/302), dictada la providencia de autos (fs. 303), presentada por la defensa la memoria que autoriza el art. 487 del rito (fs. 305/306 vta.) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal?
2ª. ¿Lo es el recurso de inaplicabilidad de ley presentado por el Defensor Oficial ante el mismo Tribunal?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
1. El señor Fiscal ciñe su impugnación a la absolución que el Tribunal de Casación decretó respecto del imputado Durini en orden al delito de robo calificado por el uso de arma en grado de tentado.
Explica que esa decisión resultó "consecuencia directa de excluir como prueba de cargo ... la declaración prestada por la testigo y víctima [...] Celina del Carmen Jaimes, que fuera incorporada por lectura al debate", sin que el sentenciante hubiese examinado, una vez suprimido dicho testimonio, "el resto del material probatorio rendido en la causa y valorado por el Tribunal de mérito y a partir de allí concluir si existía prueba independiente [...] que sostuviera válidamente la condena o -por el contrario- la misma resultaba insuficiente" (fs. 275 vta.). Por ello estimó aplicable al caso lo resuelto por la Corte nacional en la causa 2222 "Gallo López", sentencia del 7 de junio de 2011 (fs. cit.).
En tal sentido transcribe los relatos asentados en el fallo originario de los funcionarios policiales José Enrique Magaña y Jorge Alberto Ponce; conforme los cuales, "cuando vieron cruzar a una mujer que, a los gritos, les dijo que había sido víctima de una tentativa de delito ... salieron detrás del [sujeto] descripto por la mujer, tomando conocimiento que había ingresado a un terreno ... cercano del lugar del suceso ... oportunidad en que Ponce lo vio tirado y le dijo que saliera, recordando que se lo aprehendió ... que el morador de la finca salió y consintió el arresto ... que ... posteriormente el tte. 1ro. Juan Arnaldo Repetti mencionó que, en la época de los eventos que nos ocupan redactaba declaraciones y actas de dependencia policial de Merlo..." (fs. 276 vta./277).
De ello el recurrente colige la insuficiencia de lo resuelto por cuanto, en su parecer, el testimonio excluído no era el único hilo conductor de la investigación y la responsabilidad del imputado en el conato de robo; por ende, la decisión del revisor, en la medida que desatendió esas pruebas objetivas consideradas por el tribunal de juicio, devino a su criterio en arbitraria al no constituir una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa (fs. 277 y vta.).
Por último, hace reserva del caso federal en la inteligencia de que si se confirma la absolución decretada quedaría plasmada la arbitrariedad denunciada con afectación del debido proceso y la configuración de un supuesto de gravedad institucional.
2. El recurso que aquí se analiza fue concedido únicamente en lo que concierne al planteo federal formulado, conforme lo decidido por esta Corte a fs. 294/296. En tales términos corresponde, por tanto, resolverlo, y en esa tarea disiento con la procedencia aconsejada por el señor Subprocurador General.
a. Ante la casación la defensa postuló la ausencia de prueba acreditante de la participación del acusado en el hecho que damnificó a Celina Del Carmen Jaimes; señaló que a tal fin el tribunal de mérito se había valido de la declaración de la nombrada incorporada por lectura al debate, con la oposición de esa parte por la imposibilidad de controlarla, siendo que en la causa no mediaban otros elementos probatorios de la autoría de Durini (fs. 215 vta./216).
El planteo fue acogido por ese tribunal a partir de considerar que según el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación reflejado en los autos "Benítez" (sent. del 12/XII/2006), la incorporación por lectura de declaraciones testimoniales cargosas, constituye una palmaria lesión al derecho de defensa, si el tribunal fundó la condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad de controlar, en desmedro del derecho consagrado por los arts. 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En tal entendimiento, el órgano intermedio concluyó que en el caso, basándose la condena del segundo de los hechos en la declaración de la víctima Celina del Carmen Jaimes, no tenía certeza en cuanto a su existencia (fs. 252 vta.).
b. Sin formular reparo alguno sobre la exclusión testimonial decidida, la Fiscalía se opone a la falta de consideración de las declaraciones de los funcionarios actuantes en procura de evidenciar la insuficiencia del razonamiento seguido por el sentenciante.
Sin embargo, el intento es infructuoso, pues en ese cometido desatiende que el a quo, en revisión de los presupuestos de la condena, consideró dirimente para su revocación que la defensa no había podido ejercer su derecho de confronte con el único testimonio de cargo que resultó decisivo para la imputación.
La propia transcripción de la Fiscalía del pasaje de la sentencia originaria alusivo a lo declarado por los funcionarios policiales -Magaña y Ponce recordaron que salieron a perseguir un sujeto descripto por una mujer que dijo haber sido víctima de un delito, al que aprehendieron en un terreno próximo; mientras que Repetti había manifestado que por ese entonces prestaba funciones en la dependencia policial- no permite justificar de modo alguno su consideración como cauce independiente de prueba y que como tal apareciera determinante para la construcción de la sentencia condenatoria.
En esas condiciones, la impugnación no demuestra la paridad del caso con los presupuestos fácticos tenidos en cuenta por la Corte federal en "Gallo López", que pudiera justificar igual solución a la allí adoptada; ni, por tanto, que la absolución no se conforme a la ley y a los principios de la jurisprudencia vinculados con la materia a decidir, con base en las comprobaciones de la causa.
Con lo dicho queda sin sostén la invocada existencia de un supuesto de gravedad institucional en tanto carece de argumentos respaldatorios autónomos.
3. En razón del rechazo del recurso fiscal que aquí se propicia, no es necesario formular apreciación alguna acerca de lo expuesto por la defensa con motivo de presentar la memoria de fs. 305/306 vta.
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Kogan e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Coincido con el señor Subprocurador General en que el recurso de la defensa no puede progresar.
1. En cuanto aquí interesa, la casación disintió con esa parte en que el cómputo como agravante de los antecedentes condenatorios del imputado vulnere el principio de culpabilidad.
Ello en razón de adscribir a lo sostenido por esta Corte en cuanto a que la circunstancia de volver a delinquir, luego de recibir condenas, traduce una contumacia significativa de mayor culpabilidad que, como tal, resulta útil a los fines de la mensura de la pena (conf. precedentes citados, P. 49.886, sent. del 25/IV/1995; P. 60.883, sent. del 7/XI/2001 ; P. 71.185, sent. del 5/III/2003; P. 77.675, sent. del 12/XI/2003; fs. 255 vta.).
De manera que corresponde el rechazo del planteo que es aquí renovado por el recurrente con argumentos que han sido desestimados por cierto en numerosas oportunidades a la luz de la asentada doctrina legal imperante en el punto (v. también, P. 100.577, sent. del 22/X/2008; P. 102.267, sent. del 29/XII/2008; entre muchas otras).
Igualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re "Gago, Damián Andrés s/ causa N° 2175", sent. del 6 de mayo de 2008, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal) ha dicho que el "... desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho" (Fallos 311:1451).
2. De otra parte, el señor Defensor se opone a la valoración gravosa de los antecedentes porque en su opinión se estaría imponiendo cierta cantidad de pena a un segundo hecho en razón de uno anterior, en clara afrenta a la "prohibición de ne bis in idem" (fs. 285). Desde esta perspectiva el agravio fue presentado en el recurso de casación en un contexto argumental que estuvo destinado, sustancialmente, a poner en evidencia la violación del principio de culpabilidad (v. fs. 217); y sobre tal cuestión giró la respuesta brindada por esa sede en los términos antes reseñados, sin que ello fuese advertido por la defensa.
De todos modos es inveterada doctrina de esta Corte que la incidencia de una sentencia previa en la determinación de la pena no infringe el principio ne bis in idem (conf. doct., en lo pertinente, P. 57.387, sent. del 1/XII/1999; P. 60.751, sent. del 31/VIII/1999; P. 61.738, sent. del 23/IV/2003; P. 86.048, sent. de 16/IX/2003; P. 95.225, sent. del 13/VI/2007; entre tantas otras). Ha quedado asimismo explicado en numerosos precedentes, el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del cual puede inferirse que no existe tal agravio constitucional, pues el principio ne bis in idem no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- para individualizar la pena que merece un nuevo delito (arts. 40 y 41 del C.P.). Pues como ha señalado ese Tribunal, es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior (Fallos 248:232; conf. P. 70.498, sent. del 29/XII/2004; P. 86.679, sent. del 30/XI/2005).
3. En cuanto atañe a las restantes alegaciones de pretenso cariz federal sobre las cuales discurre extensamente la presentación con citas de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para rechazar la viabilidad de justificar la agravante en función de "un pronóstico de peligrosidad" (fs. 287 vta.) no fueron llevadas con esos alcances al conocimiento de la instancia anterior que no se expidió concretamente a ese respecto; por ende, resultan el producto de una reflexión intempestiva que obstaculiza su admisión ante esta sede; a más de advertirse que el recurso refiere a supuestas apreciaciones de la judicatura que son ajenas a este proceso (v. fs. 298).
4. Tampoco el pedido de declarar la inconstitucionalidad del art. 41 del Código Penal, por contravenir la prohibición de doble valoración y el principio de culpabilidad, fue propuesto a la consideración del Tribunal de Casación. De manera que resulta tardío el caso constitucional planteado recién en el remedio de inaplicabilidad de ley bajo estudio, déficit que se erige en razón suficiente para su desestimación (conf., entre otros, C.S.J.N., Fallos 330:1759, sent. del 17/IV/2007; "Rodríguez Pereyra", sent. del 27 de noviembre de 2012), a tenor de los fundamentos expuestos en anteriores ocasiones (P. 104.710, sent. del 25 de agosto de 2010; P. 107.711, sent. del 6 de octubre de 2010; P. 109.772, sent. del 4 de abril de 2012; entre tantos más), a cuya lectura in extenso cabe remitir en honor de brevedad.
No es óbice para la conclusión antedicha la solicitud formulada para que esta Corte ejerza el control de convencionalidad pertinente ya que también requiere del cumplimiento de igual recaudo temporal (conf. preced. P. 107.711 cit.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Kogan e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve:
I. Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal (art. 496 y concs. del C.P.P.).
II. Rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley presentado por el Defensor Oficial ante el mismo Tribunal a favor de José Daniel Durini, con costas (arts. 495, 496 y concs. del C.P.P.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
JUAN CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO
Secretario
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