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"Registrado bajo el Nro.326 Año 2015"
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la sala I del Tribunal de Casación Penal (cf. Ac. 1805 de la S.C.J.B.A.), el dos de junio de dos mil quince se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Benjamín Ramón María Sal Llargués y Daniel Carral (art. 451 del C.P.P.), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causas Nº 69755 caratulada “Giménez Vanesa Anahí y Cáceres José Luis s/ Recurso de Casación interpuesto por Fiscal General”, conforme al siguiente orden de votación: SAL LLARGUÉS – CARRAL.
ANTECEDENTES
I. En la causa nº 69755 (IPP 08-00-022921-12-00), como resultado de un juicio oral, el día 23 de septiembre de 2014, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4, del Departamento Judicial de Mar del Plata, resolvió, en lo que aquí resulta relevante “II) HACER LUGAR a la nulidad del allanamiento del domicilio ubicado en la calle Bragado n° 1665 de nuestra ciudad, por haberse practicado sin el consentimiento libre e informado de su titular Roque Carlos Quinteros, y excluir el material estupefaciente allí secuestrado. CPP, 201, 203, 211, 219; CN 18, arts. 9 de la DADyDH; 12 de la DUDH y 11 de la CADH o Pacto de San José de Costa Rica. III) ABSOLVER a VANESA ANAHÍ GIMÉNEZ…por no haberse acreditado la acusación fiscal en su contra, por atipicidad sistemática…IV) ABSOLVER A JOSÉ LUIS CÁCERES…por no haberse acreditado la acusación fiscal en su contra, por atipicidad sistemática –no haberse acreditada la acusación fiscal en su contra, por atipicidad sistemática –no haberse acreditado la ultrafinalidad- y conglobante –insignificancia para el bien jurídico tutelado…” (fs. 102/110).
II. A su turno, los Dres. Fernández Garello, Fiscal General de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal y Marcelo Blanco, Agente Fiscal a cargo de la Unidad de Instrucción y Juicio de Estupefacientes, interpusieron recurso de casación (fs. 117/128). Adujeron que la nulidad en cuestión fue dictada en inobservancia de la doctrina emanada por la CSJN y la SCBA en materia de allanamientos y de nulidades y, por otra parte, se agraviaron de una absurda valoración de la prueba.
III. Adjudicado el recurso, la Presidencia del Tribunal de Casación Penal notificó a las partes (fs. 143 vta y 145) y con fecha 17 de abril de este año el recurso quedó radicado en esta Sala I del Tribunal.
A fs. 144, el Dr. Galán, fiscal adjunto ante esta instancia, mantuvo el recurso en trato y profundizó los agravios del recurrente.
Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, decidiendo plantear y votar las siguientes
CUESTIONES:
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación deducido?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Sal Llargués dijo:
I.-
En primer lugar, a los fines de otorgar una adecuada respuesta a los planteos del remedio procesal en estudio, debe tenerse en consideración que el Tribunal entendió que el Fiscal tuvo por acreditado que “El día 7 de febrero de 2013, siendo aproximadamente las 19,30 hs. en ocasión de dar cumplimiento a la orden de registro domiciliario para con el inmueble sito en la calle Soler 11.029 de esta ciudad, funcionarios de la Superintendencia de Investigaciones del Tráfico de Drogas ilícitas constataron que José Luis Cáceres y Vanesa Anahí Giménez, tenían en su poder con evidentes fines de comercialización 14,8 gramos de clorhidrato de cocaína. El material se encontraba distribuido en treinta y un (31) envoltorios dentro de una bolsa de nylon que Giménez intentó “descartar” al momento de la irrupción policial y un envoltorio dentro de un baño ubicado en el patio delantero de la finca. Asimismo se secuestraron en el lugar recortes de nylon y teléfonos celulares…”(fs.32 vta.).
Recordemos que el resultado del debate fue el dictado de la nulidad que llevó a la absolución de Giménez y Cáceres, al excluir el material estupefaciente cuya tenencia se reprochaba, como prueba válida.
En concreto, el registro domiciliario declarado nulo no fue el que tuvo lugar en el domicilio de los imputados (calle Soler) sino el que se realizó -sin orden judicial y a raíz de que la policía vio como Giménez arrojaba una bolsa sobre la medianera- en la propiedad del testigo Quinteros (calle Bragado).
Por último, con relación a esta recapitulación que vengo realizando para analizar los agravios del recurrente, quiero resaltar que la nulidad del allanamiento fue dictada en atención a lo que el a quo entendió como una falta de consentimiento, libre e informado, del testigo Quinteros.
II.-
En este marco, el primer agravio del recurrente intenta demostrar un apartamiento respecto del derecho y doctrina vigente por parte del a quo, al momento de declarar la nulidad del allanamiento practicado en la calle Bragado 1665 de Mar del Plata.
A modo de fundamentos, el Fiscal intenta sostener esa afirmación con una serie de citas jurisprudenciales y doctrinarias que no guardan relación con lo que se ventila: aquí no se discute si el consentimiento del morador puede suplir la orden de allanamiento judicial, sino si el consentimiento concreto prestado por Quinteros puede ser considerado un acto libre, producto de una voluntad informada. Más allá de su empeño, es eso lo que no logra rebatir el Fiscal en su recurso.
El recurrente da por cierto que “la aquiescencia de Quinteros fue prestada de manera anterior a la entrada de los preventores, extremo este que no mereció objeción alguna” de un modo dogmático (punto 4.a.c.1). Debo decir que no resulta controvertido que los policías sostuvieron una conversación con Quinteros previo a entrar a su domicilio, pero yerra el Fiscal al dar por supuesta la aquiescencia del nombrado. Al hacerlo no logra desbaratar los argumentos del Tribunal Criminal para, precisamente, echar por tierra la validez de esa aquiescencia.
Es así que el Juez tuvo en cuenta que, durante el debate, el policía Hernández –que fue uno de los agentes que ingresó al domicilio de Quinteros- dijo que “explícitamente por ahí no le decimos que tiene derecho a decir que no, pero le hacemos una pregunta por lo que se entiende que puede negarse. No lo obligamos…No le informamos que no tenemos orden de allanamiento…” (fs. 30 vta.). El resaltado me pertenece. Por otra parte, también tuvo en cuenta que el propio Quinteros refirió que “llegaron los policías a mi casa, querían entrar, yo me sentí presionado, porque estaban armados y yo con mis nietos…” (fs. 31).
En razón de ello, el a quo decidió que “principalmente por la falta de información, la autorización oralizada por Quinteros hacia el personal policial no puede ser interpretada como el resultado de su consentimiento libre y voluntario, razón por la cual se ha afectado la inviolabilidad del domicilio (CN 18)” (fs. 32). Este es el argumento central -que comparto con el a quo- y sobre el cual no se logra demostrar la arbitrariedad que se denuncia.
No encuentro dirimente la ausencia de intimidación por parte de la policía (punto 4.a.c.2), en razón a los argumentos que desarrollé los párrafos precedentes, ello sin perjuicio de que entiendo que las manifestaciones de Quinteros respecto de la presión que sintió, merecen ser tenidos en cuenta a la hora de decidir.
Con relación al punto 4.a.c.3, en donde el Fiscal expresa que “Estos datos que se le brindaron al titular del derecho de exclusión, abastecen suficientemente el estándar fijado por la Corte nacional para otorgarle validez al asentimiento”, me remito a lo que sostuve en los párrafos precedentes. Sin perjuicio de que la referencia a la doctrina de la CSJN que realiza el recurrente genérica, entiendo que el caso sub examine no supera los estándares fijados en "Fiorentino" (306:1752), "Raydford" (308:733) "Cichero" (307:440) y "Vega" (316:2464), entre muchos otros.
Insisto con la misma idea: Mal puede tenerse por manifestación libre de la voluntad un acto -el consentir el ingreso de la policía a su vivienda- cuando entre los “datos que se le brindaron” al ciudadano no figuró ni la ausencia de orden judicial de registro ni tampoco se explicitó la posibilidad de negarse al accionar policial.
Más aún, ni siquiera encuentro acreditada la urgencia en el proceder policial, que es el único supuesto que autoriza a ingresar en un domicilio sin orden judicial, cuando la bolsa de droga en cuestión se encontraba todo el tiempo a la vista del Teniente Zulaica (fs. 81).
En concreto, con relación al primer agravio, considero que asiste razón al a quo y que el recurrente no ha logrado más que manifestar un disenso con los fundamentos de la sentencia sin demostrar la arbitrariedad que denuncia. Estamos en presencia de un acto policial nulo al haberse afectado el derecho de Quinteros a habitar un domicilio inviolable (art. 18 CN y 21 y 24 Const. PBA).
Como segundo agravio el recurrente propone que “no existió violación de garantía alguna que justifique la declaración nulificante a la que arriba el juzgador, no habiéndose hecho cargo el Tribunal de explicar de que defensas se vieron privados los imputados a raíz del secuestro de material infractorio que había Gimenez arrojado a la vivienda de su vecino…si se hubiese gestionado una orden de allanamiento, el secuestro se hubiese producido de todos modos.”.
Este agravio tampoco puede prosperar. Más allá de los esfuerzos del Fiscal, adoptar como propio este tipo de argumento implica dar por cierto que la justicia convalidaría el pedido Fiscal, circunstancia que resulta imposible de conocer a menos que se asuma que el juez funciona como un simple escribano de la acusación y la policía. Además, tampoco encuentro motivos para suponer que la droga hubiera permanecido allí ó por lo menos, ellos no surgen del recurso.
Más aún, toda la acusación que se erige sobre Cáceres y Gimenez se sustenta en la tenencia de esa droga, de modo que mal puede pensarse que su secuestro no generó perjuicio alguno a esa parte.
Tampoco puede negarse la afectación a la inviolabilidad del domicilio de Quinteros. En efecto, toda una comitiva policial junto con testigos de actuación ingresaron a su domicilio. No se requiere más que esto para afectar la garantía en trato.
Con relación al último de los agravios que invoca el Fiscal, esto es la existencia de cauces paralelos que permitirían probar que Gimenez y Cáceres tenían en su poder droga para comercializar, tampoco puede prosperar.
Ello así en tanto, si bien hubo una nutrida investigación previo al allanamiento, no es menos cierto que la materialidad fáctica por la que Cáceres y Giménez fueron requeridos a juicio es, como se vio en el acápite I de esta sentencia, la tenencia de 32 envoltorios que contenían estupefacientes y se encontraban prestos a ser comercializados. Treinta y uno de estos envoltorios resultan excluidos como prueba, en razón de la nulidad del allanamiento de la calle Bragado.
Excluida esa prueba no puedo sostener una imputación válida -mucho menos una condena- sin afectar el derecho de defensa de Cáceres y Gimenez.
Por otra parte, y esto también resulta dirimente, un único envoltorio de cocaína en el baño de una residencia no puede ser suficiente para fundar una condena por tenencia para comercio de estupefacientes con fines de comercio.
En consecuencia, considero que la sentencia de absolución debe ser confirmada, por resultar justa y debidamente fundada, lo que así propongo al acuerdo.
En tal inteligencia, considero que el recurso debe ser rechazado.
VOTO POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Por compartir en lo sustancial el razonamiento que se sigue en el voto de mi distinguido colega de Sala, adelanto que he de expedirme en igual sentido.
A los fundamentos razonados desde la primera voz entiendo que puede sumarse lo resuelto -particularmente en lo que hace a las exigencias del controvertido "consentimiento"- el criterio seguido por nuestra Corte Federal en la causa V. 208. XXXVI.Recurso de hecho, VENTURA, Vicente Salvador y otro s/contrabando Ccausa n° 9255C, resuelta el 22 de febrero de 2005 y que ha servido de directriz para la últimas interpretaciones sobre la materia.
Desde este enfoque, nuestro máximo intérprete constitucional ha remarcado con especial énfasis algunas circunstancias fácticas que deben ser evaluadas en cada caso que se examina a fin de determinar la validez del consentimiento a través del cual se pretende eximir de la orden que constitucionalmente se exije para parcaticar un allanmiento y registro, cuando, como en el sub-lite, el supuesto no ingresa en las excepciones que expresamente contempla el ritual.
Así se ha sostenido "...el acta confeccionada por los funcionarios que efectuaron el registro, concebida con la habitual terminología que suele emplearse en esos casos, consigna que la persona que atendió a los inspectores, enterada del motivo de la presencia de estos últimos manifiesta no tener impedimento en acceder el acceso al lugar. Nada dice el acta de cuáles fueran esos motivos ni de cómo le habrían sido explicados al circunstancial morador acceso al lugar. Nada dice el acta de cuáles fueran esos motivos ni de cómo le habrían sido explicados al circunstancial morador..."
La similitud con las circunstancias relevadas por el señor Magistrado de la instancia con las señaladas como deficitarias en palabras de nuestra Corte Nacional, validan la nulidad y exclusión probatoria decretadas y las consecuencias que han derivado en la absolución finalmente recaida.
Con este agregado a esta primera cuestión adhiero al voto del doctor Sal Llargués y me pronuncio por la NEGATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Sal LLargués dijo:
De conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde:
Rechazar el recurso de casación, sin costas en esta sede, por concurrir motivos plausibles para recurrir (arts. 20, 210, 373, 454, 530 y 531 CPPBA).
ASÍ LO VOTO
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Sal Llargués, por sus fundamentos.
ASÍ LO VOTO.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
SENTENCIA
I.- RECHAZAR EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL SR. FISCAL GENERAL DE LA CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL Y EL SR. FISCAL A CARGO DE LA UNIDAD DE INSTRUCCIÓN Y JUICIO DE ESTUPEFACIENTES AMBOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE MAR DE PLATA.
Rigen los arts. 448, 450, 451, 454 inc. 1º, 456, 530, 531, 534 y ccdtes. del Código Procesal Penal; 9, 16 y 31 ley 8.904.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen.
Benjamín R. Sal Llargués. Juez Daniel Carral. Juez
Ante mí:Jorge A. Alvarez. Secretario
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