En la ciudad de La Plata a los 30 días del mes de abril dos mil quince, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces integrantes de la Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Martín Manuel Ordoqui, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa nº 66.632 a favor de Jorge Sebastián Prieto. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – ORDOQUI.

                                            A N T E C E D E N T E S

El Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 del Departamento Judicial San Isidro resolvió en la causa nº 2428 y su acumulada 2474, condenar a Jorge Sebastián Prieto a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por su comisión con arma de fuego cometido en forma reiterada (hechos I y II) en concurso real con robo doblemente calificado por el uso de arma de fuego y por su comisión en poblado y en banda en forma reiterada (hechos II y IV), en concurso real con abuso de armas criminis causa (hecho IV).

Contra ese pronunciamiento interpuso recurso de casación el Defensor Oficial Dr. Marcelo Rodríguez Jordan, el cual obra a fs. 28/34 del presente legajo casatorio.

Efectuadas las vistas correspondientes y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar la siguiente:

                                                 C U E S T I O N

¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:

I. El Defensor comienza realizando los que denomina “dos comentarios de connotación general”, a saber: que no ha existido secuestro de arma de fuego alguna y que no comparte que la noción de “banda” agrave los delitos de robo o de daño, en tanto la “banda” es una definición del código que no especifica cuántas personas deben integrarla, y que la remisión a los tres miembros es una interpretación analógica in malam parte del art. 210 del C.P.

            Luego se refiere al hecho sindicado como n° 1 en el fallo y se queja porque la existencia del arma de fuego y su aptitud se tuvo por acreditada por la mera manifestación de las víctimas. Se pregunta porqué si en este caso se dice que hubo disparos no se calificó el hecho en los mismos términos que el número IV en donde expresamente se aludió al abuso de armas criminis causae.

En relación al hecho número II el recurrente alega que los disparos que se mencionan al describirlo tampoco han sido probados y en cuanto al hecho III dice que no hubo alusión a disparos o a secuestro de armas de fuego, por lo que solicita la aplicación de la figura de robo calificado por el uso de arma cuya aptitud no ha sido acreditada.

En relación al hecho n° IV, el recurrente propicia que ha quedado en grado de conato en función de la inmediatez con al que fueron perseguidos los autores por la autoridad policial. También peticionó, sin mayores fundamentos, la absolución de su asistido por el hecho que se consideró constitutivo del delito de abuso de armas criminis causae.

II. Al tomar intervención el señor Defensor Oficial Adjunto ante este Tribunal Dr. Daniel Aníbal Sureda, mantuvo el recurso y peticionó que en caso de hacerse lugar a la recalificación solicita en relación al hecho n° IV, se apliqué la escala penal de la tentativa que va de un tercio del mínimo de la escala a la mitad del máximo.

Por otro lado sostuvo que el a quo descartó arbitrariamente la valoración del buen concepto del imputado como atenuante, pues las dudas expuestas al respecto debieron ser estimadas en su favor, por lo que solicitó sea ponderada esa circunstancia en esta instancia.

Propició que, aún en el caso que no se recepte favorablemente ningún agravio, la pena impuesta debe disminuirse ya que el a quo valoró atenuantes y a pesar de ello impuso la misma pena que la solicitada por el fiscal.

Por último hace reserva del caso federal y deja planteada la inconstitucionalidad del art. 451 del C.P.P. en tanto veda la posibilidad de invocar otros motivos distintos, luego de vencido el plazo de interposición del recurso.

III. A su turno la señora Fiscal Adjunta de Casación Dra. Alejandra Marcela Moretti, propició el íntegro rechazo del recurso interpuesto. Dijo que ha quedado debidamente acreditada en los cuatro hechos la aptitud de las armas empleadas, sin que el recurrente haya evidenciado la arbitrariedad que denuncia sobre ese punto del fallo.

Sostuvo que lo declarado por las víctimas, sumado a los indicios constituidos por la secuencia misma de los hechos, la inmediatez temporal y espacial de los sucesos criminosos y la similar modalidad ejecutiva, como así también los disparos efectuados con tales armas contra el personal policial dan crédito a la certidumbre del Tribunal de juicio en sus conclusiones arribadas respecto de la aptitud de las armas.

En cuanto a la agravante de “banda” dijo que fue correctamente aplicada en tanto esa calificante sólo exige la pluralidad de sujetos activos que tengan por fin cometer un ilícito determinado.

Alegó asimismo la Dra. Moretti que tampoco es atendible el reclamo de que el cuarto hecho quede en grado de tentativa, pues sus autores tuvieron el real poder de disposición de lo sustraído, lo que fueran sólo parcialmente recuperados luego de un rastrillaje policial que permitió divisar y aprehender al sujetos activo.

Sostuvo que se encuentra sobradamente probado que el aquí imputado y sus consortes, con el objeto de procurar la impunidad, abrieron fuego contra los preventores, lo que conlleva la aplicación de la figura de abuso de armas “criminis casuae”.

Finalmente estimó que debían rechazarse los novedosos motivos de agravio formulados por el Sr. Defensor Oficial Adjunto ante este Tribunal por resultar extemporáneos.

IV. El recurso no puede ser favorablemente acogido.

a) No pueden prosperar las críticas dirigidas a la forma en que el a quo tuvo por acreditada la aptitud del arma de fuego utilizada en cada uno de los hechos, y consecuentemente merece ser confirmada la calificación legal aplicada en el fallo en este punto.

Luego de haber realizado el máximo esfuerzo de revisión posible en la tarea de fiscalización del fallo condenatorio, y sin magnificar la limitación de la falta de inmediación derivada de la oralidad, no advierto en el mismo los defectos invalidantes señalados por los quejosos y comparto las conclusiones del tribunal.

El a quo tuvo por acreditada la aptitud de las armas utilizadas en cada uno de los hechos de un modo que no admite censura.

En relación al hecho n° 1 tuvo en cuenta la declaración testimonial de las víctimas, Matías Insegna y Evelyn Bonnet, quienes afirmaron que los atacantes, además de intimidarlos con armas de fuego, efectuaron varios disparos hacia Insegna, para finalmente apoderarse de la motocicleta del nombrado con la que se dieron a la fuga.

También en el hecho n° 2 se probó testimonialmente la aptitud de las armas utilizadas. Patricio Roberto Correa Urquiza y María Lujan Villafañe refirieon que al momento de legar a su domicilio a bordo de la camioneta Chery Tiggo, fueron sorprendidos por dos delincuentes armados y al efectuar marcha atrás, les efectuaron un disparo pro lo que que la Sra. Villafañe –que conducía la camioneta- decidió detener la marcha y tras robarle el dinero al hombre se dieron a la fuga con la camioneta.

Los robos sindicados como hechos III y IV, fueron cometidos a los pocos minutos del hecho II, por los mismos autores que se movilizaban en la camioneta robada en este último, por lo que no cabe más que concluir que se utilizaron las mismas armas utilizadas para sustraer ese vehículo cuya aptitud se demostró por el testimonio de las víctimas.

Esa inferencia se confirma si se tiene en cuenta que luego de cometido el robo número IV, durante la persecución iniciada por personal policial, los autores efectuaron disparos contra los policías.

Finalmente, conforme también surge del fallo, el imputado confesó su participación en todos los hechos que se le achacan, diciendo que ocurrieron “tal cual fueron descriptos por el Fiscal”.

En suma, se acreditó con certeza y sin absurdo, por vía testimonial, que al momento de su utilización en cada uno de los robos imputados el arma se encontraba cargada y era apta para el disparo.

 El recurrente se limita a reiterar en esta instancia que tal extremo no podría ser acreditado ante la falta de secuestro de las armas, sin hacerse cargo de las sólidas argumentaciones expuestas por el a quo para descartar idéntico planteo formulado a la hora de alegar.

Las críticas defensivas en este punto aparecen infundadas y carentes de cualquier apoyatura en los datos de la causa, soslayando, por un lado, que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de libertad probatoria conforme lo normado en el art. 209, a partir del cual se pueden probar los hechos por cualquier medio siempre que no se vulneren garantías constitucionales, y por otro, que el sistema de valoración de la prueba regulado en los arts. 210 y 373 del ritual, de la sana crítica racional, faculta a los Jueces a meritar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera convicción y a las reglas de la lógica, la experiencia, y el sentido común, por lo que resulta inviable toda alegación que se sustente en la existencia de límites preestablecidos, así no existe ninguna regla en nuestro código procesal que prohíba tener por acreditado algún extremo del fallo mediante el testimonio de las víctimas.

En consecuencia, estimo que resulta adecuada la calificación adoptada por el a quo en tanto determinó que los hechos constituyeron robos calificados por el uso de arma de fuego apta para el disparo en los términos del art. 166 inc. 2 segundo párrafo del C.P.

b) Tampoco ha de tener favorable acogida la pretensión de que el robo identificado como número IV se considere en grado de tentativa.

Con auxilio de la teoría de la esfera de custodia, que algunos autores utilizan para determinar el momento en que el sujeto pasivo pierde la posibilidad de disponer de la cosa, considero que resulta acertado estimar que el hecho quedó consumado, pues en el caso quedó demostrado a partir de la prueba valorada, en especial los testimonios brindados por las víctimas y los policías intervinientes, que entre el momento en que los sujetos activos abordaron el vehículo y se retiraron del domicilio de las víctimas con las cosas sustraídas, hasta aquel en que fueron nuevamente avistados por el personal policial y se inició la persecución -generada en una observación circunstancial por parte del personal policial- transcurrió un tiempo considerable durante el cual aquellos dispusieron de tales efectos. Es decir que sin dudas hubo solución de continuidad entre el desapoderamiento y la aprehensión del imputado.

La consumación del robo se confirma, además, si se tiene en cuenta que el resto de los autores lograron darse a la fuga y la recuperación de lo sustraído fue sólo parcial.

Siendo ello así, resulta de aplicación la postura que sostuviera como integrante de la Sala II de este Tribunal en las causas Nro. 9111 "Wasinger", sent. 1/4/03, reg. 140, Nro. 5919 "Cañete", sent. 2/9/03, reg. 615, entre otras, en las que se afirmó que la conducta que el legislador describió como reprochable en el delito de robo no se perfecciona con el mero “desapoderamiento” de la cosa al sujeto pasivo, sino con el concreto “apoderamiento” de la misma por parte del sujeto activo, lo cual ocurre cuando al menos por unos segundos éste goza del libre poder de disposición material que el primero tenía sobre el objeto desapoderado, lo cual puede deducirse en el caso de autos a partir de la forma en que fueron acreditados los hechos.

El delito se consumó desde que sus autores tuvieron la posibilidad real de disponer materialmente de la res furtiva sin que la víctima o terceros pudieran impedirlo, y una vez constatada aquella posibilidad queda definitivamente excluida la tentativa, aún cuando el bien haya sido ulteriormente recuperado.

En consecuencia, no advierto en el fallo ningún defecto invalidante y comparto la calificación legal sustentada por el tribunal.

c) También considero acertada la aplicación de la agravante de “banda” a los robos III y IV.

El lenguaje jurídico, como todo lenguaje natural, presenta el problema de la vaguedad del significado de los términos que utiliza. El derecho está lleno de expresiones abiertas que forman parte de la más común técnica legislativa por responder a las características intrínsecas de una actividad reguladora general y abstracta.

En diversos grados la vaguedad afecta a cualquier expresión lingüística; lo que puede hacerse es reducirla, mas no eliminarla puesto que así como no existe ningún término absolutamente indeterminado, tampoco existe ningún término absolutamente determinado.

Ese tipo de conceptos deben ser, en muchos casos, necesariamente “cerrados" por los jueces legitimados para ello por el ordenamiento legal, a través de interpretaciones bien argumentadas que en el contexto de un trabajo dogmático y jurisprudencial fijen de manera certera su alcance.

Abocado a esa tarea interpretativa he sostenido en los autos “Lencina” (causa n° 15.036 de la Sala II de este Tribunal), a cuyos fundamentos más extensos me remito, que lo que interesa en el robo (arts. 166 inc. 2° y 167 inc. 2°), igual que en el daño (art. 184 inciso 4°), siguiendo la lógica del título del Código Penal que reprime los delitos contra la propiedad, es el mayor poder vulnerante que la actuación grupal les confiere a los sujetos activos.

Siguiendo, entonces, este principio rector y partiendo de la premisa de que la banda consiste en una agrupación de tres o más personas destinada a cometer delitos (que es el elemento común a todos los tipos penales a los que ese concepto resulta aplicable), podría decirse que así como lo relevante para la asociación ilícita es que la banda posea un carácter permanente y estable, lo que verdaderamente importa en el robo y en el daño es que esas tres o más personas ejecuten el hecho conjuntamente, con ese plus de poder ofensivo que les confiere su actuación grupal.

Además, si se atiende bien a la formulación empleada por el codificador al regular los delitos contra la propiedad, podrá apreciarse que los artículos 166, 167 y 184 aluden concretamente al acto de “cometer” los delitos de robo y daño “en banda”.

De acuerdo con el artículo 45 del Código Penal, los que “cometen” son solamente los autores, es decir, quienes ejecutan el hecho, en tanto que la conducta de los partícipes necesarios sería la de prestarles a aquellos un auxilio o cooperación “sin los cuales (el hecho) no hubiera podido cometerse”. Una cosa es cometer el hecho, en el sentido del artículo 45 del Código Penal, y otra muy distinta es auxiliar o colaborar con quien lo comete.

De esta precisión terminológica, por la que corresponde optar en virtud del principio de legalidad, se deduce que la banda, a los efectos del robo, tiene que ser la que ejecuta el hecho. Es decir que el robo o el daño lo tienen que cometer al menos tres personas en forma de coautoría.

Despojada la noción de banda de los caracteres específicos del delito de asociación ilícita y descartada la posibilidad de extender el concepto a los supuestos en los que solamente se constata la mera existencia de una pluralidad de intervinientes, se deducen más nítidamente los requisitos que debe contener la banda que permite agravar el robo en los términos de los artículos 166 y 167 del Código Penal.

Debe tratarse, en primer lugar, de una agrupación de tres o más personas impulsadas por la finalidad común de cometer un robo (arts. 166, 167 y 210, CP).

Sin embargo, no toda participación de personas en una banda permite la configuración de la agravante. Es necesario que al menos tres de ellas actúen como coautoras, lo que requiere, consecuentemente, la decisión común de ejecutar el delito en forma grupal. En este sentido, no es necesario para la existencia de una banda otro sentimiento de pertenencia al grupo más que aquel que une a quienes deciden ejecutar conjuntamente un delito.

En cuanto al rol que deben desempeñar los miembros de la banda, el robo no exige ninguna relación específica. Bastaría con que la actuación de cada uno de sus integrantes se integrara con la de los otros de manera tal que pudiera decirse que actuaron en forma grupal, lo que requiere, consecuentemente, un mínimo grado de organización que supere la mera confluencia no programada de voluntades por tres o más personas.

En el caso, de acuerdo con lo que surge de las materialidades ilícitas de los hechos III y IV que se tuvieron por probadas sin absurdo, el aquí imputado y al menos otras dos personas más actuaron en cada uno de esos hechos de un modo que denota que se organizaron para llevar a cabo el plan común de efectuar los robos, en el que cada uno de ellos efectuó un aporte conforme con ese plan durante la ejecución del delito. Por lo tanto, entre ellos tuvieron el dominio del hecho, lo que los convierte en coautores, en los términos del artículo 45 del Código Penal, sin que importe, habiéndose acreditado la actuación grupal, que en el caso haya existido una específica distribución de tareas o que cada uno de los integrantes de la banda haya efectuado la totalidad de la conducta descripta en el tipo penal.

Considero, por ende, que se encuentran reunidos los requisitos del artículo 167 inciso 2° del Código Penal cuando, como en el caso, tres o más personas, en grado de coautoría, se asocian para cometer un robo.

d) Por otro lado, corresponde confirmar el fallo en relación al hecho que se consideró constitutivo del delito de abuso de armas criminis causa.

En este punto la insuficiencia del recurso es palmaria en tanto el defensor se ha limitado a esbozar en el capítulo “Petitorio” de su recurso que corresponde la absolución de su asistido por este hecho, aunque sin brindar fundamento alguno.

Ha sido probado sin absurdo que, luego de cometido el robo identificado como número IV, los autores fueron sorprendidos por el personal policial durante su huída a bordo de la camioneta en la que circulaban, iniciándose una persecución que terminó con la colisión de este último rodado contra el guarda rail, donde el aquí imputado Pietro y sus tres acompañantes se bajaron del rodado y con el objeto de procurar su impunidad abrieron fuego contra el personal policial, que logró la aprehensión únicamente del aquí imputado Pietro y el secuestro de parte de la res furtiva dentro del vehículo colisionado.

Se probó sobradamente que esa conducta resultó distinta e independiente de la constitutiva del robo cometido en perjuicio de Edgardo Gómez y Graciela Ramallo (hecho IV), quedando así configurado el delito de abuso de armas ”criminis causae” (art. 105 en función del art. 80 inc. 7° ambos del código penal) exteriorizado con los disparos de armas de fuego que el imputado y sus compañeros dirigieron contra los funcionarios policiales para evitar ser aprehendidos y consecuentemente procurando la impunidad.

La desincriminación propiciada por el recurrente en este aspecto es inatendible en tanto ni siquiera intenta demostrar algún vicio en el razonamiento del a quo cuando concluye en tener por acreditada la materialidad de los disparos efectuados por el imputado contra el personal policial.

e) En cuanto a los nuevos motivos de agravio introducidos por el Sr. Defensor Oficial Adjunto ante este Tribunal, vinculados con las pautas valoradas para la determinación de la pena, entiendo que deben ser rechazados por extemporáneos, toda vez que han sido introducidos en violación al art. 451 del C.P.P. y de esa manera exceden la competencia de este Tribunal limitada a los puntos de la resolución a que se refiere el único motivo de agravio deducido por el recurrente ante la instancia.

En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de esta provincia ha sostenido que “El último párrafo del apartado cuarto del art. 451 del ritual marca el límite temporal para expresar los motivos de casación: hasta la interposición del recurso. Una vez vencido ese término “el recurrente no podrá invocar otros motivos distintos”. Las posteriores ocasiones procesales (como la mentada audiencia prevista en el art. 458, C.P.P.) están contemplados para que la parte complete, con argumentos y citas legales, el planteo originario del recurso, sin que quepa ampliar el espectro del material sobre el cual el Tribunal de Casación debe ejercer su control de legalidad. En el caso, la circunstancia de que el agravio en cuestión haya sido formulado en una etapa del procedimiento posterior, esto es: al celebrarse la audiencia prevista en el art. 458 del Código ritual no modifica lo expuesto. En ese entendimiento, la queja deviene inaudible por extemporánea (doctr. art. 451, tercer párrafo, C.P.P.; conf. P. 78.901, sent. del 7-XI-2001; P. 75.534, sent. del 21-XI-2001; P. 77.329, sent. del 10-IX-2003; P. 81725, sent. Del 16-IX-2003; P. 83.841, sent. del 9-X-2003; P. 89.368, sent. del 22-XII-2004; e.o.)” (Conf. Causa P. 96980, “P., L.E. Recurso de Casación).

El recurso originario no trae ningún motivo de agravio vinculado con la determinación de la pena por lo que el cuestionamiento de tal aspecto en forma originaria ante esta sede excede la competencia de este tribunal limitada por la regla del art. 434 del C.P.P. a los puntos de la resolución a los que se refieren los motivos del agravio y por tanto la pretensión de que esta alzada incursione en el análisis de esa parte de la sentencia resulta extemporánea.

Por último, postula el Defensor la inconstitucionalidad del art. 451 del CPP. La cuestión, en los términos planteados, ya ha sido objeto de tratamiento específico por esta Sala, de ahí que cabe su rechazo con fundamento en la doctrina que emana de los precedentes de c. 58.068, 58.654 y 58.684.

Corresponde en consecuencia rechazar por extemporáneos los agravios introducidos por el Sr. Defensor Adjunto ante este Tribunal (art. 451 del CPP).

f) En razón de todo lo expuesto propongo al acuerdo rechazar, con costas, el recurso de casación deducidos por no verificarse ninguna de las infracciones legales denunciadas.

Arts. 105, 166 inc. 2 y cctes. del C.P. y arts. 210, 371, 373, 448, 530, 531 y cctes. del C.P.P.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Ordoqui dijo:

Adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

                                      S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal

                                       R E S U E L V E:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa de Jorge Sebastián Prieto, por los fundamentos expuestos al tratar la cuestión planteada en la presente, con costas.

Arts. 105, 166 inc. 2 y cctes. del C.P. y arts. 210, 371, 373, 448, 530, 531 y cctes. del C.P.P.

Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.

FDO.: JORGE HUGO CELESIA – MARTIN MANUEL ORDOQUI

Ante mi: María Espada