|
En la ciudad de La Plata a los 03 días del mes de noviembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Martín Manuel Ordoqui y Jorge Hugo Celesia, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver en la presente causa nº 69.712 caratulada “Carrasco Claudio Fabián, Pared Gerardo Mariano y Cejas Leandro Leonel o Sejas Leandro Leonel s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: ORDOQUI- CELESIA.
A N T E C E D E N T E S
Con fecha 24 de octubre de 2014 el Tribunal en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial La Matanza resolvió condenar Gerardo Mariano Pared, Leandro Leonel Sejas y Claudio Fabián Carrasco a la pena de 7 (siete) años de prisión, accesorias legales y costas a cada uno de ellos, por resultar coautores penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada de ningún modo y autores de la resistencia a la autoridad, en concurso real entre sí, en perjuicio del patrimonio de Chen Congqi y la administración pública, de acuerdo a los hechos acaecidos el día 29 de marzo de 2013, en la localidad de Gregorio de Laferrere, Partido de La Matanza (arts. 5, 12, 19, 29, inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 166 inc. 2, tercer párrafo y 239 C.P.)
Contra dicho decisorio la Defensora Oficial, Dra. Laura Julia Bednarz, en representación de los encausados interpuso el recurso de casación obrante a fs. 22/27 del presente legajo.
Cumplidos los trámites de rigor y encontrándose la presente causa en condiciones de ser resuelta, el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Resulta procedente el recurso de casación?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el Juez doctor Ordoqui, dijo:
Se hallan reunidos los requisitos de tiempo y forma exigidos normativamente a los fines de otorgar legitimidad al acto de interposición del remedio casatorio, como así también los elementos que hacen a la impugnabilidad objetiva y subjetiva, en tanto se trata de una resolución pasible de ser recurrida en los términos de los artículos 401, 450 y 451 del Código Procesal Penal.
Siendo legítimo el interés en la correcta aplicación del derecho y la expectativa de que la sentencia mejore la situación del imputado respecto de la condena, entiendo que el recurso de casación interpuesto resulta admisible, conforme lo normado en los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica; 75, inciso 22 de la Constitución Nacional y 396, 397, 399, 401 y 421 del Código Procesal Penal.
La defensa se encuentra legitimada para hacer uso del recurso interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 454, primer párrafo, del código de forma y, por lo tanto, debe declararse admisible y proceder el Tribunal a decidir sobre los fundamentos de los motivos que lo sustentan (artículos 454, primer párrafo, 464, inciso tercero, y 465 del Código Procesal Penal).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del Juez Ordoqui por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el Señor Juez doctor Ordoqui, dijo:
I.- Como agravio central la señora Defensora Oficial basó su reclamo en el monto de la pena impuesta, la cual se apartó de manera arbitraria del mínimo de la pena prevista para los delitos materia de juzgamiento. Sostuvo que “la carencia de antecedentes”, ponderada por el Tribunal como pauta atenuante, no tuvo una real incidencia al momento de determinar la pena. Por otro lado, esgrimió que la “la pluralidad de intervinientes” valorada como pauta agravante, no debió habilitar una potenciación tan extrema del monto sancionatorio.
II.- Por su parte, el señor Defensor Adjunto ante esta sede, requirió la adecuación de la pena impuesta, debido a que “la pluralidad de intervinientes” ya fue valorada en contra de los imputados, al establecer el Tribunal, el grado de participación de los mismos en el hecho en calidad de coautores(art.45 del CP)
III.- A su turno, el señor Fiscal Adjunto ante esta sede, Dr. Jorge Armando Roldán, propició el rechazo del recurso interpuesto (punto “v” de su memorial).
IV.- En primer lugar, como ya lo tiene dicho esta Sala, debemos recordar el alcance dado por la Corte Federal al recurso de casación, en resguardo de la garantía contenida en los arts. 8, inc. 2º, ap. h., de la C.A.D.H. y 14, inc. 5º, del P.I.D.C.P., resultando aplicable en nuestro Derecho la teoría de la Leistungsfähigkeit consagrada en la doctrina y jurisprudencia alemanas, que impone efectuar el máximo esfuerzo por revisar todo aquello que sea susceptible de ser revisado (por todo, cf. CSJN, C. 1757. XL, “RECURSO DE HECHO. Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa –causa Nº 1681-”, del 20/09/2005, especialmente considerandos 23º, 24º, 25º, 26º, 32º, 33º y 34º del voto de la mayoría), es decir que debe agotarse la revisión de lo revisable.
Los Señores Jueces, tuvieron por acreditado a resultas del juicio oral, con el material probatorio reunido, que “el día 29 de marzo de 2013, alrededor de las 10:15, tres sujetos del sexo masculino actuando de consuno y conforme un plan de acción común, se hicieron presentes en el comercio del rubro “supermercado” ubicado en calle Ezeiza nro. ... de la localidad de Gregorio de Laferrere, de este Partido, uno de ellos aguardó arriba de un moto vehículo y los otros dos ingresaron al local con sendas armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditado, en el interior previa intimidación lograron apoderarse de dinero en efectivo de la caja registradora, para luego darse los tres a la fuga a bordo del biciclo. Inmediatamente después y a escasas cuadras fueron perseguidos personal policial, les dieron la voz de alto y se resistieron activamente haciendo caso omiso a la orden impartida, ello en cercanías de la arteria Garmendia entre Gutiérrez y Andrade”.
En ese marco, el Tribunal valoró el examen de fs. 12 y 30, fotografías impresas de fs. 13 y 31; inspección ocular de fs. 28; croquis de fs. 29; informe de fs. 33/38; acta de fs. 109; discos DVD donde cuenta la grabación del suceso contra la propiedad acaecido dentro del local de marras; las declaraciones testimoniales de: Verónica Luján Giménez, Víctor Medina y Chen Congqi; y las declaraciones inculpatorias prestadas por los procesados durante el debate conforme Art. 358 del ritual.
En cuanta lo concerniente a la individualización de la pena, es decir al proceso de mensuración tengo dicho que tradicionalmente, se entendía que la decisión acerca de la medida de la pena era una facultad sujeta al dominio exclusivo de los jueces de mérito, exenta de cualquier tipo de control; hoy en día, sin embargo, esta concepción se ha modificado, admitiéndose su supervisión por vía del Tribunal revisor. Esta idea se debe a un cambio de paradigma, la individualización de la pena no es ya concebida como el producto de la discrecionalidad del juzgador, sino que aquella constituye, nada más ni nada menos, que aplicación del Derecho; precisamente, un repaso por nuestra legislación, nos conduce a verificar que los artículos 40 y 41 del C.P. se encargan de fijar pautas generales, con el objeto de limitar el arbitrio del juzgador.
Por ello, es que la individualización de la pena constituye un acto de ponderación que debe estar acompañado de su debida fundamentación, efectuado sobre la base de determinadas circunstancias debidamente acreditadas y valoradas. De manera que, ni se pueden convalidar decisiones caprichosas basadas en la voluntad subjetiva de los jueces, como tampoco se pueden avalar resoluciones apoyadas en una apreciación absurda de las pruebas habidas en la causa. Es una manda constitucional (art. 171, Const. de la pcia. de Bs. As.), recogida por la ley ritual (art. 106, CPP) y derivada de la forma republicana de gobierno (art. 1, Const. Nac.), el que todos los pronunciamientos jurisdiccionales deben estar adecuadamente fundamentados, sustentados en el texto expreso de la ley con apego a las circunstancias comprobadas en la causa; esto, por supuesto, rige también en este ámbito.
Ahora bien, sin perjuicio de lo antedicho, ciertamente aquella actividad no puede ser sometida a un control absoluto, dado las propias particularidades que el proceso de mensuración de la pena presenta. Veamos.
Si hay algo que no se halla prácticamente controvertido en esta materia, es que el ilícito culpable constituye la base ineludible del proceso de individualización de la pena, lo que aparece respetuoso del principio constitucional del hecho. Así, siendo el ilícito y la culpabilidad conceptos graduables, el primer problema aparece en la justa transmutación del injusto y la culpabilidad en magnitudes penales, lo que lleva a afirmar que este tipo de decisiones tiene –en cierta manera- un componente individual que no es totalmente accesible a un control racional, aunque sí limitado normativamente por el marco punitivo establecido por el legislador.
Además, surge otro inconveniente a partir de cómo juegan los fines preventivos de la pena frente al proceso concreto de individualización. Esto se ve claramente con las teorías desarrolladas en el extranjero (así, die Spielraumtheorie, die Punkstrafetheorie, die Stellenwertheorie) bajo el pretendido objetivo de coordinar la idea de compensación y los fines preventivos de la pena; véase lo que sucede justamente con la primera de ellas (teoría del ámbito de juego), prácticamente dominante en Alemania, a través de la cual se afirma que es posible establecer un “marco de culpabilidad” cuyos límites están constituidos por un mínimo “ya” adecuado y un máximo “todavía” adecuado a ella y que, a partir de allí, dentro del marco establecido hay un “ámbito de juego” donde la pena debe ser fijada teniendo en cuenta los fines preventivos. Lo cierto es que, más allá de todo ello, la cuantía de la pena no puede superar el límite fijado por la justa retribución del injusto y de la culpabilidad, pues el principio de culpabilidad cumple también una función limitadora de aquella.
Todo esto demuestra que existe verdaderamente un ámbito donde no es posible ingresar. De manera que, en principio, el control casatorio se circunscribe básicamente a examinar si la cuantía del monto seleccionado resulta sumamente desproporcionado de acuerdo a la gravedad del injusto, o si excede la medida de la culpabilidad por el acto, como así también, esta vía deviene idónea para corregir errores en la valoración de cualquier circunstancia que permitiera incidir en el juicio de mensuración; todo lo cual exige una motivación adecuada que permita el control pertinente.
Por lo expuesto, debo decir que no le asiste razón a la recurrente.
Párrafo aparte merece la consideración, en torno a la queja de la defensa, frente a la no imposición del mínimo de la escala punitiva fijada en abstracto por el legislador. El punto de partida de la valoración es un tema de vital trascendencia, ya que para hablar de agravantes o atenuantes es necesario tener un punto de partida sobre el cual se pueda “agravar” o “atenuar”; cuestión que no ha encontrado una respuesta libre de objeciones desde la dogmática de la determinación de la pena. Precisamente, las soluciones propiciadas por algunos autores alemanes (verb. el “caso regular” de Horn, el “caso de gravedad media” de Dreher, el “caso regular normativo” de Frisch, entre otros) constituyen criterios normativos que avanzan sobre este tema tan complejo pero que, en cierta manera, padecen de un alto grado de abstracción que terminan cayendo en definiciones tan generales como el tipo penal mismo (por todo, cfr. ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2da. ed. inalterada, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, ps. 101/106).
De todos modos, es dable poner énfasis en que, a diferencia de lo que sucedía en el Código Penal de 1886 (art. 52) y en la Ley de reformas nº 4189 de 1903 (art. 6), en donde se establecía que la pena ordinaria era la resultante del término medio entre el mínimo y el máximo de la escala y que dicho monto podía aumentarse o disminuirse frente a circunstancias agravantes o atenuantes, nuestra ley penal vigente no fija un parámetro vinculante para los jueces, lo que permite concluir que el legislador optó por dejar este punto a la libre decisión de aquellos.
Dese esta perspectiva, entiendo que corresponde rechazar la queja defensista que critica la valoración de la agravante relativa a la pluralidad de intervinientes.
En efecto, el Tribunal ponderó adecuadamente la circunstancia de que el hecho fuera cometido por plurales autores, lo cual, a su juicio, comprendió una mayor organización criminal y peligro en la empresa desplegada. (cfr. fs. 13vta.)
Tal consideración se ajusta adecuadamente a los parámetros que regula el art. 41 del Código Penal, en tanto establece que “la participación que haya tomado en el hecho” configura uno de los factores a considerar para graduar la sanción. No teniendo ello consonancia, contrario sostuvo el Dr. Sureda, con el grado de participación que los imputados han tenido en el hecho, en este caso el a-quo les ha endilgado la calidad de coautores.
Además, corresponde aclarar aquí que resulta evidente que el delito cometido por plurales agentes revela un mayor grado de culpabilidad en relación al cometido por un autor único y que también la pertenencia a un grupo facilita a sus miembros el logro de sus objetivos, incrementando, de ese modo, la indefensión de la víctima. Así, al no existir una infracción legal, la propuesta de la defensa no resulta hábil para conmover el fallo.
Por otro lado, advierto a favor del inculpado, en uso de la facultad prevista por el art. 435 del C.P.P., que el a quo ha incurrido en un yerro al momento aplicar la calificación legal a los delitos por los que vienen condenados los encartados. Voy a las razones.
Se desprende del acta de debate que la acusación fiscal formulada por el Dr. Claudio Polero, describió la materia objeto de juzgamiento del siguiente modo: “considero probado que (…) los aquí imputados, actuando de consuno y conforme a un plan de acción común, en el interior de un comercio del rubro supermercado (…), mediante intimidación con armas de fuego se apoderaron ilegítimamente del dinero de la recaudación de dicho negocio. Minutos después estos mismos sujetos activos, al advertir la presencia del personal policial que pugnaba por aprehenderlos en el ejercicio legitimo de sus funciones, dándoles la voz de alto, resistieron la misma efectuando varios disparos con dichas armas de fuego contra la humanidad de los agentes del orden con el propósito de procurar su impunidad.”
En ese sentido, calificó a los hechos como robo doblemente agravado por el uso de arma de fuego y por su comisión en poblado y en banda, en concurso real con resistencia a la autoridad el que, a su vez, concurrió idealmente con el delito de abuso de arma criminis causa.
No obstante, dicha plataforma fáctica de valoración, los jueces votantes, no tuvieron por acreditado, con el material probatorio reunido, que el hecho en cuestión, haya sido cometido con armas de fuego cargadas y aptas para el disparo, ni que, por lo tanto, hayan sido accionadas en la persecución posterior.
En base a lo expuesto, el a-quo abordó la reconstrucción fáctica planteando una concurrencia material entre dos supuestos delictivos atribuidos ambos al encartado. El primero de ellos considerado un caso de robo con arma cuya ofensividad no se tuvo por probada y el otro como un caso de resistencia a la autoridad.
Así las cosas, corresponde advertir que no es posible absolver por un delito y condenar por otro en un concurso ideal entre figuras (que es un único delito con dos tipos penales), tal como lo hizo el Tribunal.
De ese modo, hubiere correspondido recalificar por el delito de resistencia a la autoridad, previsto en el artículo 239 del Código de fondo. No obstante ello, cabe advertir que dicha figura importa una oposición o rechazo activo a la acción legítima de un funcionario público, que se caracteriza por el empleo de intimidación o violencia para impedir la orden o mandato funcional.
Así, al no surgir de las constancias obrantes en autos, la conducta típica descripta por la norma, entiendo que, por las razones antes expuestas, corresponderia absolver en el delito por el que fuera condenado como resistencia a la autoridad y acusado en concurso ideal con abuso de armas, por más que ésta última figura se aplique cuando el otro delito no tenga pena mayor.
Desde esta perpectiva, al haber sido criticado por la recurrente en su recurso el monto de pena impuesta, los errores en la subsunción inciden en ella, lo cual abre la competencia de este Tribunal para ir “más allá” del agravio.
A raíz de lo expuesto, corresponde modificar la calificación legal impuesta respecto de los hechos por los que fueran condenados Claudio Fabián, Gerardo Mariano Pared y Leandro Leonel Cejas, absolviendo a los nombrados en el delito de resistencia a la autoridad y condenarlos por el delito de robo con arma cuya aptitud para el disparo no se tuvo por acreditado, debiendo en consecuencia adecuarse la pena que les fuera impuesta, la que ante la “ausencia de antecedentes y condenas penales” valorada como circunstancia atenuante y con el agravante valorado debido a “la pluralidad de intervinientes” en la sentencia recurrida, deberá quedar fijada para cada uno en 6 (seis) años de prisión y accesorias legales, debido al hecho acaecido el día 29 de marzo de 2013, en la localidad de Gregorio de Laferrere, Partido de La Matanza. Sin costas en la instancia, en orden a lo dispuesto por los Art.530 y 531 del C.P.P.
(arts. 5, 12, 19, 29, inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 166 inc. 2, tercer párrafo, 104 y 239 C.P; y arts. 1, 435, 448, 451, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal.)
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor
Celesia dijo:
Adhiero al voto del Juez Ordoqui en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la tercera cuestión planteada, el Juez Ordoqui dijo:
Atento al resultado arrojado por la cuestión precedente, propongo mi colega casar parcialmente la sentencia en cuanto condena a Claudio Fabián, Gerardo Mariano Pared y Leandro Leonel Cejas, por el delito de resistencia a la autoridad, absolverlos libremente, sin costas por el mismo; y condenar a los imputados por el delito de robo con arma cuya aptitud para el disparo no se tuvo por acreditado, debiendo en consecuencia adecuar la pena que le fuera impuesta, la que ante la “ausencia de antecedentes y condenas penales” valorada como circunstancia atenuante y con el agravante valorado debido a “la pluralidad de intervinientes” en la sentencia recurrida, deberá quedar fijada para cada uno en 6 (seis) años de prisión y accesorias legales, debido al hecho acaecido el día 29 de marzo de 2013, en la localidad de Gregorio de Laferrere, Partido de La Matanza. Sin costas en la instancia, en orden a lo dispuesto por los Art.530 y 531 del C.P.P.
(arts. 5, 12, 19, 29, inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 166 inc. 2, tercer párrafo, 104 y 239 C.P; y arts. 1, 435, 448, 451, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal.)
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor
Celesia dijo:
Adhiero al voto del Juez Ordoqui en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Vista la forma como han quedado resueltas las cuestiones planteadas en el Acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal
R E S U E L V E:
I.- Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto en la presente causa n° 69.712 a favor de Claudio Fabián, Gerardo Mariano Pared y Leandro Leonel Cejas contra la sentencia dictada.
II.- Modificar la calificación legal impuesta respecto de los hechos por los que fueran condenados Claudio Fabián, Gerardo Mariano Pared y Leandro Leonel Cejas, absolviendo a los nombrados en el delito de resistencia a la autoridad y condenarlos por el delito de robo con arma cuya aptitud para el disparo no se tuvo por acreditado, debiendo en consecuencia adecuarse la pena que les fuera impuesta, la que ante la “ausencia de antecedentes y condenas penales” valorada como circunstancia atenuante y con el agravante valorado debido a “la pluralidad de intervinientes” en la sentencia recurrida, deberá quedar fijada para cada uno en 6 (seis) años de prisión y accesorias legales, debido al hecho acaecido el día 29 de marzo de 2013, en la localidad de Gregorio de Laferrere, Partido de La Matanza. Sin costas en la instancia, en orden a lo dispuesto por los Art.530 y 531 del C.P.P.
III.- Téngase presente las expresas reservas del caso federal (art. 14, ley 48).
(arts. 5, 12, 19, 29, inc. 3°, 40, 41, 45, 55, 104, 166 inc. 2, tercer párrafo y 239 C.P; y arts. 1, 435, 448, 451, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal.)
Regístrese y notifíquese y oportunamente devuélvase.
FDO: MARTIN MANUEL ORDOQUI – JORGE HUGO CELESIA
Ante mi: María Espada
|
