A C U E R D O

     En la ciudad de La Plata, a 22 de diciembre de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Negri, Kogan, Soria, Hitters, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 101.958, "L. , B. E. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios".

A N T E C E D E N T E S

     La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes confirmó en lo sustancial la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por M. A. D. contra la Provincia de Buenos Aires (Hospital Zonal de Agudos doctor Isidoro Iriarte), modificando el decisorio en cuanto estimó procedente el reclamo por daño moral instaurado por B. E. L. y declaró la inconstitucionalidad de la ley 12.836 y su inaplicabilidad al caso de autos.

     Se interpuso, por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

     Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

     ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

     1. B. E.L. , por sí y en representación de su hija menor, inició demanda por daños y perjuicios contra el Hospital Zonal de Agudos doctor Isidoro Iriarte, la Provincia de Buenos Aires y los profesionales intervinientes en el parto de los gemelos nonatos de su hija M. A.D. , ocurrido el 27 de agosto de 1995, por la responsabilidad derivada de la inadecuada manipulación y error en la entrega de los cadáveres.

     La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la acción en relación a M. A. D. contra la Provincia de Buenos Aires y rechazó la pretensión de B. E. L. (fs. 970/988 vta.).

     Apelado dicho pronunciamiento, la Cámara a quo modificó el decisorio en cuanto estimó procedente el reclamo por daño moral incoado por B. L. (abuela de los niños nacidos sin vida) y declaró la inconstitucionalidad de la ley 12.836 y su inaplicabilidad al caso de autos (fs. 1007/1017).

     En lo que respecta a la legitimación de la señora B.L. , a los fines del acogimiento del daño moral, la alzada sostuvo que, en atención al criterio interpretativo amplio del art. 1078 del Código Civil y las especiales características del hecho -desaparición de restos de nasciturus de su hija menor de edad-, correspondía "resarcir el sufrimiento que esa muerte causa en las legítimas afecciones de los parientes más cercanos al difunto" (fs. 1009/1010).

     Señaló sustancialmente, citando doctrina legal de esta Corte, que "... el padre (en este caso la madre) demanda sobre la base de un derecho propio y no hereditario: la norma se vale del orden sucesorio solo para circunscribir la legitimación de los legitimarios, mas no para desplazar a un heredero por tener otro un mejor derecho de acuerdo con las reglas del derecho sucesorio" (fs. 1009 vta.).

     Analizó también la constitucionalidad de las leyes de emergencia económica y en suma dijo que "... correspond[ía] declarar la inconstitucionalidad de la ley 12.836 en cuanto establec[ía] la consolidación del crédito reconocido judicialmente a la actora y un mecanismo de pago incompatible con los derechos consagrados por los textos constitucionales y su inaplicabilidad al caso de autos..." (fs. 1015 vta.).

     2. Contra este pronunciamiento, el apoderado del Fisco de la Provincia de Buenos Aires interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando la violación y errónea aplicación del art. 1078 y concordantes del Código Civil, de las leyes 12.836 y 13.436 y de doctrina legal que cita. Hace reserva del caso federal (fs. 1029/1061 vta.).

     En suma aduce que el fallo:

     a) Al considerar a la abuela habilitada para reclamar el daño moral por la desaparición de los restos de las criaturas de su hija, nacidas sin vida, viola el art. 1078 del Código Civil, al confundir el carácter personal del perjuicio con la calidad de damnificado directo, existente sólo en la víctima inmediata del hecho, M. D. (fs. 1035).

     b) Vulnera la doctrina legal de esta Corte que sostiene que "El art. 1078 del Código Civil admite solamente la reparación del daño moral a damnificados indirectos en caso de muerte de la víctima" y aplica erróneamente los precedentes Ac. 51.458 y Ac. 82.356 (fs. 1036/1037 vta.).

     c) Para decidir como lo hizo, la alzada debió necesariamente declarar la inconstitucionalidad de la norma del Código Civil, que expresamente veda a los damnificados indirectos el reclamo del daño moral (fs. 1035 vta.).

     d) Por otra parte, al declarar la inconstitucionalidad de la ley 12.836 violó el principio de conservación del Estado, habida cuenta que las leyes de consolidación buscan resguardar el bien común, procurando armonizar el interés privado y el interés público (fs. 1059 vta.).

     3. Dos son los agravios que se plantean, a saber: la violación del art. 1078 del Código Civil y la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la ley 12.836 al monto de condena.

     A. 1. En relación al primero, que atañe al otorgamiento de resarcimiento por daño moral a favor de la señora B.L. , con motivo de la desaparición de los restos de los nasciturus de su hija, considero, únicamente, que le asiste razón en la necesidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil para hacer procedente la indemnización.

     Interesa recordar que el referido artículo del Código acuerda la acción indemnizatoria por daño moral, en principio, sólo a los damnificados directos. Sin embargo, "si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima", asigna legitimación a los herederos forzosos.

     La Cámara, luego de analizar el alcance del citado precepto legal, hizo lugar al reclamo de la abuela de los nonatos, sosteniendo así el criterio amplio que -de acuerdo a la doctrina legal de esta Corte, Ac. 85.129, sentencia del 16-V-2007, que cita- corresponde acordar al término "herederos forzosos" empleado por la norma, mas omitió declarar la inconstitucionalidad. Es aquí donde se advierte el desacierto en la tarea interpretativa del juzgador.

     Como bien ha expresado el doctor Roncoroni, en el precedente antes referenciado, "el juez debe valorar los hechos que vienen confirmados y se constituyen como las circunstancias particulares del caso y, además, debe valorar las normas jurídicas que resultan aplicables en función de tales hechos. Si en el presente caso coincidimos en que la norma aplicable es el artículo 1079 del Código Civil, él define claramente que los progenitores no se encuentran legitimados para reclamar, como damnificados indirectos, la reparación del agravio moral. Otra posibilidad sería que dicha norma se valorara como no aplicable al caso, supuesto en que el error in iudicando es evidente, configurándose violación de la ley por omisión de aplicación al caso concreto...". Y agrega: "lo que a mi juicio no es posible hacer, es valorarla como aplicable y no aplicarla, quedando en foco en tal caso la vivencia de contradicción que embargaría la conciencia del juez. La única forma posible de hacer desaparecer semejante compromiso, es examinar la validez formal y material de la norma jurídica en cuestión, habida cuenta que la infracción en cualesquiera de dichos planos habilita, por el ejercicio del control difuso que tienen los jueces, la declaración de inconstitucionalidad".

     De allí que con ser cierto que la norma específica traduce una solución desestimatoria, la función del juez posibilita otro examen. Es el del control de constitucionalidad. En este sentido, la primacía que consagra el art. 31 de la Constitución nacional se complementa, desde la perspectiva local, con la expresa admonición contenida en el art. 57 de la Constitución de Buenos Aires.

     En innumerables ocasiones la Corte Suprema de la Nación ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público. Pero también ha expresado que esa afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31), por lo que atento a las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiadas por la Constitución al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan (ver "S.c/S.D. S.", Fallos 308:2268).

     Con agudeza, Juan Francisco Linares señalaba sobre el control por interpretación que "cuando el juez decide un caso, y máxime si la cuestión le es planteada por las partes, debe no sólo aplicar la ley que directamente contempla el caso, sino también la Constitución y en general todo el orden jurídico" ("Control de constitucionalidad mediante interpretación", Jurisprudencia Argentina, 1961-II, p. 94).

     En este aspecto asiste razón al recurrente habida cuenta que la alzada debió ineludiblemente declarar la invalidez de la norma, pues de no mediar esa declaración, ésta habría resultado aplicable, en tanto el texto de la ley es claro en otorgar únicamente legitimación activa al damnificado directo (en la especie, M.D. , quien se encontraba embarazada y fue internada en la clínica demandada a los fines de la práctica de una cesárea luego de la cual fue informada de la muerte de sus hijos no nacidos).

     Cabe destacar en este punto, que la limitación de los legitimados activos en la esfera del daño moral ­inexistente en el ámbito patrimonial-, determinó que esta Corte se pronunciara por su inconstitucionalidad, al entender que su aplicación -en el concreto caso analizado- derivaba en una solución de manifiesta inequidad (conf. Ac. 85.129, sent. del 16-V-2007), teniendo en cuenta que la situación vivida por los padres -lesiones cerebrales (cuadriplejia) sufridas por su hijo menor de cuatro años-, era "más lacerante y dramática que aquella que pudiera derivarse de la muerte de un hijo".

     En el referido precedente, se dijo también que "Dicha norma, al constituirse en un escollo insalvable para la realización de la justicia en el caso concreto, impone a la jurisdicción someterla al test de constitucionalidad (...). Se trata, en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 y 16, Const. nac.), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079, Cód. Civ.). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias".

     En aquella ocasión tuve oportunidad de señalar que "... la preocupación de evitar la multiplicidad de demandas o cadena indiscriminada de reclamos ante un hecho dañoso no puede erigirse en pauta determinante que cercene el derecho constitucional. En todo caso serán los jueces quienes sabrán apreciar y afrontar ese posible desborde litigioso, constatando rigurosamente la reunión de los presupuestos necesarios para la admisión de la responsabilidad y ejercitando activamente sus atribuciones para marginar abusos (art. 1071, Cód. Civ.), o en su caso, morigerar equitativamente las indemnizaciones en consideración a la situación patrimonial del deudor (art. 1069, 2 párr, C.C.)" (conf. mi voto, en la causa citada).

     Con base en el criterio anteriormente expuesto, corresponde determinar si en el sub lite las particulares circunstancias de la causa autorizan a extender al presente la solución allí propiciada.

     Anticipo que, a mi juicio, es posible adoptar en la especie aquel remedio excepcional, por las razones que paso a exponer.

     El daño moral derivado de la desaparición de los cadáveres se vincula con el derecho de sepultura de los restos de los seres queridos, en atención a los sentimientos de los allegados, al momento de honrar su memoria. En nuestro caso, la situación vivida por la abuela, a raíz del desconcierto sobre el destino de los cuerpos sin vida de los gemelos que impidiera no solo rendirles culto, sino elaborar su duelo, a la vez el acercamiento demostrado con la hija menor gestante en el parto y en la posterior sucesión de hechos en torno al inviable enterramiento, ameritan evaluar si en el caso, la limitación de los legitimados activos prevista en la norma -art. 1078 del Código Civil- es razonable.

     En este sentido, corresponde destacar que el reclamo por daño moral incoado por B. L. junto a su hija menor de edad, se fundó en este derecho personalísimo surgido ante el manejo tan poco diligente del resguardo de los cadáveres de parte del hospital demandado, agravado con la entrega de otros restos mortales que no guardan vinculación fraternal entre sí, ni la tienen respecto de las actoras, abriendo un nuevo surco al propio padecimiento de las supérstites por la falta de nacimiento de los gemelos.

     Así en el escrito de demanda (punto 2, ap. b, sobre daño moral), expresa la actora que "Si bien lo sucedido ha resultado muy dramático para la menor madre, otro tanto ha resultado para la abuela de los bebés, toda vez que esta última ha debido ser el apoyo emocional de su hija". Agrega que "Ésta había quedado recientemente viuda y con siete hijos a su cargo, en estado de necesidad, debiendo continuar con sus trabajos de servicio doméstico, y en medio de sus propios problemas, debió sacar fuerzas de su debilidad y cumplir un rol de guía, consejera, madre y padre a la vez, para con M. " (v. fs. 38/vta.).

     Paralelamente, se advierten otros datos de interés que impactan de modo directo en la interpretación de la norma jurídica aplicable, en vista de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico a la luz de las circunstancias en las que aquélla deba aplicarse. En primer lugar, la situación en que queda la madre de quince años de edad es aprehendida en otro artículo del Código Civil -264 bis, 2da. parte- (sin desconocer ciertos desajustes a partir del principio de igualdad en la capacidad de derecho del hijo que aún no había alcanzado la mayoría de edad tras la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño y de la aplicación del principio de capacidad progresiva), a través de la sujeción a la tutela legal, donde la abuela en ejercicio de la responsabilidad de su hija no emancipada es la preferida en la ley para el discernimiento del cargo como tutor abuelo.

     Esta representación, se constata en el expediente a partir de la relación existencial que unía a las dos madres solas y el rol que sustentara la mayor de ellas al asumir la responsabilidad familiar en allanar a su hija adolescente el camino en la recuperación de los restos mortales. Se puede observar, entonces, acorde con el curso ordinario de las cosas, consolidados lazos vivenciales entre los descendientes del mismo tronco que conducen a reputar como cierto el daño moral de la primera por el tratamiento de sus deudos irrespetuosamente recibido.

     En segundo término, la condición de progenitoras solas en la jefatura de la familia -la primera viuda, y la segunda no estando presente el progenitor-, involucró la mayor presencia de la abuela como estrategia de contención para nivelar las condiciones desfavorables por las que atravesara la gestante.

     Estas circunstancias particulares evidencian por un lado, que la hija estaba bajo su amparo y cuidado y, por el otro, también reflejan la real entidad personal y diferenciada de aquélla del perjuicio sufrido.

     En consecuencia, puede afirmarse que en su condición de damnificada indirecta, a la abuela, por tratarse de un daño moral y no material, el resarcimiento le aparece injustamente vedado, según los términos vertidos en el art. 1078 del Código Civil, ya que solo se admite a los damnificados indirectos la concesión del daño material. En la singular situación que nos toca decidir, ¿porqué razón han de recibir un tratamiento distinto del daño moral cuando no cabe duda del estado doloroso que transitó la abuela? En este orden, la conclusión que este examen de constitucionalidad arroja consiste en la incompatibilidad del mismo con la Constitución nacional. De allí que se constata una abierta colisión con la garantía de la igualdad que consagra el art. 16 de la Carta Magna al recibir un trato desigualitario según la categoría del daño irrogado. Del mismo modo el enfrentamiento se verifica en relación al art. 19 de la Constitución nacional que establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, el alterum non laedere. Ese arraigo constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema de la Nación (Fallos 308:1118, 1109). La violación de este principio naturalmente depara como consecuencia una reparación, que debe ser plena o integral, vale decir justa, porque no sería acabada indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 283:213, 223).

     Pero con independencia de este sustento constitucional y paralelamente, esta garantía se encuentra consagrada por los Tratados. Por la vía de lo dispuesto en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución nacional, con fuerza y jerarquía superior a las leyes, contamos por de pronto con lo que estatuye el art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa". Concordantemente, el art. 5 del mismo cuerpo supralegal ampara el derecho a la integridad personal al expresar que "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral". Incluso sostiene el maestro Germán Bidart Campos que "el derecho privado se ocupa del llamado derecho de daños. Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a la reparación del daño, e incluirlo entre los derechos implícitos; el articulo 17 lo ha previsto en materia de expropiación, y surge asimismo ahora del artículo 41 en materia ambiental, a más del caso específico de la reparación por el error judicial, que cuenta con normas en Tratados de Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional (conf. art. 10 de la Convención Americana)" ("Manual de la Constitución Reformada", t. II, Ediar, 1997, p. 110); también ha adquirido jerarquía constitucional el derecho a la indemnización por las responsabilidades ulteriores cuando se ha afectado a una persona por medio de la prensa (art. 13 inc. 2 de la referida Convención). En suma a través de estas previsiones el derecho de daños tiene rango constitucional.

     Siendo ello así, alegada y probada la existencia de un daño moral cierto, vinculado causalmente con la desaparición de los restos de los nasciturus de su hija al mediar estos factores particulares antes descriptos que evidencian la unidad familiar y la sinceridad del desequilibrio emocional padecido por la abuela, encuentro acreditada en la especie aquel remedio excepcional al tornarse irrazonable la disposición normativa en la solución a las cuestiones jurídicas que se han planteado. En razón de lo expuesto -preservar la supremacía constitucional-, corresponde declarar la inconstitucionali-dad de la norma y confirmar el acogimiento de la pretensión incoada por B. L. en los mismos términos concedidos por la Cámara de origen.

     B. En cuanto al segundo agravio traído a esta sede relativo al mecanismo de consolidación de deudas provinciales dispuesto por la ley 12.836, corresponde seguir el criterio establecido -por decisión de la mayoría- de esta Suprema Corte, en las causas L. 106.273, "Geres" (sent. del 6-XI-2013) y C. 101.994, "Pasi" (sent. del 11-VI-2014) -entre otras- según el cual las correcciones incorporadas al sistema de consolidación de pasivos provinciales por la ley 13.929 y los decretos 201/2010 y 304/2012 superaron los reparos básicos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había expuesto, en relación con las versiones anteriores de la ley 12.836, a través de los conocidos precedentes "Vergnano" (V.128.XXXV, sent. del 26-X-2004) y "Mochi" (M.424.XXXIII, sent. del 26-II-2008), lo que resulta suficiente para dar respuesta al sub lite (conf. art. 31 bis, ley 5827).

     En tal sentido, cabe destacar que este criterio ha sido recientemente convalidado por nuestro Máximo Tribunal, al pronunciarse a favor de la validez del mentado régimen in re "Ragone, Adelma M. c/ Dirección General de Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ indemnización por accidente de trabajo" (sent. del 30-IX-2014, R.275.XLVIII).

     4. En consecuencia, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocándose la sentencia de Cámara en lo concerniente a la ley 12.836 y sus modificaciones y decretos 210/2010 y 304/2012, la que se declara aplicable al caso.

     Las costas de esta instancia serán soportadas por su orden, en atención a la novedad del criterio jurisprudencial aplicado respecto del daño moral y a los cambios legislativos y jurisprudenciales en torno a la ley 12.836 (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

     Voto por la afirmativa.

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

     I. 1. En relación al agravio vinculado con el art. 1078 del Código Civil recuerdo que, si bien bajo otras circunstancias (v. mi voto en las causas C. 85.129, sent. del 16-V-2007 y C. 100.285, sent. del 14-IX-2011) sostuve que cualquiera haya sido la intención del legislador al establecer el límite impuesto en aquel precepto, lo cierto es que al intérprete le cabe siempre la posibilidad (y hasta el deber) de una renovada lectura. Más aún cuando la justicia del caso lo reclama.

     En las presentes actuaciones, la Cámara hizo lugar a la indemnización por daño moral peticionada por la señora B. E.L. , perjuicio que se encontró acreditado y causalmente vinculado con la desaparición de los restos de los nasciturus de su hija (v. fs. 1008 vta./1010).

     2. Tal como señalé en los mencionados precedentes, la discusión que ha suscitado este tipo de reclamos es notable y se ha actualizado especialmente a partir de demandas judiciales en casos como el presente.

     3. El art. 1078 del Código Civil expresa en su primera parte que "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima". Seguidamente establece la misma normativa que la acción de reclamo por daño moral compete al damnificado directo y previendo la circunstancia de que éste último fallezca, habilita la acción a los herederos forzosos.

     Al respecto, entiendo que no es viable subordinar la idea de daño a la idea previa de una titularidad de su posible reclamación. No es esa titularidad la que define el daño. El daño es anterior y superior a ella.

     El daño existe cuando se cause a otro un perjuicio susceptible de una apreciación económica.

     Considero entonces, inexacto interpretar que sólo es víctima quien ha experimentado físicamente el hecho dañoso, o quien ha muerto a causa de aquel. Pues tal razonamiento resultaría ser producto de un criterio estrecho e individualista.

     La ley dice: "la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo...". Por lo tanto el damnificado directo es el que por sí mismo sufre el daño moral.

     No es el lastimado en lo físico sino el directamente lastimado en sus afectos.

     (Daño material y moral concurren, pero uno no es el componente ontológico del otro. Son apenas concomitantes. De otro modo no sería posible la acción autónoma por daño moral, sin un daño material al que asociarse, ni una independencia cuantitativa de los respectivos resarcimientos).

     Por lo demás, resulta evidente que la distinción teórica entre daño directo e indirecto propuesta por el art. 1068 del Código Civil ha quedado sin efecto luego de la redacción en la reforma del art. 1078 de ese cuerpo normativo.

     Por otra parte si bien el nuevo texto del artículo bajo estudio, incorporado por el decreto ley 17.711, revela indiscutiblemente la intención de evitar y a su vez contener innumerables reclamaciones que podrían multiplicarse indefinidamente, aquella finalidad no obsta a la necesidad y obligación de amparar situaciones que, por su naturaleza o particularidad, son pasibles de ser subsumidas no sólo en dicho precepto sino en el conjunto de normas que regulan el daño en nuestro ordenamiento.

     (Legitimar al afectado, en las circunstancias antes mencionadas, no implica necesariamente que prospere su reclamación sino que su real existencia debe ser probada).

     En tal contexto, el legislador ha dejado incólume el principio general -todo daño debe ser reparado-; criterio imperante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia; principalmente amparado y estipulado en los arts. 1068, 1109, 1077 y 1079 del Código Civil.

     La indagación sobre el sentido y alcance de una ley no es histórica (no se trata de reconstruir la voluntad del legislador, como lo haría un historiador) sino sistémica.

     Pues una vez dictada la ley, se incorpora a un orden del que luego participan todas las leyes vigentes (anteriores y posteriores a ella) y cuya integración ilumina ciertos principios básicos que son universales y que constituyen el núcleo del mismo derecho.

     Por tal motivo, no es posible razonar que aquel criterio imperante que mencionara quede desplazado por la aplicación restrictiva de un solo artículo; sino que obliga y conlleva una interpretación integral.

     4. Ahora bien, analizada la legitimación de la actora B. E. L. considero, al igual que el distinguido colega que abre el Acuerdo, que se encuentra acreditada la efectiva existencia del daño moral invocado y su adecuada causalidad con el hecho antijurídico sufrido y, por lo tanto, en consideración a los fundamentos aquí expuestos, corresponde confirmar el acogimiento de la pretensión por el monto en que fuera concedida por la Cámara.

     II. 1. Por otro lado, en relación al agravio formulado contra la declaración de inconstitucionalidad de la ley 12.836, debo recordar que en las causas B. 60.574 (sent. del 11-VII-2007), L. 88.330 (sent. del 31-VIII-2007) y C. 88.847 (sent. del 12-IX-2007), entre otras, tuve oportunidad de sostener que ni la ley 13.436 (B.O.P., 19-I-2006) ni el decreto 577/2006 que la reglamentaba daban precisiones sobre cuál debía ser el "ejercicio fiscal correspondiente", ni cuál el plazo máximo de espera para quienes hubiesen optado por la cancelación en efectivo de sus deudas consolidadas por la ley 12.836 (B.O.P., 7-I-2002), sumiendo a los acreedores en una incertidumbre inaceptable.

     En tal virtud, señalé que dicha legislación resultaba inconstitucional.

     2. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló la causa "Mochi, Ermanno y otro contra Buenos Aires, Provincia de. Daños y perjuicios" (sent. del 26-II-2008, M.424.XXXIII originario) con fundamentos en parte coincidentes con los que había expresado en los precedentes mencionados.

     3. Con la sanción de la ley 13.929 (B.O.P., 30-XII-2008) se contempló un plazo máximo para el pago de las obligaciones que, si bien pondría fin al estado de incertidumbre antes referido (v. pto. 2), al determinar ese límite temporal más allá del previsto por la ley nacional 25.344 (B.O., 21-XI-2000) y su decreto reglamentario 1116/2000, generó una nueva restricción para los acreedores que colisionaba con los arts. 17 de la Constitución nacional y 31 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

     Esa incompatibilidad se mantuvo con las modificaciones introducidas por el decreto 201/2010 (B.O.P., 26-V-2010); afectando directamente a los acreedores que optaban por el procedimiento de pago en efectivo de sus créditos y que, según emerge de los considerandos del referido decreto, resultaban ser la mayoría.

     Así las cosas, al votar la causa "Rodríguez" (C. 99.858, sent. del 17-VIII-2011) puse de relieve la incompatibilidad subsistente y la falta de adhesión expresa de la Provincia de Buenos Aires a la ley nacional 25.725 ­art. 58- (norma esta última que prorrogó al 31 de diciembre de 2001 la fecha de corte de las obligaciones a consolidar establecida originariamente en el 1º de enero de 2000 por la ley 25.344).

     Con fecha 4 de junio de 2012, se publicó el decreto del Poder Ejecutivo nacional 304/2012. Por medio de dicha norma se dispuso que "... el plazo máximo para hacer frente al total del pasivo consolidado al 30 de noviembre de 2001, sea que el pago se realice en bonos de consolidación o mediante el procedimiento de pago en efectivo, no excederá el 1° de enero de 2016...".

     4. Ello subsana el defecto en relación al plazo máximo de cancelación del pasivo consolidado que señalara en el punto 3 -diferencia de veintinueve días en perjuicio del acreedor-.

     5. Sin embargo, la provincia aún no ha adherido a la prórroga prevista por el art. 58 de la ley 25.725 (arts. 5 y 22, Const. nac.).

     En esas condiciones, perdura la diferencia existente entre las fechas de corte establecidas en la ley local y la norma nacional. La ley de consolidación 12.836 continúa abarcando un período superior al fijado en el art. 13 de la ley 25.344, lo que importa su inconstitucionalidad (conf. art. 31, Const. nac.).

     6. En conclusión, observo que a pesar de las reformas incorporadas tanto por el propio Poder Legislativo como por el Poder Ejecutivo, la incompatibilidad constitucional se mantiene (conf. C. 104.022, sent. del 24-IV-2013; L. 106.273, sent. del 6-XI-2013).

     III. En consecuencia considero que, no habiéndose demostrado las infracciones normativas alegadas, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas al recurrente vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

     Voto por la negativa.

     A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

     I. Adhiero a la relación de antecedentes efectuada en los puntos 1 y 2 del voto del colega que inicia el Acuerdo como así también a la solución propuesta para el caso bajo examen, en virtud de los argumentos y con los alcances que seguidamente expondré.

     a. En lo que interesa destacar, la Cámara sentenciante modificó la sentencia de primera instancia estimando procedente el reclamo por daño moral incoado por la abuela de los gemelos nonatos, B.L. , declarando a su vez la inconstitucionalidad de la ley 12.836 y su inaplicabilidad al caso de autos.

     Para así resolver la alzada entendió, acorde con las peculiares connotaciones del caso en juzgamiento, que en atención del criterio amplio del art. 1078 del Código Civil correspondía resarcir el sufrimiento que causara la inadecuada manipulación y error en la entrega de los cadáveres. Por su parte, declaró inconstitucional las leyes de consolidación y su inaplicabilidad al caso de autos (fs. 1015 vta.).

     Contra este pronunciamiento, la parte demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando la violación y errónea aplicación del art. 1078 del Código Civil, de las leyes 12.836 y 13.436 y doctrina legal al respecto. Efectúa reserva del caso federal (fs. 1029/1061).

     b. Tal como ha sostenido este Tribunal en oportunidades anteriores (C. 85.129, sent. del 16-V-2007 y C. 100.285 del 14-IX-2011) el art. 1078 constituye un escollo insalvable para la realización de la justicia en el caso concreto y, por ello, impone a la jurisdicción analizar su constitucionalidad.

     Sostuve al pronunciarme en los precedentes citados que dos normas del Código Civil resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados indirectos y el art. 1078, consagrando en la esfera del daño moral que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, en el ámbito del daño patrimonial, propiciando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien señalan Bueres y Highton (conf. Código Civil y normas complementarias-Análisis doctrinario y jurisprudencial, pág. 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16, Const. nac.).

     En consecuencia, la certeza adquirida sobre el daño cuya reparación se pretende y la relación causal adecuada con el hecho, también incuestionable, me afirman en el convencimiento de que la norma del art. 1078 del Código Civil debe ser descalificada y que debe mantenerse la solución plasmada en la sentencia del tribunal en tanto concede la reparación del agravio moral sufrido por la señora B. E. L. .

     II. En relación al debate que se circunscribe al pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley provincial 12.836, modificada por las leyes 13.436 y 13.929, adhiero al voto de mi colega el doctor de Lázzari, en tanto -como allí se indica- la temática ha sido resuelta por esta Corte en los aludidos casos análogos, lo que resulta suficiente para dar respuesta al sub judice (art. 31 bis, ley 5827).

     Voto, pues, por la afirmativa.

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

     El recurso debe prosperar parcialmente.

     1. Como primer punto a precisar debe señalarse el error en que incurrió el tribunal a quo al analizar la procedencia del reclamo moral articulado por la señora B. E. L. con base en lo normado por el art. 1078, segundo párrafo, última parte, del Código Civil (v. fs. 983/986).

     a. El tratamiento del reclamo de la nombrada, abordado con apoyo en las previsiones contenidas en el citado precepto referidas a aquellos supuestos en los que "del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima", pasó por alto que la indemnización se fundó en los daños causados por el erróneo manejo y entrega de los restos de los hijos por nacer de M. A. D. -hija de la coactora L. -, y no por su fallecimiento (v. fs. 979 vta.).

     b. Se halla fuera de discusión que M. A. D. reviste el carácter de damnificada directa, y que su progenitora B. E. L. -abuela de los nasciturus- fue indirectamente afectada por el hecho dañoso.

     Entonces, la norma que debió aplicar la Cámara es la contenida en primera parte del segundo párrafo del art. 1078 del Código Civil, que faculta a reclamar el daño moral "sólo [...] al damnificado directo", motivo por el cual, como señala el doctor de Lázzari en su voto, la admisión de tal pretensión indemnizatoria supone declarar la inconstitucionalidad del precepto citado.

     2. a. En la especie, la validez de esa norma no fue impugnada, como lo ha advertido la Provincia demandada.

     Ahora bien, sin desconocer que, más allá de la flexibilidad necesaria para evitar un soluciones ritualistas (conf. mi voto en Ac. 86.429 "Asociación", fallada el 22-VIII-2007), el examen de este tipo de cuestiones exige una tempestiva articulación constitucional y el consiguiente adecuado debate al respecto, en determinados supuestos puede descartarse la imposición a ultranza de este tipo de exigencias, como, por ejemplo, cuando adoptar semejante criterio conduzca a la aplicación de una norma descalificada por la Corte federal (así, v. gr., mi voto en la causa L. 86.269, "Gómez", sent. de 30-III-2005, reproducida en L. 81.577, "Guzmán", sent. de 8-VI-2005) o cuando el precepto que rige el asunto hubiese sido declarado inconstitucional, bajo equivalentes circunstancias, por esta Suprema Corte (conf. causa C. 89.831, "Leguizamón", sent. de 1-X-2008). Ello se presenta en la litis.

     b. Según señala el ponente esta Corte se ha pronunciado en la causa Ac. 85.129, "C., L.A. y otra contra Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros. Daños y perjuicios" (sent. de 16-V-2007), en la que declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, en el tramo aquí abordado (esto es, la primera parte de su segundo párrafo), en cuanto impide reclamar la reparación del daño moral a quienes no sean damnificados directos.

     i. La mayoría del fallo se estructuró alrededor del voto referido, al que los colegas Hitters, Genoud, de Lázzari y Pettigiani prestaron su adhesión, los dos últimos incorporando pareceres adicionales. A la vez, en el voto del doctor Negri como en el mío (que acompañó la doctora Kogan) se arribó a la misma solución, aunque por motivos diferentes que tornaron innecesario una declaración sobre la constitucionalidad del aludido precepto. El pronunciamiento partió de una prolija descripción de los padecimientos muy severos que sufrieron en ese caso -y habrían de continuar soportando- los progenitores de la víctima, en vista de los cuales quedaba en evidencia la falta de razonabilidad del valladar establecido por la señalada norma del Código Civil.

     En sus fundamentos se puso de relieve que mientras que en la esfera del daño moral, el art. 1078 consagra que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos, en el ámbito del daño patrimonial, el art. 1079 permite hacerlo también a los damnificados indirectos (conf. voto de la mayoría). Esa disparidad de tratamiento, se dijo, importa "... una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitución nacional)..." que configura "... un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Código Civil)" (conf. voto de la mayoría).

     ii. Con ser inocultable que, aparte de lo señalado, la Corte ponderó de especial modo circunstancias valoradas como muy graves para sustentar la inaplicabilidad de la restricción, a mi entender, el sentido fundamental que fluye en el precedente no permite establecer que sólo se haya discernido una extraordinaria "solución de equidad" para un supuesto no susceptible de parangón. El fallo valoró que en la litis estaba acreditado el "dolor real y profundo infligido... [a los damnificados indirectos, a la sazón los progenitores] como consecuencia del daño irreparable ocasionado ilícitamente" a la víctima, o damnificado directo (v. voto del doctor Roncoroni); ante lo cual, la interdicción normativa se erigía en un valladar irrazonable.

     iii. Aunque ha sido resuelta a la luz de unos extremos demostrativos de una grave y muy singular lesión extrapatrimonial, la descalificación del art. 1078, segundo párrafo, primera parte, del Código de Vélez, podrá tener cabida en otras situaciones equiparables, prudentemente valoradas por el juzgador, en las que se verifique que enervar el derecho al resarcimiento al damnificado indirecto comporte una interdicción desproporcionada (arg. art. 16 en concs. art. 28, Const. nac.).

     c. Las circunstancias valoradas en la causa Ac. 85.129 no son idénticas a las que concurren en autos. Sin embargo, los factores particulares explicitados en el voto que abre el acuerdo determinan el encuadre del caso en el sentido de aquel precedente. Al proceder esa subsunción se impone declarar la inaplicabilidad del precepto restrictivo, en mérito a su irrazonabilidad para el caso, y, por ende, desestimar este tramo de la impugnación formulada por la representación fiscal.

     3. En último término, tal como fuera anticipado por el preopinante, la temática vinculada a la validez constitucional de la ley 12.836 y sus modificatorias ha sido resuelta por esta Corte en los aludidos casos análogos, lo que resulta suficiente para dar respuesta al sub judice (art. 31 bis, ley 5827).

     4. Por las razones expuestas, voto, pues, por la afirmativa.

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

     I. Pienso que la decisión recurrida debe confirmarse, aunque por fundamentos diversos a los esbozados en los votos que me preceden.

     1. La norma jurídica aplicable al caso (art. 1078 del Código Civil, texto según ley 17.771 conf. arts. 3 de dicho cuerpo normativo y 7 del Código Civil y Comercial de la Nación), dispone: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionada a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

     i. Queda claro, en mi opinión -y en ello no encuentro discrepancias, tanto en los votos que anteceden, como en la propia postura adoptada por el quejoso a fs. 1032 y ss.-, que los hechos debatidos subsumen en la primera parte de la norma con vocación al caso, es decir, la que refiere a la legitimación del "damnificado directo" para reclamar el daño moral derivado del hecho lesivo.

     ii. Me detengo ahora en la precisa hipótesis fáctica causante del daño reclamado.

     Esta consiste -me ciño aquí para su determinación a los propios lindes del líbelo recursivo- en el resarcimiento de los daños derivados de la "pérdida de los restos de los 'nasciturus' concebidos por la Srta. M. A. D. " (fs. 1031); "... se trata de un error cometido en la morgue del nosocomio en el manejo y posterior entrega de los cadáveres" (fs. cit. y vta.).

     La pieza procesal en cuestión se encarga de precisar los contornos de la temática de hecho: "El sustrato fáctico que el sentenciante de grado ha tenido por acreditado no ha variado a lo largo del derrotero judicial. La sentencia de primera expresamente sostiene que: 'Conforme a los dichos de todos los mencionados, así como surge de la historia clínica, los bebes fueron retirados del seno materno muertos y macerados. Vale decir, que no se trata de una muerte vinculada al hecho quirúrgico'" (fs. 1033).

     Ese es el marco de lo sucedido, tal y como ha llegado a esta instancia extraordinaria, en conclusión no cuestionada y por tanto inamovible en esta sede.

     2. Sabemos, pues así surge del texto antes transcripto, que la regla consagrada en la primera parte del citado art. 1078 es la de conferir la legitimación para reclamar el daño moral derivado del hecho al "damnificado directo", o en otros términos, a "la víctima".

     Pues bien. ¿Es la madre de la menor que dio a luz a los nonatos una damnificada directa en los términos de la norma ya individualizada?

     Opino que en este caso sí, y paso a dar las explicaciones pertinentes.

     i. Afirma el quejoso que "en rigor, el criterio de considerar a la abuela de los nonatos habilitada para reclamar por las circunstancias vividas en el nosocomio provincial en torno a la desaparición de los restos de las criaturas nacidas muertas, de acuerdo a las previsiones del art. 1078 del C.C., confunde el carácter personal o propio del perjuicio, con la calidad de damnificado directo, existente sólo en la víctima inmediata del hecho" (fs. 1035).

     Es por demás sabido que ambas calificaciones (la personalidad del daño, y el carácter de damnificado directo o indirecto) aluden a dos elementos distintos de lo que se ha dado en llamar el "daño resarcible".

     En el caso no se presenta la confusión que señala el recurrente. El daño además de ser "propio" de la abuela ­en ello no hay discrepancias con la tesis recursiva- también afecta un "interés legítimo" suyo.

     Es decir que la peticionante reclama en función de la lesión a un interés extrapatrimonial propio en carácter de víctima. No es un tercero en relación a dicho ataque, pues no padece las consecuencias como derivación o reflejo de lo sufrido por la gestante, y tampoco lo padece como consecuencia al ataque de la esfera personal del nonato.

     De tal suerte, y como explicaré de seguido, el daño que aquí se cuestiona no se conecta con otro sufrido por un tercero, sino que invade de manera directa la esfera personal de la víctima (y por eso es tal), en sus intereses o facultades propias. De allí la cualidad de damnificado directo que reviste en la especie (art. 1078, C.C., arg. art. 1079 del mismo cuerpo legal).

     ii. Analizaré más detenidamente esta cuestión.

     Luego de discurrir -con cita de prestigiosa doctrina autoral- sobre la naturaleza jurídica del cadáver, el embate en tratamiento precisa que "si se entiende que la persona por nacer es, simplemente, parte de las entrañas maternas, la pérdida del cadáver lesiona los derechos de la personalidad de la madre y es ésta quien puede accionar, y a título de damnificada directa" (fs. 1039 vta.).

     No comparto tal afirmación, desde lo conceptual.

     a. Hay un haz de intereses en la peticionante (madre de la progenitora, y frustrada abuela de los nonatos) que se ha visto severamente afectada por la situación padecida.

     El hecho en cuestión trasciende mucho más allá de la indebida manipulación de las vísceras del sujeto gestante; se trata de la suerte de los despojos mortales de quien ya para entonces era el centro de expectativas de afecto no sólo de la madre, sino de su círculo familiar más íntimo.

     b. Tomando como ejemplo una situación diferente, aunque en conclusiones claramente trasladables a la especie, se ha señalado que en el respeto del cadáver subyace el recuerdo de lo que la persona fue y los sentimientos de quienes quedan. El pasado detrás de esos despojos es parte de la historia de los vivos, y la posibilidad de rendir culto o decir adiós, muchas veces permite elaborar mejor el duelo de la muerte (Zavala de González, Matilde, "Tratado de daños a las personas", Daños a la dignidad, 1, Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 616).

     c. Tengo especialmente en cuenta para abastecer la solución que propongo, la peculiar estructura familiar conformada en el caso: la inexistencia de otra figura (además de la abuela de los niños por nacer) que integrara el núcleo de la familia de los niños por nacer, la corta edad de la gestante y su consecuente incorporación al ámbito de responsabilidad parental de la madre, y su inserción fáctica en el seno familiar de la aquí accionante.

     d. En síntesis. Hay, a más de un daño de carácter personal, una lesión de la esfera de los derechos de la personalidad de la reclamante, como derecho personalísimo a la intimidad a propósito del respeto de los muertos y lo que su culto pudiera representar para la peticionante.

     Esta última nota, es precisamente la que permite hablar en el caso de un "damnificado directo", legitimado para demandar como lo hizo, en función de lo normado en el art. 1078 del Código Civil.

     II. En consecuencia, y por los fundamentos recién expuestos, pienso que el de este capítulo del recurso ha de ser desestimado (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

     III. Del otro, adhiero a la solución propuesta por el ponente en lo que respecta a la validez constitucional del régimen de consolidación de pasivos provinciales en tanto -como allí se indica- la temática cuestionada ha sido resuelta por esta Corte en casos sustancialmente análogos al presente (L. 106.273, "Geres", sent. del 6-XI-2013 y C. 101.994, "Pasi", sent. del 11-VI-2014), lo que resulta suficiente a los fines de dar respuesta al sub lite (art. 31 bis, ley 5827).

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

     1. Por los mismos fundamentos adhiero al voto del doctor de Lázzari en lo referido al daño moral reclamado por la señora B. E. L. .

     2. En el restante agravio encuentro que existe doctrina legal de esta Suprema Corte que sostiene que con las correcciones incorporadas por la ley 13.929 y los decretos 201/2010 y 304/2012 al sistema de consolidación de pasivos provinciales establecido por la ley 12.836 (modificado por ley 13.436), deben entenderse superados los reparos constitucionales que la Corte Suprema de Justicia de la Nación opusiera en relación con las versiones anteriores del citado régimen de consolidación a través de los precedentes "Vergnano" (V. 128.XXXV., sent. del 26-X-2004) y "Mochi" (M.424.XXXIII, sent. del 26-II-2008), de acuerdo con el entendimiento que cabe asignarles al art. 19 de la ley 23.928 y los arts. 1°, 5°, 31 y ccdtes. de la Constitución nacional (conf. L. 106.273, sent. del 6-XI-2013; C. 101.994, sent. del 11-VI-2014; L. 117.251, sent. del 25-VI-2014; L. 101.237, sent. del 2-VII-2014; L. 109.326, sent. del 20-VIII-2014; C. 101.823, sent. del 20-VIII-2014; C. 105.044, sent. del 24-IX-2014; entre muchas otras).

     También que dicha hermenéutica ha sido convalidada por el tribunal cimero nacional al pronunciarse reiteradamente en términos similares (in re "Ragone", R.275.XLVIII, sent. del 30-IX-2014; asimismo "Gegena", G.322.XLV, sent. del 11-XI-2014; "Calafati de Sarlo", C.131.XLV, sent. del 11-XII-2014; "Wrobel", W.63.XLIV, sent. del 16-XII-2014; "García", G.1147.XLVIII, sent. del 30-XII-2014; entre otras).

     Consecuentemente, más allá de la opinión contraria que sobre el tópico oportunamente sustentara (conf. L. 116.611, sent. del 6-XI-2013; L. 101.237, sent. del 2-VII-2014; C. 114.085, sent. del 6-VIII-2014; L. 109.326, sent. del 20-VIII-2014; entre otras) y que por razones de celeridad y economía procesal no encuentro pertinente aquí volver a reproducir (v. mi voto en L. 84.283, sent. del 18-III-2009), atento a la innegable gravitación -en esta materia- de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su ubicación en la cúspide del ordenamiento judicial (arts. 1, 5, 108, 123, 127 y ccdtes., Const. nacional; C. 85.355, sent. del 20-III-2013; entre otras) en virtud de lo cual, con la salvaguarda expuesta, presto mi adhesión también en esta parcela al distinguido colega que abre el acuerdo.

     Voto por la afirmativa.

     Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

     Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 1029/1061 vta. y, en consecuencia, se revoca el fallo recurrido en lo concerniente a la ley 12.836 y sus modificaciones y decretos 210/2010, la que se declara aplicable al caso.

     Las costas de esta instancia serán soportadas por su orden, en atención a la novedad del criterio jurisprudencial aplicado respecto del daño moral y a los cambios legislativos y jurisprudenciales en torno a la ley 12.836 (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

     Notifíquese y devuélvase.

         JUAN CARLOS HITTERS

HECTOR NEGRI                HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI       EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

        DANIEL FERNANDO SORIA

                          CARLOS E. CAMPS

                             Secretario