REGISTRO Nº 176        FOLIO Nº 360
    Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
Expte. Nº 160273.-
Autos: "BIBBO CLAUDIA LUJÁN C/ TREJO Y MONTOYA JUAN PABLO S/ ALIMENTOS".-

En la ciudad de Mar del Plata, a los 13 días de julio de 2016, habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil   y   Comercial  el  sorteo  prescripto  por  el  artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia,  del  cual  resultó  el  siguiente  orden  de    votación: 1º) Dr. Alfredo Eduardo Méndez y 2º)  Dr. Ramiro Rosales Cuello, se reúnen los Señores Magistrados en Acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos "BIBBO CLAUDIA LUJÁN C/ TREJO Y MONTOYA JUAN PABLO S/ ALIMENTOS".-
    Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes
 A N T E C E D E N T E S :
    El señor Juez de Primera Instancia a fs. 39 vta. desestimó la demanda contra Luis Enrique Trejo y Julia Elvira Montoya, señalando -entre otras consideraciones- que el deber alimentario inherente al ejercicio de la patria potestad que pesa sobre los progenitores, prevalece sobre el deber de los restantes parientes contemplado en el Código Civil y, asimismo, que cuando la obligación alimentaria es subsidiaria, el reclamante que dirige la acción contra un pariente, debe demostrar que ni él ni el otro progenitor están en condiciones de solventar las necesidades de los menores.-
    Contra ese pronunciamiento, interpuso la actora recurso de revocatoria con apelación en subsidio a fs. 42/46. Desestimado el primer remedio, fue concedido el recurso de apelación a fs. 55.-
    Al fundar su embate, el recurrente se disconforma de la resolución dictada, en cuanto rechaza in limine la demanda entablada contra los abuelos paternos del joven Juan Pablo Trejo Bibbó, desatendiendo la normativa internacional con jerarquía constitucional aplicable al caso, conculcando el derecho a la jurisdicción y a la garantía constitucional correspondiente. (art. 18 C.N.).-
    Explica que el aquo le otorga a la subsidiariedad de la obligación alimentaria entre parientes el carácter de requisito formal de admisibilidad de la acción, cuando en realidad, es sólo después de tramitado el proceso y producida la prueba la oportunidad en que el juez tendrá  todas las herramientas para determinar si los ingresos del alimentante son suficientes o no para cubrir las necesidades del joven.-
    Señala que los únicos requisitos formales impuestos por la ley para la admisibilidad formal de la demanda son la acreditación por parte de la actora del vínculo legal del alimentado con el pretendido obligado al pago de la obligación alimentaria y es a éste a quien le incumbe probar la falta de título y derecho.-
    Indica que la promoción de la demanda contra los abuelos en forma simultánea con el padre, se fundamenta en la inconveniencia para los intereses del joven Juan Pablo (art. 3 CDN) de tramitar un largo proceso judicial contra su progenitor, a sabiendas de que el mismo carece de empleo o actividad registrada y de bienes a su nombre, lo que indefectiblemente llevará a la frustración del derecho alimentario del joven, para recién luego poder deducir demanda contra los obligados subsidiarios.-
    En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes
 C U E S T I O N E S :
    1ª)  ¿Es justa la resolución de fojas 39 vta.?
    2ª)  ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
    A  LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:
    El recurso debe prosperar.-
    Como  antesala,  es menester señalar que la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, ha resuelto recientemente la aplicación en materia de alimentos del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación  (leyes 26.994 y 27.077), explicando que los alimentos derivados de la responsabilidad parental son "consecuencias de situaciones jurídicas existentes" a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma y, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7 del citado ordenamiento se trata de un supuesto de aplicación inmediata de la Nueva Normativa. Expuso el más Alto Tribunal Provincial que ...."los niños que reclaman a través de su madre los alimentos se encuentran en la "situación jurídica" de menores de edad y, en consecuencia, se les aplica en forma inmediata la nueva norma en relación a su derecho de alimentos derivados de la responsabilidad parental. (causa 119849 4/5/2016).-
    Aclarado ello, y pasando al tratamiento del recurso de apelación deducido, cuadra señalar que la cuestión relativa al reclamo de alimentos a los ascendientes, y en particular, la oportunidad procesal de la demanda respectiva, fue expresamente prevista en el Nuevo Código Civil y Comercial, que en su art. 668 dispone que "Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título de parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.".-
    Así las cosas, el Nuevo Código Civil y Comercial ha consagrado expresamente y sin lugar a dudas, la posibilidad de  demandar por alimentos a los ascendientes en el mismo proceso en que se reclama al progenitor, prerrogativa que -de todas maneras- era reconocida por un sector de la doctrina y jurisprudencia con anterioridad a la sanción del Nuevo Cuerpo Normativo.-
    En este sentido, se ha dicho que la prueba de la incapacidad del progenitor puede haber sido producida en un juicio anterior, por ejemplo, en un reclamo de alimentos seguido contra él por el mismo menor o su cónyuge, donde quedó evidenciada su incapacidad para proveerlos. Pero también es posible que la prueba se produzca dentro del mismo juicio donde se reclamó a los abuelos o a otros parientes; lejos de conspirar contra la celeridad que requiere la obtención de la cuota alimentaria, la favorece, ya que no se exige así una instancia previa. Además, será en ese mismo juicio donde la madre que reclama en representación de su hijo menor contra el abuelo, habrá de exponer y de algún modo probar su propia incapacidad económica para proveer lo necesario a su hijo." (Bossert, "Régimen jurídico de los Alimentos", pág. 252).-
    Asimismo, esta Alzada sostuvo que "No cabe exigir a quien acciona por alimentos que agote previamente una serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran que serían inútiles; basta con arrimar elementos a la causa que lleven a la convicción del Juez de que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos." (Sala III, 155371  RSD 111/14 S 13/05/2014).-
    Ya en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, se ha resuelto que si el padre no colabora con sus deberes alimentarios, se debe articular el reclamo contra los abuelos. Ello así, en definitiva de lo que se trata no es más que de una misma y única cuota alimentaria que al poder reclamarse directamente contra los abuelos o simultáneamente contra el progenitor (art. 668 del Código Civil y Comercial), la reviste, lejos de una rigidez, de una flexibilidad subsidiaria. (Cam. Civ. II, Sala I, La Plata, 119496 RSD 12/16 S 18/02/2016).-
    Así las cosas, y no habiendo dudas acerca de la posibilidad procesal de demandar a los abuelos conjuntamente con el progenitor,  entiendo que en el subexamen, restaría únicamente preguntarse si están cumplidos los requisitos que el art. 668 del C.C. exige a dichos fines.-
    Dispone dicha norma que debe el actor acreditar verosímilmente
"las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado".-
    En la demanda, la accionante, al referirse al caudal económico del alimentante -el progenitor de su hijo, Sr. Trejo y Montoya-, explicó que el mismo se había desempeñado en los últimos tiempos como camionero, trabajando para las empresas San Juan del Rosario S.R.L. y Siembra La 83 S.R.L., siendo imposible a su parte poder determinar si al momento de interponer la demanda se encontraba trabajando, ya sea en relación de dependencia o en forma autónoma, y cual era el monto aproximado de sus ingresos.-
    Agregó la accionante que la actividad que desarrolla el demandado Trejo y Montoya le proporciona ingresos variables, no siendo reflejados en un recibo de sueldo mensual, por lo que no podrán ser probados con exactitud por su parte.-
    Así las cosas, podemos afirmar que si bien la accionante, en el estado actual de este proceso, no ha adjuntado constancia alguna acerca de la situación económica del alimentante, preliminarmente surge que el niño Juan Pablo Trejo Bibbó vive con su madre, quien se desempeña como empleada en una farmacia, habitando ambos en un inmueble alquilado, y permaneciendo al cuidado de diversas empleadas cuando su madre trabaja.
    Si bien es cierto, reitero, que no se ha agregado constancia alguna acerca de los ingresos del progenitor o de la negativa o imposibilidad de éste de contribuir a la cuota alimentaria, lo cierto es que frente a la actividad laboral que -según los dichos de la actora- ejercería el Sr. Trejo y Montoya (con ingresos variables e ignorando si es autónoma o en dependencia), la exigencia de una probanza concluyente y directa sobre ese particular en esta Instancia y como requisito para dar curso a la demanda contra los abuelos del niño, conculcaría directamente -en atención a la complejidad, dificultad y tiempo que ello insumiría-, con el interés superior del niño receptado por nuestra Constitución Nacional, al incorporar en la reforma de 1994, a la Convención de los Derechos del Niño en el art. 75 inc. 22.-
    En otras palabras, la verosimilitud exigida en relación a las dificultades de la parte actora para percibir los alimentos del progenitor obligado, se desprende de las circunstancias fácticas reseñadas por aquélla en su escrito inicial, siendo ello suficiente para que los abuelos del niños puedan ser demandados por alimentos. En el transcurso del proceso, dichos elementos deberán ser  objeto de demostración puntual, para su posterior análisis exhaustivo en el pronunciamiento definitivo.-
    Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde revocar el pronunciamiento atacado en cuanto desestima in limine la demanda promovida por la apelante contra Luis Enrique Trejo y Julia Elvira Montoya, por prematuro.
    ASÍ LO VOTO.-
    EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
    A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO:
    Corresponde: I.- Admitir el recurso de apelación deducido a fs. 42/46, revocando la resolución de fs. 39 vta. en cuanto desestima in limine la demanda promovida por la apelante contra Luis Enrique Trejo y Julia Elvira Montoya, por prematura.- II.- No se imponen costas, atento resultar una resolución dictada de oficio por el Juez y sin intervención de la contraria. (art. 69 CPC).-
    ASÍ LO VOTO
    EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.
                   Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -S E N T E N C I A - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
    Por los fundamentos consignados en el precedente Acuerdo: I.) Admitir el recurso de apelación deducido a fs. 42/46, revocando la resolución de fs. 39 vta. en cuanto desestima in limine la demanda promovida por la apelante contra Luis Enrique Trejo y Julia Elvira Montoya, por prematura.- II.)  No se imponen costas, atento resultar una resolución dictada de oficio por el Juez y sin intervención de la contraria. (art. 69 CPC). III.) Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 decr. ley 8.904/77). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). DEVUÉLVASE.-
                
    
                                    
            

RAMIRO ROSALES CUELLO
                            

                                                                                 si-///

///guen las firmas

                                                  ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ

JOSÉ GUTIÉRREZ
- Secretario-