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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 21 de septiembre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Hitters, Kogan, Negri, Soria, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 115.902, "D. , S. E. contra A.I. , D.E. . Filiación".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Familia N° 3 del Departamento Judicial Morón hizo lugar a la acción de impugnación de reconocimiento de hijo, promovida por el propio reconociente (fs. 67/70).
Se interpuso, por la señora Agente Fiscal, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 73/76 vta.).
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. En autos se presenta S. E. D. iniciando demanda por "impugnación de paternidad extramatrimonial" contra D. E. A.I. , por el hijo concebido por ella y reconocido por él mismo, T. V. D.A. , nacido el 2 de octubre de 2008 (fs. 23/25).
Allí relata que durante el año 2007 mantuvo una relación afectiva con la demandada, que no llegó a ser un noviazgo, y que cuando ella le manifestó de su embarazo se alegró y realizó los trámites para darle su obra social. Asumiendo, luego de nacido el niño, su condición de padre, dándole ropa, pañales, dinero, etc.
También expone que, luego de una discusión, la señora A. le manifestó que el niño no era de él y, aunque luego lo desmintiera, generó su duda, por lo que le solicitó que se realicen el examen de ADN a los fines de poder determinar la vinculación genética, arrojando el referido estudio -que fue realizado en forma privada- resultado negativo, es decir excluyéndose la paternidad del actor (v. fs. 11/14).
II. El Tribunal de Familia N° 3 del Departamento Judicial Morón hizo lugar a la demanda, en el entendimiento de que el propio reconociente se hallaba legitimado para promover una acción de impugnación como la incoada (fs. 64/70).
En ese sentido, sostuvo: "La irrevocabilidad no puede impedir la legitimación activa, pues, si bien el acto jurídico como tal es irrevocable, ello no obsta a que en el ámbito judicial sea cuestionado el vínculo paterno filial, aun frente a un caso de que sea el propio reconociente quien haya iniciado la acción. La irrevocabilidad no queda alterada, en definitiva, porque será la sentencia judicial la que determinará, eventualmente la existencia del vínculo filial, más allá de que la voluntad inicial -al plantear la respectiva acción judicial- haya sido del propio reconociente (Solari, Néstor E. obra citada, con quien coincide Emilio A. Ibarlucía en 'La impugnación de paternidad por el padre reconociente' en LL-200-F, p. 761/65)" (fs. 66).
También que "... el principio de imposibilidad de invocar la propia torpeza cede ante el derecho a la identidad del niño (art. 7 y 8 de la CDN, art. 75 inc, 22 de la CN" (fs. 66 vta.).
III. Contra lo así resuelto se alza la señora Agente Fiscal mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 73/76 vta., por el cual denuncia la infracción de los arts. 249 y 263 del Código Civil, en tanto arguye que "... no correspondía hacer lugar a la presente acción pues el actor no se encuentra legitimado para ello y por no haberse entablado la demanda contra quien resulta ser el legitimado pasivo en autos, el niño o su representante legal (véase que a fs. 23 punto I que se demandó a la Sra. D. E. I. y no a ella en carácter de representante legal del menor...)" (fs. 74 vta./75).
IV. De conformidad con lo aconsejado por el señor Subprocurador General, el recurso debe prosperar.
1. La cuestión debatida en autos se ciñe a determinar si el actor posee legitimación para accionar en la forma intentada, es decir si el propio reconociente se encuentra legitimado para entablar una acción de impugnación de su reconocimiento, de conformidad con lo que establecía el art. 263 del Código Civil y hoy mantiene en idénticos términos el art. 593 del Código Civil y Comercial.
Al respecto, esta Corte ha resuelto que el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido, asume el carácter de irrevocable. Ello no impide que pueda accionar por su nulidad, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación (conf. Ac. 51.322, sent. del 7-X1-1995 en D.J.B.A. 150-27; "Acuerdos y Sentencias", 1995-IV-131). Doctrina legal que por la identidad normativa apuntada, corresponde hacer extensiva al nuevo art. 593 del Código Civil y Comercial.
De este modo, cabe coincidir con el señor Subprocurador General cuando expresa en su dictamen que "... la sola existencia del examen genético que da cuenta de la inexistencia del vínculo biológico entre el reconociente y el niño -sin acreditar, vgr. haber incurrido en un error o haber sido víctima de engaño- no resulta idónea para revocar el acto de reconocimiento. La tesis contraria implicaría reconocer que el ordenamiento jurídico ampara conductas contrarias a los propios actos, e incluso, en algunos casos, comportamientos ilícitos..." (fs. 87 vta.).
Así, el reconocimiento efectuado oportunamente por el actor emplazó al menor en el estado de hijo extramatrimonial, constituyendo un verdadero título de estado de familia, siendo el mismo irrevocable (fs. 6, octubre de 2008, conf. arts. 248 y 249, Código Civil, vigente en ese entonces).
Luego, la ley no puede proteger comportamientos irresponsables. Es de la esencia de la conducta jurídica de las personas que su accionar sea coherente, no pudiendo defraudar la confianza suscitada por la conducta anterior, mediante una acción posterior contraria. Aceptarlo importaría tanto como -por la sola voluntad del accionante- revocar lo que la ley expresamente declara irrevocable (conf. causa Ac. 86.638, sent. del 27-X-2004).
En este sentido, tiene resuelto reiteradamente este Tribunal que es inadmisible la pretensión que importa ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (conf. Ac. 51.445, sent. del 15-XI-1994; Ac. 57.559, sent. del 14-VI-1996; Ac. 69.602, sent. del 2-II-2000 en "La Ley Buenos Aires", 2000-1027; Ac. 78.497, sent. del 12-IX-2001; Ac. 76.128, sent. del 15-V-2002; C. 114.661, sent. del 5-IX-2012) y también que la doctrina de los propios actos es una derivación necesaria e inmediata del principio general de buena fe y, como tal, integrante de nuestro derecho positivo (conf. Ac. 39.842, sent. del 29-X-1991 en "Acuerdos y Sentencias", 1991-III-720; Ac. 44.212, sent. del 3-XII-1991 en "Acuerdos y Sentencias", 1991-IV-323; Ac. 47.151, sent. del 3-VIII-1993; Ac. 90.824, sent. del 26-IX-2007).
Habida cuenta de lo expuesto, el fallo recurrido ha violado la referida doctrina legal de esta Suprema Corte, en tanto las circunstancias de la presente causa pueden asemejarse con las del precedente invocado.
2. Adicionalmente la base de los fundamentos que han servido a esta Corte para sostener la doctrina legal expuesta, la cual comparto, en el caso también concilia con el estándar que necesariamente debe ponderarse en supuestos como el presente, donde se encuentra en juego nada menos que el derecho a la identidad de un menor de edad: el superior interés del niño, con rango constitucional y convencional (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Constitución nacional; 10, 11, 36.2 y concs., Constitución provincial).
"Interés del menor" que en mi criterio debe ser aprehendido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, por lo que debe quedar excluida toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003), máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, en tanto lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726, sent. del 19-II-2002).
Debiéndose actuar asimismo el principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3°, 5° y concs. de la ley 26.061, conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los que pudieren invocar los mayores, y el proceso de impugnación del reconocimiento de paternidad despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño en nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22).
A. En efecto, por un lado, no es posible obviar que los derechos del niño han sido deficientemente tutelados en los presentes obrados, por lo que pretender oponerle sus aparentes resultas claramente afecta sus derechos.
Es que -inicialmente- la demanda fue dirigida exclusivamente contra la progenitora del niño, obviándose incluir al reconocido como necesario legitimado pasivo del proceso (conf. Grosman, Cecilia, su colaboración en Bueres, Alberto [Dir.] y Highton, Elena [Coord.], "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Hammurabi, 2007, v. 1B, pág. 438 y ss.; Bossert, Gustavo - Zanoni, Eduardo, "Régimen legal de filiación y patria potestad", Astrea, 1985, pág. 248; Méndez, Costa, La Filiación, Rubinzal-Culzoni, 1986, pág. 354; entre otros). Luego, frente al traslado de la demanda, nadie compareció a su contestación, decretándose la rebeldía de la progenitora del menor, quien a su vez era menor de edad en ese tiempo (fs. 31). Con posterioridad, el progenitor de la progenitora, es decir el abuelo de T. , compareció en autos exclusivamente a los fines de hacer cesar el estado de rebeldía, sin invocar tampoco la representación de su nieto (fs. 32/37). Adicionalmente, la intervención que le fue conferida al Ministerio Pupilar (fs. 38 y 57) se redujo solamente a remarcar la referida ausencia de su tutelado como legitimado pasivo del proceso, sin ejercer una verdadera defensa de los intereses del menor (conf. doct. art. 59, Cód. Civil; hoy, art. 103, Cód. Civ. y Com.). Y finalmente, en momento alguno se dispuso la designación de tutor especial del niño frente a la patente situación de oposición de intereses evidenciada en autos (conf. arg. arts. 264 bis y 397, inc. 1, Cód. Civil; hoy, arts. 109 inc. a, 638, 639 inc. 1, 641, 644, 677, 679 y concs., Cód. Civ. y Com.), resultando consecuencia de ello tanto su insuficiente representación en juicio como su palmaria indefensión (doct. arts. 1, 15, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nacional; 1, 2, 3, 27 y concs., ley 26.061; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. provincial; 1, 2, 4, 5, 10, 11 y concs., ley 13.298).
Evidencia de ello ha sido la valoración que en el proceso se ha realizado de un supuesto examen genético presuntamente obtenido en forma privada por el accionante y que presentado al tiempo de iniciar el proceso, resultando la única medida de prueba ofrecida (documental), en momento alguno fue cuestionado por los restantes intervinientes. Por el contrario, la representación promiscua del menor lo dotó de eficacia, a pesar de no haber sido mínimamente constatada su autenticidad, ni controlado el procedimiento de su emisión (fs. 11/14, 36/37, 57).
B. Adicionalmente, por otro lado, el decisorio recurrido -al dotar de legitimación al reconociente para impugnar su reconocimiento y hacer lugar a la acción, excluyendo su paternidad sobre el niño (fs. 64/70)- coloca a T. , en esta crucial etapa de su vida, contando con siete años de edad, en una situación más gravosa a sus derechos e intereses, sin la filiación paterna de la que ha gozado hasta ahora, ni ninguna otra, pues en momento alguno el accionante, ni su progenitora, ni su abuelo, ni el representante del ministerio pupilar, han dirigido estas actuaciones en procura de la dilucidación de la supuestamente verdadera identidad de origen del niño, sino tan sólo para pretender sumariamente liberar al reconociente, respecto de quien -por la forma en que ha tramitado la causa-, tampoco es posible concluir seriamente que su mentada exclusión de paternidad luzca fehacientemente acreditada.
Y en este aspecto, el Estado nacional, y en el mismo sentido los estados provinciales, han asumido el deber social de garantizar el emplazamiento filiatorio de los habitantes de esta Nación (arg. arts. 1°, 14 bis, 33, 75 incs. 22 y 23, y concs., Constitución nacional; 2°, 3°, 4°, 5°, 7°, 8°, 18, 41, 44 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño; arts. XVII, XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6°, 16, 29 y concs. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3°, 17, 18, 19, 32 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; arts. 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y concs. del Pacto Internacional por los derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1°, 12, 15, 36 y concs., Constitución provincial; etc.). El debate de la filiación de las personas interesa al orden público, entendido como conjunto de principios en el que el orden social asienta su existencia (Gómez, Julio Luis, "Filiación: Orden público y prueba", ED 148-319), por lo que el estado de familia de un individuo resulta indisponible, irrenunciable; y la reclamación por su titular, imprescriptible (conf. art. 576 y concs., Cód. Civ. y Com.; también, C.S.J.N., in re "R., R. E. c. Sucesores de G. J. F. F.", de fecha 26-III-1991, en ED 148-320; entre otros). Así, tratándose de investigaciones cuyo objeto es el status de una persona, no opera la concepción de la prueba como materia disponible por las partes (Lledo Yague, Francisco; "Acciones de Filiación", LL Madrid, 1987). Al margen de la propia iniciativa de su titular, existen verdaderas razones de orden público en que se esclarezcan los reales vínculos biológicos de un individuo (arg. arts. 579, 582, 583 y concs., Cód. Civ. y Com.; 1°, 2°, 3°, 5°, 11, 33 y concs., ley 26.061).
Sin embargo, tales extremos aquí no han sido observados. No sólo no se dispuso la correcta integración de la litis, sino que tampoco medida alguna de prueba destinada a acreditar con cierto rigor probatorio la pretendida exclusión de la paternidad del accionante, cuyo fundamento -en definitiva- parece haber sido meramente abastecido por una aparente convención entre los progenitores.
C. Por demás, tengo bien presente el informe técnico que ha sido oficiosamente introducido a estas actuaciones (29-IX-2014), en el que la perito psicóloga Andrea Hernández Mason relata la entrevista que tuvo con T. el 12 de marzo de ese año, en ocasión en que el niño asistiera a la audiencia celebrada ante estos estrados (fs. 116), y en el que refiere que además de utilizar en la escuela el apellido materno, el niño no posee contacto ni reconoce al accionante como su padre (fs. 117).
Sin embargo, tales circunstancias, que junto a otras y en otro trance podrían generar una solución distinta, en el presente caso carecen de entidad como para colocar el superior interés de T. en la admisibilidad de la impugnación de su reconocimiento como hijo, la que solamente lo llevará -aún con el considerable manto de duda que arroja una causa en la que no se tuteló el derecho de defensa del menor- a abstraerle una figura paterna, privándolo de la posibilidad de ejercer su derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones propias de la responsabilidad parental libre y voluntariamente asumida, las que hoy permanecen incumplidas, y por ello, sus derechos, vulnerados (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Constitución nacional; 2, 3 y concs., ley 26.061; 1, 11, 36.2 y concs., Constitución provincial; 4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298; 384, 850 y concs., C.P.C.C.).
3. Por demás, habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto, tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de T. , con asistencia de la representante del Ministerio Público de Incapaces y la mencionada perito psicóloga (fs. 116), lo que me permitió conocerlo en su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (arts. 12, 13 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución nacional).
4. Finalmente y sin perjuicio de lo aquí resuelto, también el superior interés del niño (arts. 1, 3, 7, 8 y concs., Convención sobre los Derechos del Niño) exige que se preserve de algún modo la fuente de conocimiento que, eventualmente, le permita, llegado a una mínima madurez, ejercer por sí mismo el derecho a establecer fehacientemente su identidad de origen. De esta forma, debe preservarse el derecho del menor a contar con el resultado de la prueba de ADN producida en estos autos, lo que debe quedar reservado a su exclusiva voluntad futura (conf. mi voto en causa C. 101.726, sent. del 5-IV-2013; arg. análog. C.S.J.N., 11-VIII-2009, in re "Recurso de hecho deducido por Matías Prieto en la causa G. R. d. P. E. E. y otros s/sustracción de menores de 10 años -causa Nro. 46/85-A", Consid. 24).
En consecuencia, en ejercicio de potestades inherentes a esta magistratura propongo disponer que el tribunal de origen preserve las presentes actuaciones a los fines de que el menor pueda acceder a las mismas a partir de que alcance la edad de trece años, lo que deberá serle oportunamente comunicado por el Asesor de Incapaces interviniente (art. 36 incs. 2° del C.P.C.C.; arg. arts. 25, 261, 579, 582, 583, 679 y concs., Cód. Civ. y Com.; 38 incs. 40, 50 y concs., ley 14.442).
V. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocar el decisorio impugnado y rechazar la presente acción de impugnación de paternidad extramatrimonial incoada. Costas de todas las instancias a la parte vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. El recurso no prospera.
1. El actor inició demanda por "impugnación de paternidad" del reconocimiento que él mismo realizara del menor T. V. (fs. 23/25 vta.); y lo hizo con fundamento en los arts. 251, 252, 253, 259 siguientes y concordantes del Código Civil por entonces vigente (fs. cit.).
La accionada, declarada rebelde en autos, luego se presentó a fin de hacer cesar su estado de contumacia (fs. 36). En esa ocasión manifestó que nada tenía que objetar en relación al estudio genético arrimado por la actora (que demuestra que el actor no es el padre biológico), solicitando que se declare la cuestión como de puro derecho.
A fs. 39 intervino el Asesor de Incapaces quien, luego de señalar que la acción de impugnación no fue entablada contra el legitimado pasivo en autos (aun cuando posteriormente varió su opinión en torno a este tópico -fs. 57-), expresamente manifestó que en el caso, "convendría darle al presente el trámite previsto para la acción de nulidad de reconocimiento".
Por su parte, el Agente Fiscal -aquí recurrente- luego de recordar la doctrina de esta Suprema Corte sentada en Ac. 51.322 (sent. del 7-XI-1995), y reiterada en Ac. 86.638 (sent. del 27-X-2004), prestó adhesión al dictamen del Asesor que acabo de transcribir.
Este extremo, por lo demás, fue ponderado como antecedente por el fallo en crisis, al reseñar que "el Ministerio Pupilar dictaminó en un primer término (fs. 39) entendiendo que sería conveniente seguir el trámite previsto para la acción de nulidad de reconocimiento. A esta postura adhirió el Agente Fiscal (fs. 43)" (fs. 65).
2. En lugar de proceder como lo sugirieron ambos dictámenes (el del Asesor de Incapaces y el del Fiscal), el a quo resolvió la cuestión en el marco de una acción de impugnación de paternidad.
Así, luego de distinguir conceptualmente a la acción de nulidad de la de impugnación de paternidad, entendió que esta última podía ser válidamente iniciada por el progenitor. En tal sentido, concluyó que "encontrando que el actor está legitimado para promover la impugnación y ante la contundencia del resultado de la prueba genética ya referida considero que corresponde desplazar a S. E. D. como padre de T. V. D. A. " (fs. 67 vta., 68).
3. El recurrente denuncia eficazmente como vulnerada la doctrina legal de esta Suprema Corte, sentada en Ac. 51.322 y 86.638, en cuanto estableció: "el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido, asume el carácter de irrevocable. Ello no impide que pudiera accionar por su nulidad, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido o que fue compelido por violencia o intimidación".
El fallo en crisis, en cuanto hizo lugar a la acción de impugnación intentada, infringe la doctrina legal citada, por lo que se impondría su revocación (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.).
4. Ello no obstante, pienso que, atendiendo al alcance que es dable otorgar a la pieza constitutiva del proceso, y conforme la opinión reflejada en ambos dictámenes, corresponde mantener lo allí resuelto en cuanto al corrimiento del emplazamiento familiar cuestionado, aunque por otros fundamentos.
Veamos.
a. El actor relata que, enterado del embarazo de la accionada, asumió la noticia que le hiciera saber ésta acerca de su paternidad, circunstancia que aceptó. Una vez nacido el niño, adoptó una conducta acorde a la situación de padre, proveyéndole ropas, alimentos, etc.
Fue recién a raíz de una conversación posterior con la accionada cuando es puesto en duda el vínculo biológico, lo que a la postre fue despejado por la prueba científica realizada extrajudicialmente. Tal el relato de hechos que porta el escrito de inicio.
b. A la luz de lo que acabo de adelantar, pienso que la correcta solución que debió adoptar el a quo era la sugerida tanto por el Asesor de Menores, como por el recurrente, en el sentido de analizar la procedencia del reclamo con el prisma de una acción de nulidad de la declaración.
En el recordado precedente que se registra en Ac. 51.322, resolvió esta Corte que si bien el propio reconociente no puede impugnar dicho acto, ya que si éste es válido, asume el carácter de irrevocable, ello no impide que pudiera accionar por su nulidad, pero en tal caso debería acreditar la existencia de algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido, o que fue compelido por violencia física o intimidación.
Y salta a la vista, en las concretas circunstancias de la causa y conforme a los extremos fácticos narrados en el escrito de inicio, la existencia del vicio de la voluntad que invalida la declaración (art. 954 del Código Civil), aplicable al caso conforme la regla sentada en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, que mantiene la solución en los arts. 265 y concordantes. Ese error de hecho, en la especie, consistió en creerse padre del menor, lo que en el contexto de aquella vinculación afectivo sentimental (aún esporádica) resultaba excusable.
No hay así negligencia culpable en el accionante. La ignorancia en torno a la verdad del vínculo biológico, en el contexto de aquella realidad relacional, lo hizo persistir en el error hasta tanto se instaló la incertidumbre a partir de las manifestaciones de la madre. Aquella situación sólo pudo despejarse mediante la realización de un estudio como el que finalmente, y a partir de la confesión de la madre, las partes practicaron. Mas no era de esperar, en el contexto de una relación como la de autos, que el pretenso padre debiera abrigar dudas sobre el carácter de progenitor que le arrogaba la madre, y subordinara el reconocimiento a la previa verificación de la veracidad de tal extremo.
c. No se trata, pues, como queda dicho, de que en el caso se esté otorgando legitimación al reconociente para impugnar la paternidad por él asumida, ni de permitirle cuestionar la verdad del vínculo biológico, sino obtener la declaración de invalidez del acto de voluntad realizado. Y ello, aun cuando para tal menester haya de valerse de la prueba científica que evidencia aquella irrealidad.
5. Por las razones expuestas, voy a propiciar la confirmación del fallo recurrido (art. 289 inc. 2 del C.P.C.C.).
II. En consecuencia, debe confirmarse la decisión recurrida, en cuanto consideró que corresponde desplazar a S. E. D. como padre de T. V. D.A. , aunque por los fundamentos antes expuestos, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. El Tribunal de Familia N° 3 de Morón hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, desplazó a S. E. D. como padre de T. V. D. A. (fs. 64/70).
II. La Agente Fiscal interviniente impugna la sentencia mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que solicita que esta Corte revoque la sentencia y mantenga el vínculo filiatorio de T. con el señor D. .
III. A fin de resolver el recurso bajo examen estimo necesario efectuar un breve relato de los hechos que considero relevantes para fundar la decisión que propicio.
No es materia controvertida que el señor S. E. D. conoció a D. E. A. I. en el año 2007 y mantuvo con ella una relación amorosa. Señaló el actor en la demanda, que al cabo de un tiempo la señora A. I. le manifestó que estaba embarazada, noticia que recibió con alegría y en razón de la cual asumió el costo de la cobertura médica requerida para el alumbramiento. Ocurrido el nacimiento el 2 de octubre de 2008, D. reconoció al niño T.V. , asumiendo su condición de padre y contribuyendo al sostenimiento económico del niño.
Asimismo, aseveró que luego de una discusión con la madre del niño ésta le manifestó que el niño no era suyo, situación que motivó que con fecha 12 de diciembre de 2008, y con la conformidad de la señora A.I. , se realizara un examen de ADN para determinar la vinculación genética.
Realizado el análisis de rigor, el perito químico concluyó que el niño T. V. A. D. no presenta marcadores genéticos compatibles con el actor, y descartó la paternidad del accionante.
El 22 de mayo de 2009 el actor promovió la presente demanda. Presentada en el expediente la señora A. I. el 11 de noviembre de 2009, asistida por su padre en razón de ser menor de edad, manifestó que nada objetaba con relación a la demanda y solicitó que se declare la cuestión de puro de derecho.
IV. Así las cosas, soy de la opinión de que revocar la sentencia en crisis sería inapropiado.
a. Coincido con el doctor Pettigiani en que en el presente caso está en juego el derecho a la identidad de un niño y que debe considerarse su interés superior a la hora de resolver, tal como dispone la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3), incorporada a nuestra Carta Magna con la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22).
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la expresión "interés superior del niño" implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño (CIDH, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).
Desde esta perspectiva, al prestar mi adhesión al voto del doctor Hitters en la causa C. 85.363, sentencia del 27 de agosto de 2008, sostuve que la invocada norma internacional confiere a los niños el derecho a conocer su filiación de origen (art. 7) y su identidad (art. 8). Y más precisamente en mi voto en la causa C. 101.726, sentencia del 5 de abril de 2013, puse énfasis en que el mencionado art. 7 reconoce el derecho del niño "... en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos", en tanto que el art. 8.1 añade que "los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad". De allí entonces que el derecho constitucional de T. a su identidad haga prevalecer la realidad biológica por encima de cualquier cuestión formal.
b. El breve relato de los hechos que expuse en el acápite III da cuenta de que el actor no ha desarrollado con el niño T. vínculo afectivo alguno. Antes bien, anoticiado por la madre de que no era el progenitor decidió despejar toda duda al respecto y, conocido el resultado del estudio genético, procuró el desplazamiento legal de su condición de padre.
Esta situación no se ha modificado hasta el presente, según lo informado por la perito psicóloga, Licenciada Andrea Hernández Mason, quien participó de la audiencia celebrada por esta Corte el 12 de marzo del 2014 para entrevistar al niño. En efecto, la citada profesional señaló que el menor vive con su madre, quien es el único referente afectivo, y que la señora A. desempeña los roles paterno y materno mostrándose continente y protectora. También dijo la experta que T. concurre al jardín de infantes y que allí es reconocido por el apellido A. con el que se siente identificado.
Finalmente, la perito indicó que el niño no reconoce al señor D. como padre, no tiene contacto con él ni ha tenido vínculo afectivo, que es "... alguien ajeno a su universo afectivo y desconocido, por lo cual no es incluido en su vida".
Resulta evidente, entonces, que la conducta asumida por el actor luego de tomar conocimiento del resultado del estudio de ADN dista de mostrarse torpe o indiferente ante el conocimiento de la verdad. Su comportamiento demuestra que no ha procurado establecer lazos afectivos con el niño, no ha mantenido contacto con él ni su madre y se desinteresó de todos los aspectos relativos a su crianza.
No cabe duda tampoco de que, conocido el resultado de la prueba genética, la madre y el accionante consintieron su resultado y procuraron que el niño viviera y se desarrollara de manera conteste con su identidad, esto es sin la presencia del señor D. a quien -como anticipé- el pequeño no conoce.
La situación familiar expuesta y la contundencia del informe psicológico mencionado precedentemente me convencen de que revocar la sentencia en crisis no protegería el interés superior de T. , sino que -por el contrario- alteraría la situación afectiva y familiar que ha ido construyendo con su madre en el trascurso de estos años, a punto tal de identificarse socialmente y con sus pares con el apellido materno, prescindiendo así de las constancias asentadas en su documentación, que no guardan coincidencia con su verdadera identidad.
Agrego a lo expuesto que no ha sido discutida la veracidad del resultado del estudio genético realizado de modo privado y que fuera agregado a fs. 11/14. Es por ello que esta prueba agregada al expediente deviene trascendental, pues en este juicio se procuró la búsqueda de la verdad biológica en aras de garantizar el derecho a la identidad de T. , y como lógica consecuencia de su resultado el actor y el niño no desarrollaron un vínculo afectivo.
Al votar en la causa C. 101.726, sentencia del 5 de abril de 2013, sostuve que existe consenso en que las modernas pruebas biológicas resultan esenciales para atribuir o descartar la paternidad conforme el avance de la ciencia, y constituyen un ejemplo de proceso cuyo resultado, en lo sustancial, depende de la eficacia pericial. Ello es así en este caso, pues la prueba médica indica de modo contundente la falta de nexo de paternidad entre el actor y T. .
c. Refuerza mi opinión la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos de la UNESCO que fuera aprobada por unanimidad en la 32ª Conferencia General de la UNESCO el 16 de octubre de 2003.
Esta norma internacional invoca los tratados internacionales y regionales celebrados en materia de derechos humanos y, especialmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en cuyo Preámbulo se afirma el reconocimiento y respeto debido a la dignidad humana entendida como una condición esencial para la elaboración de normas que respeten los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el derecho a la identidad y a establecer relaciones familiares.
En ese marco filosófico dispone en el art. 3 que "... la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad", de modo que confluyen en el desarrollo de la identidad de los individuos aspectos biológicos y el contexto social y familiar de las personas involucradas.
En el caso que nos ocupa, coincide la excluida paternidad del actor por la prueba científica antes mencionada con el hecho de que el niño ha construido su identidad sin la presencia ni el afecto del señor D. , desde que al descartar su paternidad optó por iniciar la presente demanda judicial y además permaneció alejado del niño y desvinculado de todos los aspectos relativos a su desarrollo con la anuencia de la madre.
Es por estas razones que no enerva la solución del caso que propongo el argumento consistente en que el niño puede promover la acción de desplazamiento en todo tiempo y, por lo tanto, en su momento y cuando alcance la edad suficiente, podrá solicitar el auxilio de la justicia.
Este razonamiento lejos está de respetar el derecho a la identidad de T. . Antes bien, obliga al niño a transitar su vida de relación con una identidad que no se corresponde con la realidad biológica durante los primeros años de su vida, y lo expone a tener que asumir un nuevo estado de familia durante la adolescencia con el consiguiente daño que ello produce.
Por ende, revocar la sentencia no haría otra cosa que sostener la ficción del reconocimiento que no guarda relación con la realidad del menor en desmedro a su derecho a preservar su identidad en su faz estática -realidad biológica- como dinámica -construcción de relaciones afectivas-, y las relaciones familiares (art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
d. Resta poner de resalto que los derechos de T. habrían sido mejor resguardados si la Agente Fiscal recurrente hubiera considerado preponderantemente su interés superior analizando las circunstancias personales y manifestaciones del niño.
V. Por todo lo expuesto, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Coincido con la solución que propicia el doctor Pettigiani. En consecuencia, adhiero al voto del referido colega, con excepción de lo expuesto en el ap. 3 del punto IV.
Con tal alcance, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Por las razones dadas por el doctor Hitters, con más las consideraciones adicionales expuestas por la doctora Kogan en el punto IV.b. de su sufragio, voto por la negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuestión planteada también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN
HECTOR NEGRI EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS
Secretario
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