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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 19 de octubre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Pettigiani, Negri, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 120.328, "R. C. , A. E. contra G. , A.A. . Exhortos y oficios".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora confirmó lo resuelto por la instancia de grado que, a su turno, rechazara el pedido de reintegro de la niña L. E. G. R. a la República del Paraguay (fs. 344/354 vta.).
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 358/368).
Oído el Ministerio Público, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. La Sala I de la Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora confirmó la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazó el pedido de reintegro de la niña L. E. G. R. a su país de residencia habitual -Paraguay- por considerar que se halla configurado en el caso el supuesto de "grave riesgo" previsto en el art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (fs. 344/354).
II. Frente a lo resuelto, la progenitora -representada por la defensa oficial- interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el cual denuncia la conculcación de los arts. 1, 18, 21, 31, 33, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; 11, 15, 36.2 de su par provincial; 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27, 29 de la ley 26.061; 4 de la ley 13.298; 3, 1, 9.3, 12.1, 12.2 de la Convención de los Derechos del Niño y la Observación General 14/203 del Comité de los Derechos del Niño: medidas para garantizar el derecho del niño a ser oído (fs. 358/368).
III. El recurso no prospera.
Por considerar que los mismos abastecen adecuadamente la respuesta que cabe dar a la recurrente, comparto y hago propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del representante del Ministerio Público obrante a fs. 412/418 vta. en cuanto señala que resulta aplicable la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y que -con base en las conclusiones de los diferentes informes psicológicos (v. fs. 69/71 vta., 169/170 vta., 302/304 vta., 320/321 y 387/388 vta.) y la propia oposición de la niña (v. fs. 201, 271 y 410)- se encuentra configurada la causal de "grave riesgo" que impide el retorno de L. a su país de residencia habitual (conf. metodología utilizada por esta Corte en C. 115.708, sent. del 12-VI-2013; C. 117.506, sent. del 3-IV-2014; C. 118.271, sent. del 2-VII-2014).
Dicha solución, asimismo, resulta corroborada por los dichos de la menor en oportunidad de realizarse la audiencia a sus efectos -en presencia de una perito psicóloga y de la señora Asesora de Incapaces- a la que tuve oportunidad de concurrir (v. acta de fs. 410).
IV. En virtud de ello, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y 289; C.P.C.C.).
Voto por la negativa. Notifíquese con entrega de copia del dictamen de fs. 412/418 vta.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Comparto la solución que brinda la estimada colega que abre el acuerdo.
1. Cierto es -como expresa la doctora Kogan- que si bien para resolver el caso la alzada actuó el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980 ("CH1980", fs. 344/54), debió sin embargo emplear la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989 ("CIRIM"), aprobada por ley 25.358.
En efecto, conectándose el caso con los ordenamientos jurídicos de las Repúblicas Argentina y del Paraguay y hallándose ambos estados vinculados tanto por el CH1980 como por la C.I.R.I.M., debió estarse a lo dispuesto por el art. 34 de esta última, que en el marco de lo contemplado por el art. 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("CVDT") expresamente prevé que entre los estados que fueren parte de ambas convenciones prima la interamericana, unificándose así los criterios entre los Estados Parte a fin tanto de evitar los conflictos que se pudieran suscitar en la aplicación de las convenciones (conf. Rubaja, Nieve, "Restitución internacional y cooperación internacional en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores -CIDIP. IV", JA, 2006-IV-35; entre otros) como de hacer prevalecer los intereses de la integración regional (conf. Sosa, Gualberto, "La Convención Interamericana sobre restitución Internacional de menores -CIDIP IV, Montevideo, 1989-", JA, 1990-I- 805; entre otros).
Y aunque -por un lado- el segundo párrafo del artículo mencionado faculta a los estados a convenir en forma bilateral la aplicación prioritaria del CH1980, ello no ha acontecido entre Argentina y Paraguay. Así como -por otro lado-, a pesar de que el art. 35 abre la posibilidad de aplicar la norma convencional que resulte más beneficiosa para el interés superior del niño, tampoco se alcanza a divisar que la aplicación del CH1980 resultase más favorable. Por el contrario, tanto la C.I.R.I.M. como el CH1980 poseen fuertes coincidencias en orden a su objeto y fines, establecen prácticamente los mismos requisitos para la procedencia del reclamo, así como para sus excepciones (conf. Scotti, Luciana "Restitución internacional de menores: El rol de la autoridad central en la ejecución de la sentencia restitutoria", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Mayo 2012, Año IV, Nº 4, pág. 50; entre otros), pero la primera facilita de manera más urgente el cumplimiento de los objetivos convencionales (conf. Tagle de Ferreyra, Graciela, "Derecho de Familia. Jurisprudencia", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2006-III-13) en tanto se halla en una línea de procedimiento más formalista, con definición de plazos ciertos y requisitos más precisos (conf. Brizzio, Jaquelina, "La aplicación de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores en los tribunales de Córdoba", La Ley Córdoba, 2004-1033).
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, atendiendo justamente a que las situaciones que habilitan al magistrado del estado requerido a rechazar la solicitud de restitución internacional del niño resultan similares en ambas convenciones, poseyendo cláusulas sustancialmente coincidentes (conf. arts. 12, 13 y 20, CH 1980; 11, 14 y 25, C.I.R.I.M.), se acepta que los criterios generales, interpretativos y jurisprudenciales, elaborados en torno del CH1980 sean igualmente aplicables al texto de la C.I.R.I.M., cuyos propósitos y remedios básicos contra la sustracción internacional de niños se encuentran alineados (C.S.J.N., Fallos: 336:458, haciendo suyo el dictamen de la Procuración General).
Por tal motivo y porque toda posible anulación de lo obrado por la alzada, atento a la eventual responsabilidad internacional que podría generarse por la inaplicación o incumplimiento de los tratados que vinculan al país (conf. arts. 26, 27 y concs., CVDT; asimismo, C.S.J.N., Fallos: 318:514 y 1269; 334:913; entre otros) redundaría inexcusablemente en contra del superior interés de L. , considerando la consecuente mayor demora que ello irrogaría a la definición sobre su situación (conf. mi voto en Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; entre otros), y atento a que no cabe desentenderse de la importancia que el factor tiempo reviste en estos asuntos (C.S.J.N., in re "E., M.D. contra P., P.F. Restitución del menor C.D.E.P.", sent. del 10-V-2016), corresponde en la emergencia dar igualmente tratamiento a los agravios vertidos bajo el marco de la convención interamericana (conf. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Nino "CDN"; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nacional; 705, 706 inc. c, 2642 y concs., Cód. Civ. y Com.; 2, 3 y concs., ley 26.061; 1, 11, 15, 36.2 y concs., Const. provincial; 4, 5, 6, 7 y concs., ley 13.298).
2. En tal sentido, sabido es que la propia Convención exige a los países la adopción de medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero, promoviendo a tal fin -más allá de la aplicación de las disposiciones internas pertinentes- la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a los acuerdos existentes (conf. art. 11).
En dicho escenario, inicialmente, cabe reconocer al niño el derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. Constituyendo la verdadera víctima de la sustracción, pierde su equilibrio y contexto, se trauma por ser separado del progenitor que siempre ha visto a su lado, siente incertidumbres y frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores, amigos, y -en ocasiones- a una familia desconocida (conf. Informe Dryer, "Rapport sur l’ enlévement international d’ un enfant par un de ses parents", Doc. Prel. N° 1, agosto 1977, pág. 21). Despersonalizar al niño por su corta edad, sometiendo la determinación de su residencia habitual o el mantenimiento del contacto con sus referentes afectivos, exclusivamente a la voluntad de uno de sus progenitores importa tanto como negar su subjetividad moral en los términos de la citada Convención (conf. Preámbulo y arts. 1, 2, 3, 7, 11, 12 y concs.).
Ahora bien, dado que una fijación apriorística de su superior interés en los casos de sustracción internacional podría atentar contra su concepción más clara, se admite asimismo que en ocasiones, aquella presunción objetiva que manda a su inmediata restitución a su centro de vida anterior a la vía de hecho actuada en su contra, pueda ser revertida ante la verificación de ciertas circunstancias que excepcionalmente aconsejen una solución contraria, justamente en aras del concreto interés superior del niño involucrado (conf. Pérez-Vera, Elisa, "Informe Explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores", 1982, en http://hcch.net/upload/expl128s.pdf, párr. 34). Ello así, pues el superior interés del niño, aún en este marco, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del menor y teniendo en cuenta su contexto y sus necesidades personales (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 14 [2013], párr. 32), de modo que eventualmente pueden presentarse ciertos acontecimientos, sea vinculados con conductas atribuibles al solicitante del retorno, sea con riesgos o situaciones existentes en su residencia habitual, sea con la propia opinión del menor sobre su destino, que justifican el rechazo a dicha restitución.
Tal lo apreciado aquí por la alzada, al hallar configurada las situaciones de excepción previstas en el inc. b y segundo párrafo del art. 11 de la C.I.R.I.M. (fs. 354).
3. Pues bien, respecto de la primera de ellas, ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que es a cargo de quien se opone a la restitución internacional de un menor demostrar con certeza que existe "riesgo grave" de que ésta lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente, y que las palabras escogidas por los redactores tanto de la norma del CH1980 como de la C.I.R.I.M. revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad de los convenios (conf. C.S.J.N., Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604; entre otras).
En este sentido, generalmente se sostiene que para la procedencia de esta excepción a la restitución internacional es menester que el retorno del niño deba presentar un riesgo de peligro grave, serio, de posible acaecimiento, que comprometa su salud o su desarrollo personal (conf. Brizzio, Jaquelina, "La aplicación...", cit.; entre otros).
Luego, si bien se acepta que cuando la entidad de la alegación sea tal que en caso de ser acreditada obstaría claramente al reintegro del menor, deben resguardarse las garantías del debido proceso y el demandado tener la posibilidad de oponerse a la restitución, debiéndose proveer la prueba por él ofrecida (conf. Scotti, Luciana, "La garantía del debido proceso en un caso de Restitución Internacional de Menores", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Año III, Nº 8, pág. 76), cuando ello no sea así, la credibilidad de las afirmaciones respecto de las características personales del solicitante debe ser investigada más adecuadamente en el estado de la residencia habitual del menor, que es el foro para la determinación de las cuestiones vinculadas con su custodia (conf. arts. 15, 16 y concs., C.I.R.I.M.; en sentido análogo, INCADAT HC/E/FI 360; entre otras).
En este contexto, observo -en coincidencia con lo dictaminado por el señor Fiscal del Tribunal de Casación Penal- que es posible tener por configurada la excepción, esto es, que el regreso de la menor a su última residencia habitual lícita podría llegar a colocarla -aún en el riguroso margen de su apreciación- ante una situación que deba ser considerada insuperable o riesgosamente lesiva (conf. fs. 69/71, 169/70, 202/3, 208/11, 300/4, 320/1, 331, 335, 387/8; conf. art. 11 inc. b, C.I.R.I.M.; arts. 384, 474 y concs., C.P.C.C.).
En efecto, el inicial informe técnico -producido por el equipo del juzgado de familia- basó las conclusiones de su aproximación diagnóstica en que la niña presentaba hacia agosto de 2014 evidentes síntomas somáticos de situaciones traumáticas no procesadas (tales como arrancarse su cabello y poseer una patología respiratoria) producto de la conflictiva atravesada como consecuencia de no contar con el cuidado y afecto necesarios por parte de su madre y su actual pareja debido a un vínculo materno-filial seriamente dañado (fs. 71 y vta.).
En su primera ampliación, hacia octubre de 2014, la perito psicóloga aclaró que existían signos compatibles con vivencias traumáticas presentes en la niña (dificultades de concentración y en los sueños, arrancamiento de cabello -autoagresión- y rechazo a regresar al hogar materno, fs. 169 vta./170). Posteriormente, en su segunda ampliación, hacia diciembre de 2014, la experta concluyó -mediante el empleo del método de exploración clínica- que a pesar del tratamiento psicológico con frecuencia semanal que la niña estaba realizando, aún manifestaba temor por regresar junto a su madre, angustiándose y llorando al mencionar los maltratos recibidos especialmente por la pareja de ésta, a quien además acusaba de tocarla cuando la bañaba (fs. 202/203).
Justamente por estas referencias, la magistrada actuante dispuso la citación de la licenciada tratante de L. , quien presentó un informe de tratamiento psicológico en el que dio cuenta de que los relatos de la niña sobre padecimientos de violencia de parte de su madre y la pareja de ésta (castigos exacerbados, reproches, golpes y descalificación) presentaban consistencia lógica, no resultaban contradictorios y eran sostenidos en el tiempo. El diagnóstico efectuado a dicha época, también diciembre de 2014, refería que la menor presentaba Trastornos de ansiedad por separación (F93.0 DSM IV) y Co-morvilidad Tricotilomia (F63.3) por trastorno en el control de los impulsos con arrancamiento del propio pelo en forma recurrente, a partir de una dificultad para manejar sus estados emocionales, que la llevaba a retraerse o autoagredirse si algo la angustiaba, preocupaba o perturbaba emocionalmente, con excesivo miedo a la oscuridad y escasa tolerancia a la frustración (fs. 208/210).
A su turno, en la pericia realizada a pedido del tribunal de alzada, un nuevo perito -luego de administrarle el Test de la Familia Kinética- interpretó que la niña había desarrollado mecanismos de defensa al servicio de una necesidad de fuerte control de las relaciones con los otros y entre los otros, que resultaba consecuencia esperable de los signos de visible angustia por los maltratos relatados como vividos con su madre y la pareja de ésta, expresando a la vez un claro deseo de no vivir con ellos (fs. 302/304 vta., mayo de 2015).
Finalmente, el último de los peritos intervinientes, esta vez ante esta instancia, volvió a abordar la situación de la niña hacia noviembre de 2015, cuando L. contaba ya con 8 años. Y nuevamente, fuera de toda impresión de fantasía en la niña, sostuvo que la angustia y temor apreciables en la menor derivaban tanto de la evocación de su relación con su madre, de quien sentía rechazo, miedo y a quien seguía sin querer ver (incluso la pareja de ésta seguía asociado a escenas de contenido sexual), como de un hogar materno respecto del cual mantenía tristes recuerdos de haber quedado expuesta, descuidada y maltratada. Para luego concluir que la sola posibilidad de viajar al Paraguay colocaría a la niña en una situación de vulnerabilidad que la expondría a un peligro grave físico y psíquico (fs. 387/308).
Pues bien, al definir la configuración de "grave riesgo" en estos casos, el tribunal cimero nacional ha sostenido que la facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (C.S.J.N., Fallos: 333:604 y sus citas).
La posibilidad de peligro o la exposición a una situación intolerable deben estar estrechamente vinculadas con el retorno, sin que quepa confundir esta excepción al deber de restituir a los niños con la búsqueda de una definición sobre cuál es el progenitor más apto para su cuidado (conf. Herz, Mariana, "Sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes", en Revista de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, 2012-I-14; entre otros).
Y en este sentido, se presentan acreditados los recaudos necesarios para hallar configurada la causal de "grave riesgo", toda vez que los informes técnicos -respecto de los cuales no hallo mérito para apartarme- dan cuenta de que con su retorno a su residencia habitual la menor podría experimentar una seria perturbación emocional, pues su salud psicológica podría razonablemente deteriorarse. Se percibe, a partir de sus propias vivencias y sentimientos, que el ambiente del centro de vida anterior a su traslado ilícito le resulta hostil y perjudicial, un entorno asociado a maltratos que recuerda y revive firmemente. Así, sus vivencias junto a su madre y la pareja de ésta, junto a la actual percepción que la niña posee sobre el transcurso de su vida en Paraguay, la colocan hoy en una situación de particular y considerable vulnerabilidad psíquica ante la posibilidad del retorno (conf. arts. 384, 474 y concs., C.P.C.C.), extremos que desde una perspectiva convencional, resultan susceptibles de configurar una circunstancia excepcional limitativa de su inmediata restitución, atento al riesgo cierto y grave de que ésta la exponga a una situación que verdaderamente le resulte intolerable para su salud psíquica (conf. doct. art. 11 inc. b, C.I.R.I.M.).
4. Por demás, a partir de la entrevista que mantuve con la menor (fs. 410), tuve oportunidad de tomar conocimiento de L. y su situación, lo que me permitió auscultar y corroborar su realidad actual, con lo que llego a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 3, 11, 12, 13 y concs., C.D.N.; 75 inc. 22, Const. nacional; 1, 2, 3, 4, 11, 17 y concs., CIRIM).
II. Por lo expuesto, al igual que la colega preopinante considero que corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Con costas a la parte vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
En estos términos, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. La jueza de primera instancia rechazó el pedido de reintegro internacional promovido respecto de la menor L. E. G.R. .
Además, señaló que adoptaba esa decisión sin perjuicio de lo que en definitiva resolviera el órgano judicial competente sobre los derechos de custodia y de visitas (v. fs. 223/233).
2. La Cámara confirmó ese pronunciamiento y, contra ésta última sentencia la madre de la niña, a través de la Defensora Oficial, dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 358/368.
3. Advierto que un reclamo como el efectuado a fs. 51/54, y reiterado en la impugnación de fs. 358/368 no puede ser cumplimentado en términos automáticos ni rituales (v. mis votos en C. 87.754, sent. del 9-II-2005; C. 119.110, sent. del 10-VI-2015).
a. La atención primordial al "interés superior del menor" al que hace referencia el art. de la Convención sobre los Derechos del Niño (C.D.N.) y el art. 706 del Código Civil y Comercial, apunta a constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a su protección.
b. En ese orden de ideas, destaco que el último informe psicológico acompañado, de fecha 18 de noviembre de 2015, concluye que "la sola posibilidad de viajar a la República del Paraguay y momento actual, colocaría a la niña en una situación de vulnerabilidad que la expondría a un peligro grave físico y psíquico, dada la magnitud de lo manifestado subjetivamente, tanto través de sus síntomas corno sus palabras..." (v. fs. 387/388) y que éste, junto a las otras pericias producidas en autos demuestran configurada la causal de grave riesgo que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIRIM, aprobada por ley 25.358) ha previsto en el art. 11 pto. b como una circunstancia excepcional que obsta la inmediata orden de restitución (v. fs. 69/71, 169/170, 202/203, 208/211, 300/304, 320/321, 331, 335).
c. Por lo expuesto, y ante la delicada situación planteada, coincido con los colegas que me preceden en la votación en que corresponde mantener la decisión adoptada en la instancia de grado, dado que ésta salvaguarda el interés superior de la niña (conf. arts. 11, 14 y 25, C.I.R.I.M.; 3, 9 y 12, C.D.N.).
En consecuencia, también propicio que se rechace el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, con costas (conf. arts. 289 y 68, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN
HECTOR NEGRI EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
CARLOS E. CAMPS
Secretario
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