ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a los 29 días del mes de octubre del año dos mil quince, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello y Ricardo R. Maidana, bajo la presidencia del segundo de los nombrados, para resolver en la presente causa N° 68.404 caratulada “Kuret, Sandra Elvira y Manzini, Rita Raquel s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal General”, conforme el siguiente orden de votación: Maidana – Natiello.

                                                   ANTECEDENTES

El 6 de agosto de 2014, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías de San Isidro resolvió revocar –parcialmente– la decisión dictada por el titular del Juzgado de Garantías N° 2 de dicha jurisdicción, Dr. Orlando Abel Díaz, en lo relativo a la calificación legal, la que se estableció en el delito de lesiones culposas gravísimas (art. 94, segundo párr.) respecto de Rita Raquel Manzini y lesiones culposas gravísimas en concurso real con falsificación de instrumento público respecto de Sandra Elvira Kuret, declaró extinguida la acción penal respecto del tramo del hecho imputado que fuera recalificado y sobreseyó a las mencionadas.

 Contra dicha decisión, el Fiscal Departamental Adjunto, Dr. Rodrigo Fernando Caro, interpuso el recurso de casación que luce a fs. 17/35.

Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala VI del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes:

                                                  CUESTIONES

Primera: ¿Es admisible el recurso?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez, doctor Maidana, dijo:

Tratándose la resolución atacada de un auto emitido por la Excma. Cámara que es revocatorio de otro de primera instancia y que pone fin a la acción, su recurribilidad por la vía intentada se encuentra expresamente prevista por el art. 450, segundo párrafo, primera parte, del CPP.

Añado que la presentación fue deducida por quien se encuentra legitimado y abastece los recaudos de tiempo y forma exigidos por el ordenamiento procesal (arts. 450, segundo párrafo, 451 y 452, inc. 3º del CPP); por lo que, propongo al acuerdo que se la declare admisible.

Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Maidana en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor juez, doctor Maidana, dijo:

Señala el presentante que se agravia por el apartamiento arbitrario de los extremos fácticos del caso en función de los elementos de juicio efectivamente comprobados, como así también el alcance asignado a la norma sustantiva que se consideró aplicable. Asevera que el A Quo planteó erróneamente que no se investigó un aspecto de la secuencia de los hechos y, en consecuencia, esa decisión incidió en la adecuación típica pues redujo la base fáctica con una valoración fragmentada. Afirma, en contraposición de lo expresado por la Cámara, haber sido materia de investigación que la bolsa de contenido hemático con HIV fue depositada en la heladera equivocada, y que la misma se integra con una suma de reproches que no se limitan a una sola secuencia. Sostiene que se transfundió sangre a pesar de que se contaba con un informe de resultado “suero reactivo”, indistintamente donde ésta estaba depositada, despreciando que mediante esa decisión era posible la lesión de un bien jurídico. Advierte que estaba rotulada como unidad sin serología y se la utilizó a pesar de estar bloqueada, sin conocer que se había registrado en el libro correspondiente. Cita declaraciones testimoniales, en las que se afirma que la utilización de un componente bloqueado sólo puede llevarse a cabo si no se respetan las normas acerca de su uso y no se chequean nuevamente los libros, recalcando el hecho que estos fueron adulterados. Juzga por arbitraria la afirmación del A Quo relativa a que la única entidad pasible de reproche es la omisión de controlar que el material haya sido colocado en un lugar que permitió su utilización, en virtud de limitar la imputación al apartarse de las constancias de autos, soslayando los artículos 106 y 201 del CPP. El segundo motivo de agravio gravita en torno al elemento subjetivo del tipo imputado, al descartar los camaristas el dolo eventual y optar por una conducta culposa. Critica que el fallo descarta que las imputadas se hayan representado como probable la concreción del resultado acaecido, con citas de Roxin –obra que, a su vez, es usada por el juez que elabora el voto de la resolución atacada- a fin de admitir la presencia de dolo en el hecho reprochado. Cuestiona la falta de valoración entre el riesgo desaprobado y el supuesto ‘no hacer evitable’, pues eso implicaría la irrelevancia del tipo de actividad, considerada de alto riesgo por el decreto reglamentario que la regula. Atribuye un contenido dogmático al fallo para concluir que la conducta a estudio trasciende la negligencia y consistió en una decisión. Considera menoscabados los arts. 106, 202 inc. 2, 203, 334, 337 del CPP, 171 CPBA, 18 CN y 1 de la ley 14.442, por lo que peticiona se case la resolución impugnada.

Con carácter preliminar, conviene efectuar algunas consideraciones respecto del alcance que cabe asignarle a la potestad que tiene el Juez de Garantías –y por ende la Cámara– para analizar la solicitud de cambio de calificación legal efectuada por cualesquiera de los sujetos interesados y legitimados al efecto. Es por demás importante adentrarse en esta temática justamente porque fue el acogimiento de un cambio de calificación lo que motivó el sobreseimiento dictado por el A Quo; dicho con mayor especificidad, la Cámara consideró que no podía sostenerse una imputación dolosa en lo tocante al delito de lesiones, de allí que subsumió ese hecho como lesiones gravísimas culposas (art. 94, CP) y, a partir de allí, decretó el sobreseimiento por prescripción de la acción penal al haber transcurrido los plazos legales.

Entonces, todo gira en torno a determinar la correcta hermenéutica del art. 23, inc. 5°, CPP. Así, dice la citada disposición legal: “El Juez de Garantías conocerá: (...) 5.- En la oposición de elevación a juicio, solicitud de cambio de calificación legal, siempre que estuviera en juego la libertad del imputado, o excepciones...”. De este modo, y conforme a una interpretación literal del texto analizado, surge que el rito habilita el análisis del cambio de calificación legal “siempre que estuviera en juego la libertad del imputado”; esto, obviamente, tiene una razón que lo fundamenta: si se encuentra prima facie acreditada una hipótesis delictual imputable al sujeto que se halla procesado, deviene infructuoso analizar en el estadio intermedio del proceso la correcta subsunción legal de dicha hipótesis delictiva –salvo que ello traiga aparejado algún efecto en la medida cautelar que restringe la libertad del imputado- pues si, en definitiva, se decide que existen elementos suficientes para ventilar la contienda en juicio oral y público, es precisamente ese ámbito el adecuado para discutir tal tópico, más allá que la decisión que adoptara el Juez de Garantías o la Cámara no vincularía al acusador público que tenga a cargo de esgrimir la pretensión en el debate, como tampoco al Tribunal de Juicio que únicamente estaría limitado por el principio de congruencia, por la imposibilidad de exceder aquella pretensión y por toda otra garantía que resulte aplicable.

Aunado a lo anterior, es preciso aclarar que el contenido del art. 337 del CPP –en consonancia con lo dispuesto por el art. 336, CPP- no se erige en una excepción al principio supra explicitado, aún cuando no establezca expresamente que el cambio de calificación queda supeditado al efecto antes remarcado, toda vez que aquella disposición regula el trámite que debe imprimirle el Juez de Garantías a la oposición del requerimiento de elevación y por esa razón constituye un cometido suyo que debe conjugárselo con la competencia que la ley ritual le asigna. Lo expuesto, no es otra cosa que una interpretación sistemática y coherente de la ley, desde que carecería de sentido que, por un lado, el código le supedite su conocimiento al efecto mencionado (art. 23, inc. 5°, CPP) y, por el otro, no lo haga; máxime, repito, porque la hipótesis delictiva será materia de esclarecimiento en el ámbito del juicio, de modo que sería inconsecuente que una  decisión de tal estilo tenga carácter vinculante para el promotor de la acción penal que actuará en el debate. 

A partir de lo expuesto, la primera observación que puedo realizar es la siguiente: en autos no estaba en juego la libertad de las imputadas, sencillamente porque jamás se les dictó una medida coercitiva en su contra; sin embargo, la Cámara procedió a evaluar –y, en efecto, a acoger- la solicitud de cambio de calificación legal.

Cierto es, que la Cámara explicó que el cambio de calificación tenía consecuencias “relevantes y concretas” en el proceso (v. fs. 6), justamente al cambiar la imputación a lesiones gravísimas culposas advirtió que la acción penal se hallaba extinguida por el paso del tiempo.

Sin perjuicio de ello, el sobreseimiento, dada su naturaleza de cierre anticipado del proceso, requiere la certeza de la concurrencia de alguno de los supuestos enumerados por los incisos 1° a 5° del art. 323 CPP (vale aclarar que: el inc. 6° estipula el caso del vencimiento de los términos de la IPP y la inexistencia de motivos suficientes para remitir la causa a juicio, siempre que no fuese objetivamente razonable prever la incorporación de nuevos elementos de cargo; y que, el inc. 7°, por su parte, está dirigido a regular los casos en los que se transforma el archivo en sobreseimiento, sea por el cumplimiento de las condiciones estipuladas, o bien por el paso del tiempo).

Dijimos, entonces, que el sobreseimiento requiere la certeza (cfr. CAFFERATA NORES, José I. y HAIRABEDIÁN, Maximiliano, La prueba en el proceso penal, 6ta. ed., Bs. As., Lexis Nexis Argentina, 2008, p. 11; MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, t. III, 1ra. ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011, p. 363 y s.); para el caso, requería la certeza de que el hecho contra la integridad física imputado, tanto a Rita Raquel Manzini como a Sandra Elvira Kuret, configuraba el delito de lesiones gravísimas culposas y no el de lesiones gravísimas dolosas como sostuvo el Ministerio Público Fiscal y el Juez de Garantías. Sólo a partir de poder afirmar con absoluta certeza la calificación que proponían las defensas de las encausadas, era viable decretar el sobreseimiento en los términos del art. 323, inc. 1°, CPP.

Si por certeza entendemos “...el juicio positivo del sujeto cognoscente acerca del resultado de la actividad cognoscitiva: quien conoce está convencido de haber alcanzado la finalidad de la acción, esto es, de conocer la verdad” (MAIER, ob. cit., t. I, 2da. ed., 3ra. reimp., p. 843), o bien “...la firme convicción de estar en posesión de la verdad” (CAFFERATA NORES/HAIRABEDIÁN, ob. cit., p. 7), es inevitable concluir que la Cámara no pudo acercarse a esa posición que la habilitaba a cambiar la calificación para dictar el sobreseimiento; de hecho, si nos concentramos atentamente en el pronunciamiento atacado, el A Quo se vale de hipótesis y suposiciones (v. especialmente la foja 8, donde se utiliza el adverbio “aparentemente”), mas en ningún momento logra evidenciar que ha llegado a reconstruir el hecho con total correspondencia a la verdad histórica sucedida, de modo que no resulta razonable cerrar el procedimiento anticipadamente, justamente porque esas dudas deberán ser disipadas en el transcurso de la contienda oral y pública, escenario que propicia inmediación a los juzgadores y que por ello permite un mayor rendimiento de la prueba recolectada.

De todas formas, e independientemente de lo dicho, no comparto que quepa descartar –atento el estadio del proceso- que las imputadas hayan actuado con dolo eventual, tal como sostuvo el Fiscal y afirmara el Juez de Garantías en el auto de elevación a juicio.

A mi modo de ver, existen pormenores fácticos que deben ser esclarecidos en el debate oral, pues la cuestión no es tan clara como parece entenderlo la Cámara.

La Alzada Departamental consideró la explicación que hicieron Rapazzini, Castets, Endara y Hasson acerca del procedimiento adecuado para el tratamiento del material hemático (cfr. fs. 7vta.). Así, se dijo que todas las testigos manifestaron “...que luego de extraído dicho material del donante por parte del banco de sangre, se toma una muestra para análisis y se lo remite al sector de hematología. Recibida la sangre en dicho sector, se deposita en una heladera espec[í]ficamente designada para material ‘bloqueado’ hasta tanto se cuente con el protocolo emanado del laboratorio que de cuenta –luego de efectuado dos análisis- que la sangre no se encuentra infectada. Luego de recibido este protocolo se pasa de la heladera de material ‘bloqueado’ a la correspondiente al material ‘liberado’ para su utilización” (fs. 7vta./8).

Ahora bien, tal como expuso el Juez de Garantías, cuando el Agente Fiscal se constituyó en el nosocomio logró recabar elementos que prima facie establecerían no sólo la realización de la trasfusión al niño infectado con HIV, sino además que del listado del registro informático surgiría, con fecha 14/04/05, el carácter “reactivo” de la muestra del dador “506” (cfr. fs. 360 del expte. ppal.; véase además la foja 27, ibíd.). Asimismo, es dable adunar que, al momento en que se efectuara la impresión del listado supra mencionado, ya habría tenido lugar la creación del back-up del sistema, encontrándose los datos allí vertidos grabados sin posibilidad de modificación alguna (cfr. fs. 360vta.).

De tal forma, surge de la impresión de fs. 27 del ppal. que, si la transfusión fue realizada entre los días 14 y 19 de abril del 2005 (cf. materialidad imputada; v. fs. 271 de la requisitoria y fs. 344 del auto de elevación, ambas del ppal.), la información, respecto de que el dador “506” figuraba –aún cuando no fuera definitiva porque faltaban las pruebas que aseguraran el primer control- como “reactivo”, ya obraba en los registros pertinentes.

A decir verdad, cómo es que llega a realizársele una transfusión a la víctima con sangre infectada con el virus de HIV, partiendo que ese dato obraba en los registros respectivos, es algo que aún no ha llegado a determinarse. El intento de explicación que esboza la Cámara, en el sentido que la bolsa correspondiente al donante “506” “...aparentemente fue depositada en la heladera equivocada” (fs. 8), constituye una simple hipótesis que no tiene basamento fáctico, o por lo menos, no se indica cómo se llega a tal tesitura.

Por esa razón, siendo que las acusadas Manzini (a la fecha del hecho y según lo admite a fs. 145 del ppal.: “Médica a cargo del Servicio de Hemoterapia del Hospital Magdalena Vda. de Martínez”; v. tamb. fs. 71, ibíd.) y Kuret (a la fecha del hecho y según lo admite a fs. 232 del ppal.: “Técnica Superior en Hemoterapia”, desempeñándose en el Hospital de Tigre; v. tamb. fs. 71, ibíd.) tenían un deber de control sobre el material hemático (así lo afirma la Cámara, fs. 8; v. además los propios descargos de Manzini que lucen en el primer párrafo de la foja 145vta. del ppal., y los de Kuret a fs. 232vta., primer párrafo del punto “III” in fine, donde ambas profesionales detallan los deberes a su cargo), y contándose con el informe que señalaba “resultado reactivo”, no resulta razonable inclinarse en este momento por una imputación culposa, simplemente porque existen extremos fácticos que dan cuenta que aquellas tenían la información en su poder y que, sin embargo, pese al deber que les competía en función de su posición institucional, se habría efectuado la transfusión de la sangre infectada con el virus del HIV.  

En palabras sencillas, hay elementos para sostener prima facie que: 1) existía un procedimiento que debía seguirse para evitar trasfusiones de material hemático infectado; 2) se contaba con la información que el donante “506” era “reactivo” al HIV; 3) ambas profesionales –en razón de su posición- tenían a cargo el control de ese material, sin embargo –por causas que aun no han sido esclarecidas- se realizó la transfusión del mismo; 4) la víctima fue infectada con el virus del HIV.

A partir de esos datos que por el momento arrojara la pesquisa, no es posible afirmar una mera imputación culposa de las lesiones producidas y descartar un obrar con dolo eventual de las acusadas.

Bien explica Roxin que es la “decisión por la posible lesión de bienes jurídicos” la que diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición (cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, t. I, trad. de la 2da. edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, § 12, Nm. 23). Pero, “...el concepto de decisión, como todos los conceptos jurídicos, no ha de enjuiciarse como puro fenómeno psicológico, sino según parámetros normativos. A quien le es completamente indiferente la producción de un resultado percibido como posible, le da exactamente igual su producción que su no producción. En tal actitud se encierra ya una decisión por la posible lesión de bienes jurídicos” (ROXIN, ob. cit., § 12, Nm. 30); por ello, “[q]uien cuenta con la posibilidad de un resultado típico y, a pesar de todo, ello no le hace desistir de su proyecto, se ha decidido así –en cierto modo mediante actos concluyentes- en contra del bien jurídico protegido” (Ibíd.).

De este modo, deviene decisivo el hecho que en los registros del Hospital ya existía, con anterioridad a la transfusión, la información que el dador “506” estaba infectado con el virus; ello, así, en tanto ambas profesionales tendrían a su cargo el deber de control de las transfusiones que se hacían en dicho Hospital y, entonces, si se contaba con el dato apuntado y por alguna razón no se siguió el protocolo indicado, las profesionales imputadas -en función de sus conocimientos especiales- habrían incluido en sus cálculos la realización del tipo atribuido como posible y si, pese a ello, libraron la cuestión al azar, se habrían decidido conscientemente en contra del bien jurídico protegido, pues aún cuando hayan tenido la esperanza de que la suerte esté de su lado y no pase nada, esa esperanza no excluye el dolo si simultáneamente dejaron que las cosas sigan su curso (cfr. ROXIN, ob. cit., § 12, Nm. 27 in fine).

Conforme lo expuesto, es posible afirmar con el grado de conocimiento que exige esta etapa del proceso que existió –en palabras de Herzberg- un peligro no cubierto o asegurado, esto es, “cuando durante o después de la acción del sujeto han de intervenir la suerte y la casualidad solas o en una gran parte para que el tipo no se realice” (HERZBERG, JZ, 1988, 639, cit. por ROXIN, ob. cit., § 12, Nm. 56). Esta idea –en los términos de la postura que defendemos- constituye un indicio sobre el tomarse en serio la posible producción del resultado (cfr. ROXIN, ob. cit., § 12, Nm. 59).

En este sentido, estimo que las circunstancias del caso que fueron analizadas son idóneas para sostener –con probabilidad- la calificación propiciada por el acusador público, independientemente que existan pormenores que aún no fueron dilucidados, dada la complejidad del caso entiendo que la prueba obtendrá mayor rendimiento en la oralidad del debate siendo ese escenario el adecuado para definir la cuestión aquí discutida.

En consecuencia, y estando pendiente el tratamiento de los restantes motivos de agravio formulados por ambas defensas en sus recursos de apelación (v. al inicio de fs. 10vta.), propongo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la Fiscalía a fs. 17/35 del legajo n° 68.404, casar parcialmente el auto de fs. 1/13, dejando sin efecto el cambio de calificación efectuado y los sobreseimientos dispuestos, debiendo reenviarse los autos a la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro para que dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a Derecho y de conformidad con lo aquí decidido, sin costas atento lo dispuesto por los arts. 530 y 531.

 Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Es mi voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

                                                                SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

 I.- DECLARAR ADMISIBLE la impugnación incoada por el Fiscal Departamental Adjunto, Dr. Rodrigo Fernando Caro.

II.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Fiscalía a fs. 17/35 del legajo n° 68.404, CASAR PARCIALMENTE el auto de fs. 1/13, dejando sin efecto el cambio de calificación efectuado y los sobreseimientos dispuestos, y REENVIAR los autos a la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro para que dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a Derecho y de conformidad con lo aquí decidido, sin costas.

Rigen los arts. 45, 91, 94 segundo párrafo del CP, 20 inc. 1, 209, 210, 371, 373, 448, 450 2° párr., 451, 452 inc. 3, 459, 460, 461, 530 y 532 del CPP.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase a la  Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro, a fin de que anoticie a los causantes de lo resuelto y una el presente legajo al principal que le sirve de antecedente.

FDO.: CARLOS ÁNGEL NATIELLO - RICARDO R. MAIDANA

Ante mi: Francisco R. N. de Lázzari