A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 19 de octubre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani, Soria, de Lázzari, Kogan se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 72.738, "Asociación por los Derechos Civiles contra Jefatura de Gabinete de Ministros (Provincia de Buenos Aires). Amparo. Recurso extraordinario de nulidad".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata admitió, por mayoría, el recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado y revocó, en consecuencia, la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida por la parte actora, por la cual se condenó a la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires a proporcionar información relacionada con los gastos de publicidad oficial del período 2010 y 2011 (fs. 113/117).

Disconforme con dicho decisorio, la accionante interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 124/147). El primero fue concedido por la Cámara interviniente y el último denegado por incumplimiento de la intimación dispuesta en el punto I de la resolución que luce a fs. 149/150 (fs. 154/155).

Oída la señora Procuradora General (fs. 162/166), dictada la providencia de autos para resolver (fs. 167), agregado el memorial de la parte demandada a fs. 171/176 y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. 1. La Asociación por los Derechos Civiles (A.D.C.) inició acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires (Jefatura de Gabinete de Ministros) con el objeto de obtener información relacionada con los gastos presupuestados y ejecutados en publicidad oficial durante los años 2010 y 2011.

Solicitó, con fundamento en los arts. 12 inc. 4 de la Constitución provincial, en la ley 12.475 y su decreto reglamentario 2549/2004, la siguiente información: 1) el total presupuestado y aprobado para la publicidad oficial, con indicación de la partida presupuestaria correspondiente; 2) el gasto total de publicidad oficial ejecutado en medios gráficos, radiales, televisivos, cinematográficos, sitios de Internet y en la vía pública, y el detalle pormenorizado del presupuesto ejecutado; 3) el detalle de las campañas publicitarias que se financiaron con fondos públicos, especificando sobre qué campaña o campañas corresponden las pautas de publicidad asignadas y los montos previstos en el presupuesto para las mismas; 4) la totalidad de los fondos públicos destinados a publicidad oficial, detallada por medio (con nombre del medio y lugar de residencia) y según el rubro: medios gráficos, radiales, televisivos, cinematográficos, sitios de Internet y vía pública; 5) la totalidad de los fondos destinados en concepto de publicidad oficial por cada organismo estatal, entes descentralizados, sociedades del estado y mixtas; 6) los criterios de adjudicación utilizados para asignar publicidad oficial; y 7) la desagregación mensual del gasto publicitario durante el período comprendido en el requerimiento (v. fs. 35).

2. En lo que al recurso interesa, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata en la sentencia obrante a fs. 108/121, por mayoría, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado a fs. 89/91 y revocó la sentencia de grado.

Para así decidir consideró, liminarmente, la situación jurídica subjetiva de la parte actora, su interés y grado de afectación.

Afirmó que si bien la ley 12.475 reconoce el derecho de acceso a documentos administrativos a toda persona física o jurídica, condiciona su ejercicio a la alegación de un interés legítimo (art. 1) y limita su otorgamiento cuando su divulgación pudiere perjudicar el derecho de privacidad de terceros o afectar su honor (art. 6).

Refirió al derecho de acceso a la información pública como derecho individual, que encuentra su correlato en la libertad de expresión y como derecho colectivo, que se encuentra fundado en el sistema republicano de gobierno.

Sostuvo que en el sub lite la Asociación actora exige a la Administración una conducta positiva, pretendiendo ejercer su derecho a la información como derecho colectivo.

Desde este punto de vista, entendió que entre los derechos que pretende ejercer el amparista y la prestación debida por la Administración no existe un interés con un grado de afectación individual o colectivo que revele la existencia de un caso judicial que permita el ejercicio de la función jurisdiccional.

Asimismo, advirtió que si bien la protección constitucional de los intereses generales o difusos se inscribe en el status que exhibe colectivamente todo ciudadano frente al ejercicio del sistema republicano de gobierno, no exime a quien pretenda ejercer el derecho de cumplimentar los recaudos que habilitan la procedencia de la acción instaurada (arts. 1 y 2 de la ley 13.928).

Sin perjuicio de lo antes expuesto, la alzada se pronunció sobre el aspecto sustancial de la contienda, refiriéndose a la normativa vigente en la materia.

Señaló que, como todos los derechos reconocidos a la población, el derecho de acceso a la información pública no es absoluto y afirmó que en la Provincia de Buenos Aires la ley específica en la materia prescribe ciertos límites.

En este sentido, expresó que la ley 12.475 dispone que la solicitud de acceso a los documentos debe ser fundada y exigió, cuanto menos, un interés legítimo de la persona que pretenda hacer valer el derecho.

Sostuvo que el pedimento de autos no se inscribe en las pautas de la ley provincial 12.475, concluyendo que no se advierte conducta estatal ilegítima alguna.

Por otra parte, respecto a la información solicitada destaca que lo relativo al presupuesto oficial de gastos y recursos de la Provincia de Buenos Aires (art. 103 inc. 2 de la Constitución provincial), se encuentra al alcance de todo habitante de la Nación y cuenta con la libre compulsa y conocimiento a través de los carriles habituales de consulta que el Ministerio de Economía y las leyes de presupuesto ofrecen a la comunidad.

Adiciona a ello, que la desagregación del gasto y los criterios políticos de asignación de los recursos se vinculan con cuestiones de gestión que admiten control parlamentario e información pública mediante la aprobación de la cuenta de inversión (art. 144 inc. 16 de la Constitución provincial).

II. Contra dicho pronunciamiento la parte actora interpone recurso extraordinario de nulidad en los términos del art. 296 del Código Procesal Civil y Comercial (v. fs. 131/137 vta.), en cuyo marco plantea que la sentencia impugnada vulnera los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Particularmente se agravia que la alzada omitió el tratamiento de cuestiones esenciales para la resolución de la causa y que el pronunciamiento carece de una fundamentación legal adecuada.

Alega además, que la sentencia impugnada contiene razonamientos contradictorios y absurdos, calificándola de arbitraria en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

1. Denuncia que la alzada omitió analizar la constitucionalidad de la norma que invoca como restricción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública (art. 1 de la ley 12.475).

Sostiene que el Tribunal a quo debió haber tratado a modo de apelación adhesiva el planteo que, en forma subsidiaria, fue incorporado en el escrito de inicio, toda vez que al hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado, debió abocarse al tratamiento de todas las cuestiones propuestas en la demanda y que no fueron sometidas a su consideración por no tener agravio alguno ante el pronunciamiento de primera instancia.

En ese marco, aduce que en la sentencia se ha omitido analizar si la exigencia de un interés legítimo previsto en la ley 12.475 para ejercer el derecho de acceso a la información pública es compatible con la interpretación que al respecto ha efectuado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Claude Reyes y Otros c/ Chile" (sent. del 19-IX-2006) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Asociación por los Derechos Civiles c/ el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados PAMI" (sent. del 4-XII-2012).

Acusa a la alzada de soslayar el principio de supremacía (art. 31 de la Constitución nacional) al aplicar la ley provincial 12.475 por sobre la Constitución nacional, la provincial y los tratados internacionales con jerarquía constitucional incorporados por el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental.

2. Denuncia que el decisorio recurrido carece de una adecuada fundamentación legal, violando de ese modo el debido proceso adjetivo y el art. 171 de la Constitución provincial.

Alega que si bien la sentencia contiene citas legales, las mismas son aplicadas e interpretadas de tal forma que vacía de contenido el derecho que la recurrente pretende ejercer.

Explica que su pretensión se asienta en un derecho individual y en un interés específico relacionado con el presupuesto publicitario de los años 2010 y 2011, agregando además que el daño es concreto toda vez que aún no ha podido acceder a la información solicitada a la autoridad administrativa.

III. Adelanto, en coincidencia con lo dictaminado con la señora Procuradora General a fs. 162/166, que el recurso no puede prosperar.

1. Se agravia el recurrente que la Cámara ha omitido el tratamiento de la constitucionalidad respecto del condicionamiento de la ley provincial, que exige para ejercer el derecho de acceso a la información pública un "interés legítimo" (art. 1 de la ley 12.475).

El cuestionamiento intentado no es de recibo, por cuanto no cualquier tipo de omisión da lugar a la procedencia del recurso extraordinario de nulidad.

En tal sentido, y tal como lo expresa la señora Procuradora General en su dictamen, no puede encuadrarse como omisión de cuestión esencial el planteo subsidiario de inconstitucionalidad (fs. 45 y 100), toda vez que, como en reiteradas ocasiones lo sostuvo esta Corte, la omisión sancionable en los términos del art. 168 de la Constitución provincial ocurre cuando el juzgador ha excluido el tema por descuido o inadvertencia, pero no cuando su consideración quedó desplazada en virtud de la conclusión alcanzada por el a quo (conf. doct. causas A. 69.251, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires", sent. del 16-XII-2009; C. 105.162, "Rojo", sent. del 21-IV-2010).

Advierto que no puede predicarse descuido o inadvertencia del a quo respecto al cuestionamiento constitucional en la medida que luego de referirse a la situación subjetiva de la amparista a la luz de la normativa vigente, la Cámara se pronunció sobre el aspecto sustancial de la contienda en forma adversa a su pretensión (ver considerando IX a fs. 110 vta.).

Para más, la propia recurrente señala que la alzada hizo mención expresa a la cuestión constitucional, no obstante lo cual revocó el fallo de grado y se pronunció sobre el fondo de la cuestión (v. fs. 134 vta.). En ese sentido, en el pronunciamiento se consideró que no hubo omisión ilegítima en la conducta administrativa, con fundamento en la ley que reconoce el derecho de acceso a los documentos administrativos a toda persona física o jurídica que tenga interés legítimo (art. 1 de la ley 12.475).

Cabe consignar que existe un desplazamiento lógico en el tratamiento de la constitucionalidad del art. 1 de la ley citada que deriva implícitamente de la forma de razonar del fallo, al pronunciarse sobre el aspecto sustancial de la contienda en forma adversa a la pretensión del recurrente.

2. Tampoco puede prosperar el agravio fundado en la falta de fundamentación legal (art. 171 de la Constitución provincial).

Es dable recordar que este Tribunal sostuvo que resulta ajena al ámbito del remedio intentado la denuncia de una incorrecta, desacertada, deficiente o insuficiente expresión del fundamento normativo del fallo (conf. causas L. 87.860, sent. del 25-II-2009; L. 90.030, sent. del 13-II-2008; L. 89.686, sent. del 8-X-2008; L. 86.282, sent. del 19-IV-2006; L. 82.528, sent. del 30-XI-2005; L. 96.682, sent. del 21-III-2012, entre otras).

Las críticas esgrimidas por el recurrente en esta parcela del escrito recursivo, resultan ajenas al recurso de nulidad, ya que en ningún caso puede impugnarse el acierto jurídico del fallo y sólo puede cuestionarse la infracción del art. 171 de la Constitución provincial cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentación jurídica y no cuando se objeta la interpretación o aplicación de la misma (conf. doct. de las causas C. 95.401, sent. del 18-XI-2009; C. 95.378, sent. del 24-IV-2013; entre otras).

Por otra parte, no merece acogida la denuncia relacionada con la vulneración de la garantía del debido proceso adjetivo, con motivo de la interpretación y aplicación que realizó la alzada de la normativa aplicable, toda vez que es un planteo que no puede someterse a juzgamiento dentro del recurso de nulidad (conf. doct. de la causa C. 102.313, sent. del 30-IX-2009).

Asimismo, cabe recordar que el quebrantamiento de las garantías consagradas por el art. 171 de la Constitución provincial sólo se produce cuando el fallo carece de toda fundamentación jurídica, faltando la invocación de los preceptos legales pertinentes, pero cumple con la exigencia que impone dicha norma constitucional, el que, como en el caso, está fundado en expresas disposiciones legales, siendo -como ya se expresara- ajenos al ámbito de dicha vía los agravios dirigidos a cuestionar el acierto en la fundamentación de la decisión impugnada (conf. doct. A. 70.972, sent. del 15-V-2013; A. 70.838, sent. del 22-V-2013).

IV. Por las razones expuestas y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General debe ser rechazado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto (art. 298 del C.P.C.C.).

Las costas de esta instancia se imponen a la vencida (arts. 60 inc. 1, ley 12.008 -texto según ley 13.101- 298, in fine del cit. Código).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Disiento con el distinguido colega que abre el acuerdo.

1. En mi parecer la circunstancia que el juez que llevó la voz cantante de la mayoría se explayara sobre el aspecto sustancial de la contienda no tiene por resultado cambiar el fundamento central del decisorio puesto en crisis cuál es: la pretendida falta de legitimación activa por carecer el accionante de un interés legítimo.

En otras palabras, siendo de un lado que no rige a favor del judicante el principio de eventualidad y, del otro, que la cuestión atinente a la legitimación de las partes tiene prioridad de tratamiento, surge sin hesitación la conversión de los restantes argumentos brindados en el decisorio relativos al aspecto sustancial de la contienda en obiter dictum, en casos como el que nos ocupa que la dilucidación de aquella fuera por la negativa.

2. En virtud de ello encuentro configurada la omisión de cuestión esencial al no haberse abordado, por apelación implícita también llamada adhesiva, el planteo de inconstitucionalidad e incompatibilidad con el sistema interamericano de derechos humanos del art. 1 de la ley 12.475, efectuado por el aquí recurrente a fs. 45.

No es óbice para ello la mención efectuada por el recurrente a fs. 134 vta., pues en la misma señala que la Cámara mencionó que la jueza de primera instancia no había declarado o formulado un análisis de constitucionalidad para inaplicar el precepto que nos ocupa.

Es claro que la mera mención no significa tratamiento de la cuestión que resultaba esencial y que le había quedado sometida a su potestad-deber de decisión como tribunal de apelación, por lo que debía asumir competencia plena sobre el particular, en virtud de haber sido planteada en su escrito postulatorio por el vencedor en la instancia de origen.

3. Por lo expuesto juzgo que el recurso traído es de recibo (arts. 168 Constitución provincial y 296 del C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Adhiero al voto del doctor Negri en relación a la inexistencia de la causal de omisión de cuestión esencial.

Con respecto a la de falta de fundamentación normativa, también adhiero a su voto en función de la doctrina legal vigente, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión, en los términos vertidos en la causa "Blanco c/Aeropack", causa C. 56.599, sentencia del 23-II-1999.

Voto por la negativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad, con costas a la recurrente vencida (art. 298 del C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

             HILDA KOGAN

HECTOR NEGRI          EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI           DANIEL FERNANDO SORIA

                        JUAN JOSE MARTIARENA

                             Secretario