En la ciudad de La Plata, a los 27 días del mes de Diciembre de dos mil dieciséis reunidos en acuerdo ordinario los señores jueces de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, Sala Tercera, doctores Andrés Antonio Soto y Laura Marta Larumbe, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “ALARCON ROSA MARGARITA C/ CAJA DE SEGUROS S.A. S/COBRO ORDINARIO DE SUMAS DE DINERO", (expte. nº 117717), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando de ella que debía votar en primer término el doctor SOTO.

LA EXCMA. CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:

1ra. ¿Es justo el decisorio dictado a fs. 335/340?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL DOCTOR SOTO DIJO:

I. En el fallo atacado el Sr. Juez de la anterior instancia desestimó la demanda por cobro sumario e indemnización de daños y perjuicios promovida por Rosa Margarita Alarcón contra Caja de Seguros S.A. Impuso las costas a la parte actora y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes.

Para así resolver, destacó que las partes admitieron la celebración de un contrato de seguro, instrumentado mediante la póliza n° 13969, así como la existencia de un reclamo de la accionante en procura del cobro del beneficio, negado por la demandada la carta documento del día 19/07/11 dado que no se había producido el cese de la actividad laboral, ni que se hubiera verificado el riesgo cubierto. Seguidamente, valorando el dictamen de la Perito Contadora María Ester Pozzi, estableció que la actora se desempeñó en la Policía de la Provincia de Buenos Aires desde el 16 de noviembre de 1987, y contrató el seguro colectivo de la Caja el 1 de febrero de 1988, por cual se le descontaba en concepto de prima la suma de $ 64,83. Merituó favorablemente también la copia certificada de la Resolución 3031 del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires de fecha 25 de julio de 2011, donde emerge que la Junta Superior de Reconocimientos Médicos dictaminó que la reclamante exhibía una incapacidad total y permanente del sesenta y seis por ciento (66%) para las tareas policiales, no imputables al servicio, disponiendo la baja obligatoria por incapacidad física. Analizó más adelante la fortaleza de la defensa, en orden a que resultaba prematuro el reclamo; a que la dolencia alegada no revestía el carácter de total y permanente; ya que no se encontraba comprendida en las cláusulas que describen la incapacidad permanente e irreversible taxativa cubierta por la póliza contratada, por lo cual no se configuraba el riesgo cubierto.

Para ello recurrió nuevamente al dictamen pericial contable, donde se concluyó que la Cláusula 18- Adicional de Incapacidad Total y Permanente Funcional, el artículo 1º en referencia al riesgo cubierto prevé aquellas incapacidades que habiendo provocado un daño funcional objetivable e irreversible superior al sesenta y seis por ciento (66%) de la capacidad total y funcional del Asegurado, se considerarán a los efectos de la cláusula como incapacidad total, permanente e irreversible, y enumera en el inciso “f” los procesos psicóticos de larga evolución, refractarios a los tratamientos actuales, o en estado demencial. Se excluyen los síndromes depresivos reactivos, los cuadros neuróticos y los cuadros psicopáticos. Mediante la modificación de dicha cláusula, se estableció que la aseguradora concederá el beneficio, cuando, como consecuencia de una enfermedad o accidente, haya padecido un estado de incapacidad funcional total, permanente e irreversible; no pasible de ser revertido por tratamientos médicos y/o quirúrgicos; con prescindencia de su ocupación y/o profesión y siempre y cuando no le permita al asegurado desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia ninguna actividad remunerada (cese laboral). Tal estado de incapacidad funcional, deberá manifestarse en forma ininterrumpida por seis meses como mínimo, haberse instalado durante la vigencia del certificado individual y antes de que el asegurado cumpla los sesenta y cinco años de edad. A su turno, el inciso “f” prescribe el caso de los procesos psicóticos de larga evolución, refractarios a los tratamientos actuales, o en estado demencial. Se excluyen los síndromes depresivos reactivos, los cuadros neuróticos y los cuadros psicopáticos.

Para la prueba de la enfermedad -continúa el a quo- el contrato requiere la denuncia de la existencia de la incapacidad; y en tal sentido en el formulario que presentara la actora ante la demandada fue consignado el diagnóstico “T. depresivo mayor, inicio de la enfermedad incierto, con examen del 8/8/11, rubricado por el Dr. Ruben O. Marconi Médico Psiquiatra MP14887; Que recibe tratamiento desde el 19.9.07 ambulatorio-farmacológico. Concluye el Juzgador que fue dispuesta la baja del servicio por presentar incapacidad total y permanente del sesenta y seis por ciento (66%), que resulta insuficiente en los términos de la póliza; así como que los peritos de la Asesoría Pericial Departamental dictaminaron que la actora no presenta incapacidad física, por lo que debía desestimarse la demanda entablada.

II. Contra dicha forma de decidir apeló la accionante a fs. 345, y expresó sus agravios a fs. 375/380 vta., con réplica a fs. 382/383.

A fs. 396/397 este Tribunal dispuso una medida para mejor proveer, acto procesal que fue cumplido a fs. 422/427 vta. y 447/449.

A fs. 463 dictaminó el Sr. Fiscal de Cámaras, aconsejando admitir el recurso interpuesto.

III. Sucintamente expuesto, luego de relatar los hechos sucedidos la recurrente señala que la patología que cursa es de carácter crónica, funcional y total, y se encuentra impedida de desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia toda actividad remunerada, habiendo superado holgadamente el término de seis meses. Como consecuencia, se configuró el riesgo cubierto por la póliza.

También objeta que no se haya admitido grado alguno de incapacidad física, teniendo en cuenta el dictamen de los médicos de la Asesoría Pericial, cuando existían otros antecedentes, como el de la junta de reconocimientos médicos y el tratamiento seguido con su médico particular.

Seguidamente señala que no fue aplicado el estatuto consumeril, especialmente respecto de la modificación unilateral de la póliza, mediante la cual se redujo el riesgo cubierto. Que tal modificación no fue anoticiada y por tanto le es inoponible al asegurado. También objeta que no haya sido admitida la suma de dinero reclamada, compuesta por 20 sueldos, intereses y daño moral reclamado.

Cita doctrina en su apoyo, ofrece prueba y solicita que se admita el recurso introducido.

De su lado, la aseguradora sostiene que es acertada la decisión en crisis dado que se probó en autos que la accionante no presenta incapacidad física y que a la fecha de la denuncia del siniestro continuaba trabajando. Sostiene asimismo que la prueba pericial médica no fue impugnada.

En otro orden, controvierte el argumento del deber de información indicando que no fue introducido en la instancia originaria.

Seguidamente cuestiona por contradictorio el agravio sobre las sumas que no fueron admitidas, ante la circunstancia de que fue rechazada la demanda.

Niega la autenticidad de la prueba documental acompañada y se opone a la producción de prueba.

IV. Abordando la tarea revisora, dando en consecuencia las necesarias razones del caso (artículos 171, Constitución Provincial y 3, Código Civil y Comercial), principio por señalar que ya habiendo entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, desde el 1 de agosto del año 2015 -art. 7, ley 26.994, conforme artículo 1 ley 27077-, habrá que aclarar si corresponde juzgar este litigio con el marco legal con el cual nació -el Código Civil anterior- o con el nuevo. Tal disquisición deberá disiparse desde lo dispuesto por el artículo 7 de la ley ahora en vigor, el cual señala que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".

El caso de autos comprende a un contrato celebrado y desavenido durante la vigencia de la ley anterior (arts. 3, Código Civil; 7 y concs., C.C. y C., ley 26.994). Consecuentemente, la decisión que se propondrá se compadece con los códigos civil y comercial vigentes al momento del hecho en las circunstancias aludidas, y conforme al régimen jurídico del consumidor en lo pertinente (esta Sala, causas 118.698, RSD 124/15; 118.850, RSD 142/15; 119.039, RSD 32/16). Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la materia de intereses, conforme será explicado.

V. Debe precisarse seguidamente que dada la específica plataforma contractual que rige el vínculo entre las partes, esto es un contrato de seguro de vida colectivo que ampara también el riesgo de incapacidad total y permanente, le es aplicable al caso el estatuto del consumidor.

Dicha convención se celebra entre un asegurador y un tomador o contratante o estipulante (en el caso el Ministerio de Gobierno), que solicita, concierta y suscribe el contrato y es el tenedor de la póliza, persistiendo su figura durante toda la vida del contrato, cumpliendo una función principal tanto en las relaciones existentes con los componentes o asegurados, como el asegurador. De modo que la compañía aseguradora, en principio, no tiene relaciones directas con los componentes del grupo, pues los contratantes son únicamente el asegurador y el tomador, aunque los derechos derivados del contrato corresponden al asegurado o su beneficiario, desde que ocurre el evento previsto (ley 17.418; CN Com. Sala A 17/9/85 “Golero Roberto c/ La Buenos Aires Cía de Seguros”; esta Sala, causa 114.282, RSD 23/12).

En esa dirección, los adherentes al contrato son integrantes de un grupo, es decir un conjunto de personas que mantienen una determinada relación con el tomador, tal es el caso de la actora que pertenecía a las filas de la policía provincial, por entones en la órbita del citado ministerio. Como fue señalado, en los seguros de vida colectivos, los cocontratantes son únicamente el asegurador y el tomador, dado que el asegurado no interviene en la conclusión del negocio, ni se requiere su ratificación. De ello se sigue que en tales contratos, de características asimilables a los seguros sociales, la adhesión a sus cláusulas se imponen al asegurado, quien acepta lisa y llanamente las condiciones unilateralmente establecidas por la aseguradora o queda afuera del sistema (conf. Sala A, Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, in re “Liuzzi c/ Cardinal Life Cía de Seguros S.A.”; fallo comentado en “Seguros·”, José Antonio Di Tullio. Horacio Roitman, Director; Revista de Derecho Privado y Comunitario, ed. Rubinzal Culzoni, 2009-3, año 2010, págs. 549/550).

En los términos que se vienen describiendo, la demandada resulta encuadrable en la noción de “proveedor” (art. 2 LDC). A su turno, la apelante -persona física-, se ubica en el rol de destinatario del servicio y, por ende “consumidor”.

Estos extremos -tal lo adelantado- conducen a la aplicación de la ley 24.240 y sus efectos.

Recuérdese que el mandato constitucional que emana del artículo 38 de la norma local y artículo 43 de la nacional conduce a que las previsiones a su respecto se verifiquen en cada caso, lo que sucede en autos en atención a las circunstancias aludidas precedentemente, a lo que debe agregarse el parecer que exhiben los dictámenes emitidos por el Sr. Fiscal de Cámaras, quien asumió la competencia y finalmente aconsejó que se abra paso al recurso en tratamiento con sustento en la normativa de protección al consumidor (v. fs. 390 y 463/464).

La Corte Suprema de Justicia nacional ha sostenido que “… La efectiva vigencia de este mandato constitucional, que otorga una tutela preferencial a los consumidores, requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales…” (CS, Fallo: COM 39060/2011, sent. 24/11/15).

La Suprema Corte local, a través del voto del Dr. de Lázzari que abrió el acuerdo, ha entendido que la normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador -signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial- radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor.

El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El propio art. 1° de la ley 24.240, texto ley 26.361 así lo expresa terminantemente: "la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario" (SCBA, C. 117760, sent. del 01/04/2015).La finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional (SCBA, C. 115486, sent. del 30/09/2014; esta Sala, causas 120.496 RSI 205/16, 120.674 RSI 259/16; e.o.).

VI. Ciertamente, ante el primero de los requerimientos de pago del beneficio formulados por la parte actora, la respuesta emanada de la aseguradora fue correcta, en tanto no se había producido aún el cese laboral que permitía dar operatividad al amparo del seguro (v. cláusula 90; fs. 215). Estas circunstancias se ven reflejadas en la comunicación epistolar recepticia de la que da cuenta la carta documento agregada a fs. 7, y el decreto de cese que en copia certificada luce a fs. 289 y vta. (25/07/11), de donde emerge que la baja obligatoria fue dispuesta en forma posterior a la primera petición de amparo del seguro.

Sin embargo, tiempo después, y una vez cesada la relación laboral, la reclamante solicitó nuevamente la concesión del beneficio derivado del contrato colectivo de seguro, invocando la producción del siniestro previsto como incapacidad total y permanente. En esa oportunidad, la parte demandada respondió que según el dictamen de los facultativos médicos de la aseguradora, la dolencia que exhibía la reclamante no se hallaba comprendida en la categorización convencional de incapacidad física total, permanente e irreversible cubierta por la póliza contratada (v. cartas documentos de fs. 8 y 10). Dicha postura prejudicial motivó la demanda; fue reiterada en la defensa ensayada al contestar demanda (v. fs. 220 vta., punto 7., en adelante), y receptada favorablemente en la sentencia en crisis (arts. 34, inc. 4º, 163, 260, 330, inc. 4º, 354, inc. 2º, C. Proc.).

Para la adecuada valoración del acierto de la decisión desestimatoria apelada, deben ponderarse los peritajes producidos por los Médicos Psiquiatras de la Asesoría Pericial, Dres. Semacendi y Reynaga, como consecuencia de la medida para mejor proveer dispuesta por el Tribunal (fs. 422/427 vta. y 450/452; art. 36, inc. 2º, C. Proc.).

Señalaron entonces (fs. 425/427) que el examen revela: “…sintomatología depresiva con rasgos particulares de personalidad. Su falta de colaboración con el examen impidió realizar una historia detallada de su cuadro psiquiátrico pero puede determinarse que la actora trabajaba como policía y que tuvo diversos destinos con problemas de adaptación (…) en 2007 luego de una indisposición por la que debió ser asistida en una guardia y de empezar con problemas óseos (…) comenzó con un cuadro psiquiátrico por el que realizó tratamiento con el Dr. Marconi y fue medicada con paroxetina (antidepresivo) y clonazepan (ansiolítico). El psiquiatra le indicó reposo laboral prolongado a través de licencias médicas y finalmente fue jubilada por incapacidad en 2011. En la actualidad continúa con sintomatología depresiva, con mala evolución (…) se dispone la baja de la actora por incapacidad total y permanente del 66 %, fechado el 25 de julio de 2011 (…) solicitud de beneficio por incapacidad total y permanente firmado por su psiquiatra de cabecera, el Dr. Marconi, fechado el 8/8/2011 (…) diagnóstico de Trastorno depresivo Mayor con fecha de inicio de enfermedad incierta (…) Tratamiento desde septiembre de 2007 (…) es portadora de patología psiquiátrica, específicamente de un cuadro depresivo de evolución crónica (…) este cuadro le genera una incapacidad permanente, que puede estimarse, tomando como base el baremo Nacional Previsional, en un 50 % (…) se corresponde con una depresión neurótica grado III. A ello debe sumarse un porcentaje por personalidad anormal que puede estimarse en un 20 % (…) Si se empleara el baremo de la ley de riesgos del trabajo debería considerarse el cuadro de la actora como un cuadro depresivo grave, con incapacidad del 50 % (…) y debería ponderarse su edad (2 %) y el factor de dificultad en la realización de tareas (alto, 20%) (…) se denomina así” (alude al diagnóstico de la actora, agrego) “al cuadro psiquiátrico caracterizado por la presencia de episodios de depresión recurrentes. Por ejemplo, una persona puede tener un episodio de depresión, restablecerse, y tiempo después tener otro, u otros (…) En algunos casos no hay recuperación interepisódica, y el cuadro, sin dejar de ser un trastorno depresivo mayor, adopta un curso crónico, es decir con sintomatología permanente, la cual puede agravarse o atenuarse según diversos factores. Este es el caso de la actora, un trastorno depresivo mayor con sintomatología crónica”.

Ante la impugnación realizada por la parte demandada (fs. 442 y vta. y 444), con pie en la metodología del diagnóstico; la ausencia de indicación de las herramientas utilizadas; la falta de aportes de las pruebas de simulación; los porcentajes construidos y sus baremos, los expertos se expidieron a fs. 447/449.

Expusieron que “…Se efectuó diagnóstico psiquiátrico de acuerdo a la nosografía actual (…) se emplean -desde hace muchos años- el DSM IV (Manual diagnóstico de la Asociación Americana de Psiquiatría, cuarta edición) y el CIE 10 (Clasificación Internacional de Enfermedades). Desde su aparición hace tres años, hemos empezado a usar también el DSM 5 (la quinta edición del manual, es decir la última) (…) En la pericia detallamos las dificultades que se plantearon en las entrevistas. Poder especificar el tipo de trastorno de la personalidad exigiría una mayor colaboración de la actora, mayor conocimiento personal y quizás un seguimiento a lo largo de muchos meses, Las evaluaciones fueron suficientes para determinar la presencia del trastorno (…)”. Respecto de las herramientas señalaron: “… no realizamos test piscológicos ni neuropsicológicos. Se explicó en la pericia realizada que nuestra metodología es el examen psiquiátrico clásico (…) la “depresión” no “ale” de ningún estudio, en ningún análisis, en ninguna resonancia de cerebro o estudio sofisticado de imágines o laboratorio (…) El examen realizado incluyó metodología habitual que se emplea (…) para descartar simulación (…) Este diagnóstico particular de la actora no figura en el baremo nacional previsional, que, como dijimos más arriba, emplea una nosografía vieja, ya abandonada en psiquiatría (…) estos peritos no tuvieron dudas de que el cuadro de la actora es severo e implica una incapacidad total para trabajar (…) La actora presenta una patología que se asienta sobre otra, conformando un cuadro severo, incapacitante …” (los resaltados me pertenecen).

Reiteradamente ha señalado este Tribunal que la valoración de la prueba pericial no escapa, en principio, a las conocidas reglas de la sana crítica, considerándose la competencia del experto, la uniformidad de las opiniones y los principios científicos en que se funden (arts. 384 y 474, C. Proc.).

Dichas reglas constituyen, desde el punto de vista semántico, un conjunto de preceptos o reglas para juzgar la verdad de las cosas, libre de error o vicio (conf. Enrique M. Falcón, "Tratado de la Prueba", ed. Astrea, Buenos Aires, año 2003, T. I, pág. 565). Se ha dicho que no son otras que las reglas de la experiencia y de la lógica, pues ambas permiten que el sujeto neutro a los intereses de los justiciables valore el grado de verosimilitud de los datos aportados. Vale decir que se trata del conjunto de reglas del correcto entendimiento humano donde interfieren las normas de la lógica y de la experiencia del Juez, contribuyendo a que el sentenciante pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón pero también a un conocimiento experimental de las cosas (Eduardo J. Couture "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", ed. Depalma, Buenos Aires, año 1997, pág. 270; Hernando Devis Echandía, "Teoría general de la Prueba Judicial", Ed. De Zavalía, Buenos Aires, 1976, T I, pág.

296 y ss., SCBA, causas Acs. 45.723, 55.043, entre otras).

El perito actúa como auxiliar del Juez y contribuye con su saber y su ciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren, como en autos, conocimientos especiales. El peritaje no puede consistir en una mera opinión que prescinda del necesario sustento científico, el cual no debe ser sobreentendido sino que ha de exponerse en detalle suficiente (esta Sala, causa 115.980 RSD 50/15).

Desde tales consideraciones, es oportuno señalar, como se ha dicho en reiterados pronunciamientos de este Tribunal, que para apartarse de las conclusiones del dictamen pericial "debe encontrarse apoyo en razones serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con los principios lógicos y las máximas de experiencia o en el hecho que en el proceso no existan elementos de mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos; y por otro lado cuando el peritaje aparece fundado en principios científicos técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos de este tipo de mayor valor, aceptar las conclusiones del peritaje (CNCIV. Sala F, 24/8/82 " Bernal c/ Dirección de Bienestar de la Armada y otra" en E.D. 102-231 y sgtes, citada a pie de página 680 en Bueres-Higton "Código Civil y normas complementarias..." T. 4 A; esta Sala, causas 105.509, RSD 183/07; 108.741 RSD 108/08; 105.410, RSD 124/11, 116980, RSD 93/14; 115.980 RSD 50/15; 117.890, RSD 63/15; 117.243, RSD 103/16).

Dicho ello, puede vislumbrarse que las objeciones formuladas al laboreo pericial fueron adecuadamente satisfechas por los expertos en la respuesta explicitada, quienes justificaron con sustento científico las conclusiones referidas (arts. 384, 473 y 474, C. Proc.). Ello se evidencia además en la conducta procesal adoptada por la parte demandada, esto es el silencio al que ha seguido el traslado ordenado en esta sede de dichas explicaciones (v. fs. 457, Punto III.; cédula de fs. 458 y vta.; art. 150, C. Proc.).

La admitida justificación denegatoria del beneficio se asienta en la negación de que la patología de la actora revista el carácter de incapacidad física total, permanente e irreversible taxativa requerida por la póliza, con el alcance de las definiciones que se explicitan en dicho negocio (v. contestación de demanda fs. 220 vta. in fine/222).

Mediante el dictamen médico largamente expuesto, pudo acreditarse que la recurrente: 1) a partir del año 2007 comenzó con un cuadro psiquiátrico por el que realizó tratamiento con un médico especialista; 2) le fue indicado reposo laboral prolongado, iniciando un proceso de licencias médicas que condujo a su jubilación por incapacidad en el año 2011; 3) al tiempo del dictamen (año 2015), presentaba una sintomatología depresiva, con mala evolución; 4) el diagnóstico formulado por su médico de cabecera fue Trastorno depresivo Mayor; 5) en la actualidad cursa una patología psiquiátrica, específicamente un cuadro depresivo de evolución crónica, que deriva una incapacidad permanente; 6) el cuadro de la actora es severo e implica una incapacidad total para trabajar.

Las referencias temporales indicadas abastecen debidamente los recaudos de la póliza respecto de la manifestación ininterrumpida por el término de seis meses (cláusula adicional 18; v. dictamen pericial contable fs. 271 vta.; punto 2.).

Resta establecer si la incapacidad se ajusta a la prescripciones del convenio, tanto desde el aspecto cuantitativo (porcentaje), como cualitativo (dolencia), señalamientos que fueron propuestos también en la contestación de demanda y receptados favorablemente en la sentencia.

En esos andariveles, debe propiciarse una interpretación de buena fe y armoniosa con el fin último del seguro colectivo (La Ley t.1995-A pág. 115/118), a la luz de las prescripciones que en este orden contiene el estatuto del consumidor.

Es así que el artículo 37 de la ley 24.240 señala que “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa” idéntica fórmula adoptada por el artículo 1095 del Código Civil y Comercial. Ello pone de relieve que la protección que brinda el ordenamiento jurídico al consumidor impone precisas directrices de interpretación del negocio; puesto que la debilidad estructural de la persona exige esta pauta de solución en el contexto de los contratos que se celebran con los proveedores, a fin de que no se frustre la función tuitiva del estatuto consumeril (conf. Javier H. Wajntraub, “Código Civil y Comercial…”, Ricardo Luis Lorenzetti, Director, ed. Rubinzal Culzoni, año 2015, T VI, pág. 245).

También debe merituarse la aproximación conceptual que este seguro colectivo posee con el seguro social obligatorio previsto en el tercer párrafo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. En ese orden se ha dicho que el seguro social se diseña para afrontar riesgos o contingencias que si bien son individuales dado que afectan al sujeto que las padece, se proyectan socialmente en sus efectos (Germán Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, ed. Ediar, Bs. As., año 1991, pág. 429).

Y en los principios, los de hermenéutica de los derechos sociales adquieren particular relevancia los de justicia social, de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana, (pro homine) de progresividad de los derechos y de no regresividad. Es que ese plexo de valores y derechos que resulta de la constitucionalización de los instrumentos de derechos humanos determina el deber del intérprete de seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera fuera la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional (Bidart Campos G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, T. I-A, pág. 390, Buenos Aires, 2000; cit. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén .M., R. H. c. Caja de Seguros S.A. 25/02/2013.Publicado en: RCyS 2013-XII, 89 con nota de Joaquín Andrés Imaz; Cita online: AR/JUR/18409/2013).

Como consecuencia de lo que se viene señalando, puede determinarse que lo relevante es que Rosa Margarita Alarcón padece una incapacidad total y permanente para trabajar, ya sea en relación de dependencia como por cuenta propia, lo que determinó su baja obligatoria en la institución policial, merced a una dolencia de carácter psiquiátrico; vigente la cobertura del seguro colectivo y que permanece desde entonces (año 2007), hasta la actualidad. Los facultativos indicaron que el cuadro de la actora es severo, permanente e implica una incapacidad total para trabajar.

Vale decir que el riesgo previsto en la póliza ha sido verificado con creces, puesto que el debate de porcentajes se ve relegado ante el diagnóstico aludido; y la determinación precisa de la razón de su imposibilidad total y permanente también se explica por el diagnóstico, que remite a la ya referida patología crónica de orden psiquiátrico.

Dicho de otro modo, en coincidencia con la aguda observación del Sr. Fiscal de Cámaras Héctor Ernesto Vogliolo, resulta superfluo discutir si presenta una enfermedad que genera un 66 % o más de incapacidad, cuando en rigor su limitación laboral es plena y definitiva (v. dictamen de fs. 464).

En mérito a las razones otorgadas debe admitirse el recurso en tratamiento, debiendo el demandado afrontar el pago del seguro, mensurado en la suma de $78.114, equivalente a 20 sueldos de la asegurada al año 2010, conforme al dictamen pericial contable producido a fs. 217, punto 3.4) y 273 vta., punto 11) (arts. 384 y 474, C. Proc.; 49, ley 17.418).

Fue demandado asimismo el daño moral ocasionado por la aseguradora. En esa dirección recuérdese que si bien es doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que en materia contractual, el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, quedando a cargo de quien invoca la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido (S.C.B.A., Ac. 35579 S 22-IV-86); como así que, la indemnización del agravio moral por incumplimiento de las obligaciones contractuales en los casos en que es admisible requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios (S.C.B.A., Ac. 45648 S 15-X-91; esta Sala, causas 89.090, RSD-291/98; 100.958, RSD-284/2003); tal precepto debe interpretarse en el contexto del principio general de la reparación integral del daño que rige nuestro sistema de responsabilidad civil, a fin de salvaguardar adecuadamente la intangibilidad de las personas y teniendo -primordialmente- en cuenta las circunstancias de cada caso (conf. Saieg-Esborraz-Hernández, "El daño moral en la responsabilidad contractual" L.L. T 1995-D, págs. 778 y ss.; arts. 171 in fine Constitución Provincia de Buenos Aires; 16 in fine Código Civil; esta Sala, causas 114.296, 31/15; 117.890, RSD 63/15; 104.271, RSD 76/16).

No obstante las pautas de interpretación explicitadas, no se ha producido en autos prueba alguna que permita establecer la aflicción que en este sentido invoca la parte actora, de manera que he de proponer a mi distinguida colega de Sala la desestimación de esta partida (art. 375, C. Proc).

VII. La suma de condena llevará intereses conforme fue peticionado en el escrito inaugural (fs. 19 vta., tercer párrafo).

La vigencia de leyes sucesivas sobre una misma materia plantea el problema de resolver adecuadamente su conexión en el ámbito temporal. Ya fue señalado -en lo atingente al caso-, que el artículo 7 del Código Civil y Comercial dispone que a partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarán a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. Tiene dicho este Tribunal, que según la teoría de Roubier -utilizada para la redacción del artículo 3 del Código Civil derogado, idéntico al actual artículo 7 en lo que es atingente al caso- la nueva ley debe aplicarse a las situaciones en curso que pueden ser alcanzadas por la nueva ley a partir de su entrada en vigencia, sin que haya otra cosa que un efecto inmediato de la ley. Respecto de las relaciones y situaciones existentes en el momento del cambio legislativo "el sistema del efecto inmediato consiste en que la ley nueva toma la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo que se desarrollaron". La Corte Suprema no ha hecho distinciones, aplicando las leyes nuevas con efecto inmediato cuando "tan sólo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir de la entrada en vigencia del nuevo texto legal" (conf. Belluscio-Zannoni "Código Civil..." com. art. 3 por Jorge E. Lavalle Cobo, cit. CSLN, 21-5-76, ED, 67-412). En igual sentido se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al sostener que el artículo 3 del Código Civil "...consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están "in fieri" o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción" (esta Sala, causa 106.727, RSD 219/06). Dicho ello, y habida cuenta que los intereses moratorios constituyen una consecuencia de la relación jurídica generada por el hecho ilícito, su aplicación resulta alcanzada por el código vigente, pues la mora existía a la fecha de entrada en vigencia del mismo (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis. “Código Civil y Comercial de la Nación”, Tomo I, pág. 47. Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014).

Es decir, se torna de aplicación el artículo 768 del Código Civil y Comercial que, en lo sustancial, mantiene la redacción del antiguo artículo 622 (conf. Federico Alejandro Ossola, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ricardo Luis Lorenzetti, Director, T V, p. 144, año 2015). Sin embargo, el inciso c) de la norma mencionada, en supuestos como el de autos -es decir, donde no se verifica pacto o regulación legal de intereses- reemplazó la facultad judicial de establecerlos por las tasas que fije al efecto el Banco Central. Dado que dicha pauta no ha sido hasta el momento establecida, corresponde que se mantengan los criterios fijados por esta Sala hasta el momento. En cuanto a dichos criterios, viene sosteniendo esta Sala, ante lo resuelto por la Suprema Corte local en la causa "Zócaro", que no configura una vulneración de la doctrina legal que dicho Tribunal postula en orden a la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (pasiva), para estos supuestos, el formular una simple ecuación económica -utilizando para ello las distintas variantes que puede ofrecer el aludido tipo de tasa-, y aplicar una determinada alícuota por sobre las demás existentes (SCBA, Ac L-118.615 del 11/3/2015). Por ello, en casos similares se ha aplicado la denominada “Tasa pasiva-Plazo fijo digital a 30 días”, rigiendo la misma de acuerdo al cómputo pertinente en cada causa (esta Sala, causas 118.153, RSD 44/15, 117.890, RSD 63/15; 117.836, RSD 73/15; 119.596 RSD 50/16).

En el caso, propicio a mi distinguida colega que al capital de condena se le adicione la tasa de interés que utiliza el Banco de la Provincia de Buenos Aires a través de su sistema Banca Internet Provincia, denominada "Tasa Pasiva-Plazo Fijo Digital a 30 días ", desde la fecha de mora producida por el reclamo extrajudicial que da cuenta la carta documento de fs. 9, es decir el 25/08/11, puesto que ya había vencido el plazo de pago establecido por la cláusula cuarta del contrato (v. carta documento de fs. 8 y copia de contrato a fs. 210 in fine/211) hasta su efectivo pago. Desde el 1º de agosto de 2015 -fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial-, seguirá devengándose la misma, salvo que el Banco Central estableciera eventualmente la tasa aplicable, según lo normado por el artículo 768 ya citado, en cuyo caso, en la etapa de ejecución de sentencia y atento a la naturaleza fluida de dichos accesorios, podrá revisarse el interés adecuado a la índole de la causa conforme las previsiones y los parámetros valorativos contenidos en el artículo 771 de dicho cuerpo legal (esta Sala causas 118.153, RSD 44/15; 118.104 RSD 48/15).

En relación a las costas, se propone que sean impuestas a la parte demandada vencida (art. 68 C. Proc.)

Voto por la NEGATIVA.

Por los mismos fundamentos expuestos la doctora Larumbe votó en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL DOCTOR SOTO DIJO:

Obtenido el necesario acuerdo de opiniones al tratar y decidir la cuestión anterior corresponde: I) Revocar el decisorio apelado de fs. 335/340 y, en consecuencia hacer lugar a la demanda promovida por Rosa Margarita Alarcón contra Caja de Seguros S.A. II) Disponer que la demanda prospera por la suma de $78.114. III) Fijar los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el considerando VII. IV) Imponer las costas a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 C. Proc.). V) Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904/77).

ASI LO VOTO.

En un todo la doctora Larumbe adhirió al voto que antecede con lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictándose por el Tribunal la siguiente:

S E N T E N C I A

La Plata, 27 de diciembre de 2016.

AUTOS VISTOS Y CONSIDERANDO:

Que en el precedente Acuerdo ha quedado establecido que el decisorio dictado a fs. 335/340 no es justo (arts. 168, 171 de la Const. de la Prov. de Bs. As.; 3, 16 del Cód. Civil; 7 del C. C y C. N.; 34, 36, 68, 150, 163, 260, 330, 384, 473, 474 del C. Proc.; 49, ley 17.418; 31 dec. ley 8904/77; doctrina y jurisprudencia citada).

POR ELLO: corresponde: I) Revocar el decisorio apelado de fs. 335/340 y, en consecuencia hacer lugar a la demanda promovida por Rosa Margarita Alarcón contra Caja de Seguros S.A. II) Disponer que la demanda prospera por la suma de $78.114. III) Fijar los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el considerando VII. IV) Imponer las costas a la demandada en su calidad de vencida. V) Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad. Regístrese. Notifíquese. Pasen en vista los autos al Sr. Fiscal de Cámaras. Devuélvase.