En la ciudad de La Plata a los once días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia, para resolver el presente recurso de casación interpuesto en la causa nº 73.499 caratulada “Burgos, José Luis s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación los jueces deberán observar el orden siguiente: MANCINI – CELESIA.

                                                            A N T E C E D E N T E S

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casación impetrado por la señora Defensora General del Departamento Judicial Bahía Blanca, doctora María Graciela Cortazar, contra la resolución dictada por la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del mismo distrito jurisdiccional a través de la cual, con fecha 17 de julio de 2015,  se resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución dictada por el Juzgado Correccional interviniente, por medio de la cual se había decretado la suspensión de juicio a prueba en favor de José Luis Burgos.

Efectuadas las vistas correspondientes este tribunal decidió plantear y votar las siguientes

                                                                     CUESTIONES

Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:

El recurso en trato satisface los requisitos de tiempo y forma regulados, en lo pertinente, por los artículos 451 y ccdtes. del C.P.P., a la vez que la recurrente se encuentra legitimada para impugnar.

Asimismo, teniendo en cuenta que la resolución objeto de recurso es susceptible de ser impugnada por esta vía de conformidad con lo resuelto por este Tribunal –en pleno- en el marco de la causa nº 52.274-52.462 el día 9 de septiembre de 2013, cuando se dispuso que “La resolución que deniega la suspensión de juicio a prueba prevista en el art. 76 bis del Código Penal es sentencia equiparable a definitiva”, corresponde admitir el presente recurso de casación (arts. 421, 448 inc. 1º, 450, 451, 454, 464 y ccdtes. del C.P.P.).

Voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia, dijo:

Adhiero al voto del señor Juez, doctor Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

I. A fs. 35/46 la señora Defensora expresa los motivos que sustentan la vía casatoria.

Denuncia que el resolutorio puesto en crisis es arbitrario y violatorio de los principios de inocencia, derecho de defensa y debido proceso, toda vez que comporta la exclusión automática de todo un sector de la población sometido a proceso penal –específicamente, aquellos casos que presenten como víctima una persona de sexo femenino- de un remedio alternativo previsto por la normativa de fondo para solucionar el conflicto, interpretando de manera errónea el art. 7 de la Convención de Belém do Pará, así como inobservando del art. 76 bis del C.P. sin sustento legal ni convencional para ello.

Añade que esa postura también supone una grave afectación al principio constitucional de igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N.

Aporta como otro fundamento que el “a quo” omitió considerar las circunstancias concretas del caso particular, donde la víctima expresó que no era su intención someter a su esposo a ninguna pretensión sancionatoria, que había vuelto a convivir con él -siendo la convivencia buena-, que no había vuelto a existir ningún otro incidente y que tanto ella como su marido se encontraban bajo tratamiento psicológico.

También plantea que la Cámara omitió controlar la legalidad y razonabilidad de la oposición formulada por el Ministerio Público Fiscal. Explica que dicha oposición fue arbitraria toda vez que se sustentó “en los hechos, y en tratarse de un caso de violencia de género”, sin vincularlos concretamente a las contingencias propias del caso analizado, y sin tener en cuenta que el delito imputado fue desobediencia, siendo que el propio art. 1° de la Convención de Belem do Pará exige que, para tener por configurado un caso como hecho que represente violencia de género, debe haber un daño físico, sexual o psicológico que ni siquiera fue alegado por la parte acusadora.

 Por todo ello peticiona la revocación del fallo puesto en crisis, y que se mantenga la suspensión de juicio a prueba dispuesta por el juzgado correccional interviniente. A todo evento deja planteada la reserva del caso federal.

II. A fs. 54 la Sra. Defensora Oficial Adjunta ante esta instancia, Dra. Ana Julia Biasotti, postula la procedencia del remedio incoado.

Por su parte, a fs. 55/56 la Sra. Fiscal Adjunta de Casación, Dra. Daniela Bersi, entiende que el recurso debe ser rechazado al encontrarse la resolución atacada ajustada a derecho.

III. El recurso es procedente.

A) Conforme emerge de las presentes actuaciones, con fecha 17 de julio de 2015 la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de Bahía Blanca resolvió revocar la decisión del Juez Correccional interviniente en cuanto había concedido la suspensión de juicio a prueba al imputado José Luis Burgos en el proceso que se le sigue en orden al delito de desobediencia.

Para así decidir, los magistrados tuvieron en cuenta que en el caso no había mediado consentimiento Fiscal. En tal sentido, sostuvieron que, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, el mismo resultaba vinculante para el juzgador.

De ese modo, invocaron la justificación del acusador para no prestar su consentimiento, la que había radicado “…en virtud de lo dispuesto en los tratados internacionales, jurisprudencia argentina, y teniendo en cuenta que la desobediencia es un delito que en este caso se vincula con violencia de género, al resultar el incumplimiento de la orden judicial impuesta, vinculada a una denuncia de violencia por parte de Burgos, respecto a su pareja.”. En igual sentido, tuvieron en cuenta que el Fiscal había expresado que la voluntad de la víctima (quien había sostenido, en lo que aquí interesa, no querer que el proceso penal continuara respecto del acusado y no interesarle la aplicación de una sanción) no obstaba a los fundamentos que expresó para la no concesión de la “probation”. También destacaron que la fiscalía había sostenido que el delito imputado impedía la concesión del instituto al quedar encuadrado en lo resuelto por la C.S.J.N. en el precedente “Góngora”.

Los Camaristas entendieron que aquella negativa fiscal cumplía con los recaudos de motivación, razonabilidad y coherencia exigidos, por encontrarse apoyada en “…la naturaleza y las características del hecho, destacándose que el incumplimiento de la prohibición de acercamiento dispuesta judicialmente se da en el marco de un contexto familiar de violencia de género: la víctima es una mujer que había mantenido –y mantiene- una relación matrimonial con el imputado, habiendo existido anteriores episodios de agresión”.

Bajo esos fundamentos se decidió revocar la decisión apelada.

B) No obstante ello, estimo que el pronunciamiento que se recurre resulta arbitrario al presentar una fundamentación insuficiente, en transgresión a lo dispuesto por el art. 106 del C.P.P.

Si bien es posición plenaria de este Tribunal de Casación que la anuencia del fiscal es, en principio, necesaria en todos los supuestos contemplados en la norma del artículo 76 bis del Código Penal; no menos cierto es que su opinión negativa –para ser eficiente- debe ser siempre fundada, basada en criterios de razonabilidad y logicidad, a la vez que acorde a la ley.

En tal sentido, se advierte que la resolución cuestionada se encontró exclusivamente apoyada en una opinión negativa de la parte acusadora que, tal como ha sido allí recogida, no cuenta con los perfiles necesarios de suficiencia a los que aludí en el párrafo anterior.

C) Veamos. La posición sentada en torno a la improcedencia de la suspensión de juicio a prueba se sustentó “…en virtud de lo dispuesto en los tratados internacionales…”.

Cabe entender que esta alusión se encuentra referida a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belem Do Pará”, aprobada mediante ley n° 24.632). Pero más allá de que del citado instrumento internacional emerge el compromiso del estado Argentino para la prevención, investigación y sanción de hechos de violencia contra las mujeres, pues en su art. 7 inc. “f” expresamente contempla la obligación del estado de “…Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos…”, ello no conduce así, sin más y sin una argumentación concreta y suficiente, a descartar toda posibilidad de suspender el proceso a prueba o de aplicar otras consecuencias alternativas a la aplicación de penas privativas de la libertad.

En ese sentido, y teniendo especialmente en cuenta las contingencias de cada caso específico, no parecería adecuado interpretar que, en todos los casos, el “juicio oportuno” al que alude el art. 7 “f” de la Convención de Belem do Pará deba irremediablemente identificarse con un juicio oral y público. Una interpretación de esa índole, inclusive, difícilmente se corresponda con la exigencia de establecer “procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer”, también contemplada en el citado instrumento internacional. En ese sentido, no debe olvidarse que la suspensión de juicio a prueba podría erigirse, en muchos casos, como un instrumento eficaz para prevenir violencias futuras e inclusive para reparar a la damnificada de un modo más adecuado, sin revictimizarla.

Conviene advertir que el vocablo “juicio” alude nítidamente al concepto de proceso judicial, sin distinción de sus etapas. Se trata, ni más ni menos, del procedimiento que cada Estado tiene regulado para dar trámite a los asuntos que la administración de justicia debe dirimir y resolver. Baste citar como ejemplo (habría otros tantos) el empleo de la palabra “juicio” en el art. 271 del Código Penal (volveré someramente sobre el punto).

Está claro que el Estado Argentino cumple con la Convención teniendo establecido, entre otros, el procedimiento legal, justo y eficaz de ese juicio al que la mujer tiene acceso efectivo como justiciable.

La pretensión de otorgarle a la voz “juicio” el contenido que lo restringe al debate oral es inadecuada, no sólo porque ninguna regla hermenéutica parece autorizarla, sino además porque si el apoyo de esa lectura radica en que la mentada voz figura en el Código Procesal Penal de la Nación (titulando una etapa), tal apoyo se derrumba, inexorablemente con la sola advertencia de que el vocablo también aparece con la otra acepción (Art. 55 inc. 6°, cód. cit.).

Ni que hablar entonces del juicio abreviado, epígrafe que así mismo y textualmente entroniza la -por algunos citada- fuente hermenéutica (C.P.P.N.) para terminar reglando un proceso en el que no existe la audiencia de debate, con lo cual se ve con nitidez que la idea de identificar en este tema juicio con debate oral no permite dar cimiento a la exigencia.

En resumen, la legislación argentina garantiza procesal y penalmente el acceso a un juicio oportuno. Dicho juicio, obviamente, se desarrollará de conformidad con las normas rituales que lo regulen, y operarán en él las disposiciones de fondo que correspondan en cada caso.

Y entonces, si la suspensión de juicio a prueba es una posibilidad legalmente prevista durante el proceso, se tratará de una alternativa que no puede descartarse mencionando la Convención de Belem do Pará, haciendo pie en la oposición del fiscal que se autolimita entendiéndose legalmente imposibilitado de brindar su consentimiento por manda de la citada convención.

En el mismo sentido, dicha Convención tampoco es útil como escudo contra la “probation” si es que se alega la exigencia convencional asumida por el Estado de sancionar los delitos relacionados.

Y no lo es por cuanto el Estado Argentino cumple con el Tratado sancionando como delitos los hechos de violencia de género, sanción legislativa que no alude a la sanción concreta en cada caso.

No parece adecuado interpretar que el compromiso asumido por el Estado de “sancionar” conductas que impliquen violencia de género se refiera a la imposición en concreto de pena en cada suceso. Pensar que los compromisos asumidos por el Estado a raíz de la citada Convención se reducen a aplicar penas privativas de la libertad en todas las coyunturas resulta una exégesis que exorbita la normativa en análisis, toda vez que el compromiso se agota con la sanción legislativa cuya operatividad se concretará en los casos particulares y de conformidad con las leyes procesales y penales que correspondan.

En la lucha contra la violencia de género, el rol del Estado no puede quedar reducido a penar en concreto. Sin pretender efectuar un catálogo cerrado de las posibilidades con las que cuenta, también sería sano que su rol incluya la exploración de otras posibilidades como la conveniencia -en cada caso- de emplear mecanismos alternativos a la aplicación de una pena privativa de la libertad; así como el análisis de cuál es el mejor modo de proteger a la víctima y repararla, sin que ello, claro está, descarte el castigo concreto, una más de las alternativas, acaso, hoy día, la más corriente.

Asimismo, el Estado también puede honrar sus compromisos convencionales legislando para combatir la violencia de género, lo cual en nuestro país se ha venido intentado los últimos años en el campo del Derecho Penal cuando, por ejemplo, se ha decidido la derogación del advenimiento, la incorporación al Código Penal del delito de trata de personas, o la reciente adquisición del tipo agravado de homicidio comúnmente denominado “femicidio”, por citar sólo algunos casos.

Más allá de lo expuesto, y aun cuando interpretáramos que es insoslayable la respuesta sancionatoria del Estado en estos casos donde la violencia tiene su origen en la desigualdad de poder –sea política, social o económica- entre varones y mujeres, ella no puede ser reducida exclusivamente a la más grave de las privaciones debido a que, en el desarrollo de la política criminal como respuesta al conflicto y no solamente como reacción punitiva, existen herramientas menos lesivas que pueden, a su vez, ser más eficaces y adecuadas en cada caso particular y no por ello deben dejar de considerarse una “sanción”, toda vez que suponen, muchas veces, una restricción de bienes individuales que debe ser vista como una limitación de naturaleza sancionatoria.

Otro punto que merece consideración es que, aún cuando se decidiera aplicar una pena privativa de la libertad, en delitos como el que aquí se investiga, ésta sería de muy corta duración con lo cual –inclusive- no sólo resultaría insuficiente como mecanismo de protección a la mujer, sino que podría llevar –inclusive- a una escalada en el grado de violencia.  Así es que no pueden censurarse a priori, y cuando el caso particular no la requiera, los intentos de sustituir una pena privativa de la libertad por otras consecuencias que podrían ser más eficientes en el episodio concreto.

Parece incuestionable que el campo de aplicación de la pena, en sucesos como el analizado, debe ser evaluado con la seriedad y minuciosidad que cada asunto amerite para lograr una solución integradora que, antes que nada, resulte legal, justa, razonable y útil para la mujer víctima, todo lo cual seguramente contribuirá de una manera más acabada al logro de los objetivos deseables incluidos en la Convención de Belem do Pará.

Por último, y tal vez lo más importante en este punto, es que la citada Convención no exige en ninguna de sus partes que todo supuesto de violencia contra la mujer deba obtener como respuesta ineludible una pena privativa de la libertad para su autor.

A esta altura, considero que tomar un camino interpretativo como el que se desprende de la resolución recurrida hasta sus últimas consecuencias, podría llevar inclusive a negar institutos legales tales como el juicio abreviado, la prescripción de la acción penal para esta clase de delitos, o alterar el régimen estatuido en el art. 72 del C.P., comprometiendo principios del más alto rango, que incluso podrían llegar también a comprometer la posición del Estado dentro del sistema interamericano de derechos humanos.

D) Recapitulando los argumentos sostenidos en la resolución recurrida, también fue citada la “jurisprudencia argentina” –en especial el fallo de la C.S.J.N. “Góngora”-, como impeditiva de la probation en casos como el presente. 

En efecto, la jurisprudencia citada pareciera haber sentado como regla general la improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en casos de violencia de género.

Sin perjuicio del carácter no vinculante de los pronunciamientos de la C.S.J.N. para los tribunales inferiores -toda vez que la Constitución Nacional no les asigna dicho atributo, más allá del expediente donde dictó resolución-, es innegable el valor moralmente docente que puede emanar de sus pronunciamientos.

Pero aún sin desconocer su autoridad ni la importancia de su suprema opinión, lo cierto es que se elige un camino pantanoso cuando se decide aplicar una determinada línea jurisprudencial sin ahondar siquiera mínimamente en cuál ha sido el presupuesto de hecho de un determinado pronunciamiento, y cuál es el material fáctico sobre el que se decide en el caso puntual; como si un fallo judicial –por más alto y supremo que sea su organismo emisor- tuviera la misma aplicación automática y general que una ley.

En el caso, no requiere demasiado esfuerzo interpretativo advertir que las circunstancias de hecho del precedente  “Góngora” y las del suceso investigado en estas actuaciones son profundamente diversas, en especial en lo atinente a la naturaleza del delito atribuido (en un caso delitos contra la integridad sexual, en el presente un delito contra la administración pública),  la vinculación entre la víctima y el imputado (desconocidos en un caso, pareja en el otro), y la opinión de la damnificada en cuanto al futuro del proceso y su intervención en el mismo (a diferencia del precedente “Góngora”, la damnificada del caso que nos ocupa sostuvo expresamente que no quería hacer valer su pretensión sancionatoria).

En autos, la genérica cita del fallo “Góngora” careció de una explicación –tan siquiera mínima- referida a los motivos por los cuales se entendía que resultaba aplicable al caso concreto, o los motivos por los cuales circunstancias de hecho tan diversas guardaban una identidad que hacía necesario aplicar las mismas consecuencias a ambos supuestos.

Más allá de ello, me permito poner en duda el acierto de disponer de una respuesta inamovible y excluyente desde el Derecho Penal para los casos de violencia contra las mujeres, no sólo porque no puede sostenerse que una política criminal centrada en la imposición de una pena privativa de la libertad vaya a resolver todos los casos de la violencia de género, sino porque además las soluciones únicas y en algún punto “simplistas” tienden a negar una verdadera discusión integral respecto de las diversas posibilidades de intervención estatal necesarias para la solución de este flagelo en cada ocasión en particular.

Por lo demás, si bien es cierto que en aquel famoso precedente se concluyó en cuanto a la improcedencia de la probation por haberse afirmado su incompatibilidad con el contenido de la Convención de Belem do Pará, tampoco debería olvidarse que la tacha de inaplicabilidad de una norma local por colisión con una norma de superior rango, en nuestro sistema difuso de control constitucional, se debe efectuar caso por caso. Con lo cual el análisis de las particularidades de cada situación individual resulta inexcusable.

E) Retomando una vez más los fundamentos del resolutorio impugnado, estimo que también resultan insuficientes cuando se alude genéricamente a que la prohibición de acercamiento dispuesta judicialmente se dio “...en el marco de un contexto familiar de violencia de género...”.

En efecto, este tipo de manifestaciones, si no vienen acompañadas de una adecuada y suficiente explicación que se encuentre sustentada en datos concretos y comprobados de la causa, se desentiende de la idea de que no cualquier hecho contra la mujer puede incluirse, así sin más, en la categoría de violencia de género.

Violencia de género es violencia contra la mujer, pero no toda violencia contra la mujer es violencia de género, pues esta última categoría tiene rasgos muy específicos y particulares que no se encuentran presentes necesariamente en todos los casos en que un varón pueda ejercer violencia contra una mujer. Sin pretender agotar el análisis de este punto, pueden destacarse como notas distintivas de la violencia de género, entre otras: la existencia de relaciones asimétricas o desiguales de poder, también en un espacio ambiental específico de comisión donde esta clase de violencia germina y se desarrolla, la presencia de sumisión, el sometimiento y dominación, el ejercicio del maltrato a raíz de su pertenencia de género con un claro componente misógino, etc.

A partir de este breve resumen, se puede concluir sin temor a equivocarnos que para hablar de “violencia de género”, y más aún en un pronunciamiento judicial en el que se restringen derechos del inculpado y se elige otorgar nulo valor a la opinión de la damnificada, es necesaria cierta precisión conceptual que no se observa a partir de la escasa explicación que, en este supuesto, el a quo ha dado al respecto.

Si bien el Código Penal no brinda una definición de violencia de género, queda claro que a partir de la Convención de Belem do Pará y en especial la sanción de la Ley Nº 26.485 (de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales) ya no alcanza la presencia de una víctima perteneciente a determinado grupo familiar, sino que es necesario que la misma haya sufrido el hecho violento por su pertenencia al género femenino, aún cuando –como dije- la violencia se hubiera ejercido en el seno de su familia.

La Convención de Belem do Pará, establece en su art. 1º que se debe entender violencia contra la mujer, a los efectos de ese instrumento internacional, “...cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico...” (el resaltado me pertenece).  

En igual sintonía, el art. 4 de la Ley Nº 26.485 define a la violencia contra las mujeres como “...toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal...” (la negrita también me pertenece).

 Entonces, debe aceptarse que aunque en muchos casos se hable de modo indistinto de “violencia de género”,  “violencia doméstica”, “violencia contra las mujeres” o “violencia intrafamiliar”, esos términos, en sentido técnico y estricto como el que se requiere en los pronunciamientos judiciales, no poseen el mismo contenido. A partir de allí, habría sido necesario en el caso concreto un análisis más profundo y concienzudo pues la solitaria mención de un escenario de violencia doméstica previa no conduce necesariamente a vincular el hecho que importa en este proceso determinado (desobediencia) a aquellos considerados de “violencia de género”, por haberse encontrado sustentado en el género de la víctima (Convención de Belem do Pará) o en una relación desigual de poder (Ley Nº 24.485).

Así, la posible asociación técnica jurídica de un determinado hecho a la categoría de violencia de género, merece en todos los casos un análisis detallado, motivado y vinculado con las contingencias del suceso puntual sometido a estudio, cuya ausencia suplida mediante una formulación meramente dogmática no abastece el deber de la fiscalía de fundar su opinión, ni mucho menos cumplimenta el deber de fundar resoluciones judiciales del tipo de la que ahora se impugna.

 Es necesario entonces fundar mínimamente si la acción emprendida por el agente activo ha causado “...muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico...” a la víctima, así como también si ha estado basada en su género y/o en una relación desigual de poder.

F) Pero aun si quisiera entenderse que en autos se habría determinado concienzudamente que la problemática ventilada aquí podía incluirse en la categoría de violencia de género, deberían haberse tenido en cuenta realmente las contingencias del caso concreto. Si bien el a quo aludió a “…la naturaleza y las características del hecho...” ello no fue más que una motivación aparente, al no haberse ocupado de explicitarlas, relacionarlas y analizarlas de modo tal que se pudieran conocer los impedimentos e inconveniencias puntuales para tornar improcedente la aplicación del art. 76 bis del C.P. que fuera decidida favorablemente en primera instancia. 

Es que esa clase de casos etiquetables bajo el rótulo “violencia de género”, más allá de poder compartir una misma estructura, merecen en cada oportunidad un tratamiento específico, dirigido a la protección de la víctima y la resolución del conflicto personal y social.

Tampoco puede desconocerse que la persecución penal inexorable y punitiva en todos los casos, muchas veces podría tener consecuencias más perjudiciales para las mujeres a quienes el “sistema” podría enfrentarlas con situaciones contraproducentes. Nótese que aún bajo el pronóstico de la imposición de una pena privativa de la libertad de corta duración, como sería la legalmente dispuesta para delitos “leves” como el aquí ventilado, ello lejos de augurar un resultado preventivo a largo plazo, por el contrario podría tener un efecto de aumento en el espiral de violencia; también cabe considerar la posibilidad de una revictimización no deseada por la mujer y que en algunos casos podría sumarle más sufrimiento que el que le evitaría la culminación prematura del proceso.

Posibilitar un Derecho Penal con una adecuada perspectiva de género exige prioritariamente conocer, estudiar y evaluar las vicisitudes de cada situación específica, lo que choca de narices con la idea de reducir toda la cuestión a la elaboración de algunas categorías generales donde colocar una infinidad de realidades sumamente heterogéneas. Al ser casos distintos, cada uno de ellos tendrá mejores y peores modos de resolución. Incluso, aquello que acaso pudiera considerarse como una solución en una eventualidad determinada, podría agravar la problemática en otra. Aunque parezca una obviedad, es imposible sostener que a priori existirá una única solución, para un sinfín de situaciones problemáticas de la más diversa índole.

En esta faena es inexcusable tener en cuenta, entre otros factores, las características del hecho (las cuales deben ser detalladas pormenorizadamente), y particularmente su gravedad, la situación personal de la víctima, el riesgo de reiteración de la violencia, si las partes se encuentran o no bajo algún tratamiento terapéutico, entidad y calidad de los daños producidos –por ejemplo si estos son físicos, psíquicos, o ambos-, el estado actual de la relación de la víctima y el imputado, etc. No sobra apuntar que también debe prestarse atención al delito imputado y su bien jurídico protegido, puesto que más allá de que puedan caber elucubraciones acerca de la relación directa o indirecta del injusto con la protección del género, lo cierto es que deben criticarse extensiones indebidas al respecto.

Evaluando todos esos aspectos y otros que pudieran corresponder, el Estado se encontrará en mejor posición de proteger a la mujer contra la violencia de género, y arribará a soluciones más justas y adecuadas para cada caso concreto en cuanto a la viabilidad o no de aplicar medidas alternativas a la realización de un juicio o a la aplicación de una pena privativa de la libertad.

G) El a quo también fundó su sentencia argumentando que el Fiscal había expresado “...que la voluntad de la víctima no obstaba a los fundamentos que expresó para la no concesión de la probation...”.

Si bien la desconsideración de la opinión de la damnificada no es la razón que invalida el decisorio, no sobra decir que en un contexto de premisas y conclusiones que respeten las reglas de la lógica, el soslayo de un dato no aporta fundamentación al corolario, al menos en este caso, en el que es obvio que la desatención del deseo de la mujer no es útil para motivar la denegatoria.

Como ya quedó expuesto, no todos los casos son iguales. Existen muchísimos ejemplos en los que la mujer se encuentra bajo presión a la hora de ser requerida su declaración o su opinión desde los diversos organismos estatales que pueden llegar a intervenir en este tipo de situaciones. 

En esta coyuntura, el a quo sin analizar si la negativa de la víctima a que continuara el proceso fue afirmada estando seriamente en duda su libertad, tampoco expuso claramente los motivos por los cuales se eligió desoír a una de las protagonistas centrales en este proceso. Pareciera haberse estereotipado a la damnificada de un modo abstracto, etiquetándola como víctima de violencia de género, negando implícitamente y en forma inmotivada su capacidad para tomar determinadas decisiones o brindar ciertas opiniones.

Ello tampoco parece compatible con la Convención de Belem do Pará, que le asigna a las mujeres diversos derechos como a ser libres de toda forma de discriminación (Art. 6 inc. “a”), al reconocimiento de sus derechos humanos (Art. 4), entre los cuales indiscutiblemente está el derecho a ser oídas; o a ser valoradas libres de patrones estereotipados de comportamiento (Art. 6 inc. “b”), al establecimiento de procedimientos legales justos y eficaces de acceso a la justicia (Art. 7 inc. “f”), a ser tenidas en cuenta en “la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas” al ejercerse la acción penal (Art. 87 del C.P.P.), etc.

De ninguna manera inadvierto que la situación que atraviesan muchas mujeres víctimas de violencia de género hace que se encuentren inmersas en un ciclo de violencia y dominación que puede coartar significativamente su libre capacidad en la toma de decisiones (ya sea por dependencia emocional, económica, familiar, etc.), y que llegue a obstruir seriamente sus posibilidades de mantener una denuncia hasta el final. Sin embargo, este tipo de “patrones comunes” –o estereotipos, si se quiere- no pueden ser tenidos como obvios, sin más, en todos los casos, y menos aún para callar las voces de las mujeres, so pretexto de una bienintencionada actitud paternalista que puede llegar a ser muy útil -o inclusive salvar vidas en ciertos casos-, pero que también puede conducir a injusticias y arbitrariedades en otros, a veces incompatibles con diversos derechos de orden constitucional.

Cada caso es distinto y único. Cada caso merece un análisis particularizado y profundo que justifique decisiones tan importantes en las vidas de los involucrados.

Ningún análisis concienzudo al respecto ha ocurrido aquí cuando simplemente se dijo que la opinión de la víctima no obstaba a la oposición fiscal. Entonces, este aspecto del dictamen fiscal y del pronunciamiento que lo convalidó asignándole una importancia determinante en la suerte del proceso, muestra cierta inadecuación al tiempo de llevar a cabo la inexorable exigencia de motivar (Art. 106 del C.P.P.), lo que impide desoir la queja y acompañar el fallo.

H) Más allá de lo dicho hasta aquí, debe verse con preocupación la tendencia jurisdiccional (no aludo al a quo sino más bien a la jurisprudencia citada) de mimetizarse con el legislador que en este caso se ha extendido al campo del derecho convencional con la consecuencia de crear en el art. 76 bis del C.P. una categoría de exclusión que la ley no menciona.

El art. 76 bis del C.P. posibilita la suspensión de juicio a prueba en casos de imputación de un delito de acción pública (o un concurso de delitos) cuya pena máxima de encierro no supere tres años. Sobre tal escenario, y de estar cumplidos los demás requerimientos de la norma pertinente, también la prevé “…Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal…”.

No mucho más que eso –tampoco nada menos-. Presentes tales requisitos y mientras no se trate de supuestos en los que la ley pone impedimentos por clase de pena o calidad del sujeto activo, podrá suspenderse el juicio.

Cualquier análisis general (en el que no se demuestren circunstancias particularísimas que impidieran la aplicación de la norma por su colisión burda y manifiesta con otra norma de mayor jerarquía, y donde se respeten los parámetros mínimos de coherencia) mostrará que no hay espacio para una lectura de la norma que deje margen para incorporar más excepciones que las expresamente allí contempladas (delitos reprimidos con pena de inhabilitación o cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones).

Si bien en muchísimos casos seduce la idea de no ofrecer posibilidades distintas a una pena privativa de la libertad a los autores de hechos tan cobardes y aberrantes como los rotulables como de “violencia de género”, los fines no siempre justifican los medios. Por ende si se quisiera que en dichos casos el asunto finalice siempre con la sentencia que subsigue a una audiencia de debate, será necesario que los legisladores así lo entiendan y así lo consagren en la ley, porque los jueces no deben legislar –huelga decirlo-.

Entonces, si la solución dada al caso –como se ha venido viendo a lo largo de este voto- no ha sido tomada a partir del análisis concienzudo de sus particularidades, no queda sino entender que se ha tomado a partir de presumir la existencia de una regla de exclusión (delitos vinculados con violencia de género) que se ha tenido por norma general, pero cuya existencia no quedó comprobada. Tampoco se ha fundado adecuadamente por qué en el caso el art. 76 bis del C.P. resultaría inaplicable por su colisión con una norma de superior jerarquía.

 La formulación de una excepción que no estaba prevista legalmente en desmedro de los derechos del imputado, como mínimo, merecía un análisis más profundo de las contingencias del caso, y no la mera alusión a moldes tan  genéricos como: la invocación de determinada jurisprudencia sin relacionarla estrictamente con el caso en estudio; la referencia genérica a normativa internacional omitiendo interpretarla a la luz de su contenido completo y obviando analizar cómo debía integrarse con el contenido de otros instrumentos internacionales y la propia Const. Nacional; la concepción de que en ningún caso en que haya existido violencia de género la opinión de la víctima o su vínculo actual con el acusado son puntos relevantes. Sirva todo lo dicho a este respecto como escueta presentación argumental y en parte novedosa a partir de la cual encamino mi apartamiento de la jurisprudencia superior.

J) A partir de las explicaciones dadas a lo largo de este voto, no puedo sino concluir que la decisión recurrida resulta carente de una suficiente motivación y por ende arbitraria, al haberse edificado sobre diversos puntos recreados a partir del dictamen negativo del representante del Ministerio Público Fiscal que, en este caso no alcanzan para tenerlos como complementarios e integrantes de aquella resolución, contrariándose de este modo lo normado por el art. 106 del ritual.

Más allá de lo expuesto, cabe una síntesis argumental, a saber: la oposición fundada del Fiscal impide la suspensión de juicio a prueba. Pero si el Fiscal expresa, sin otros fundamentos, que su oposición le viene impuesta por la Convención de Belem do Pará y la Ley Nº 24.632, exhibe una lectura errada de las normas predichas. Tal como fue explicado, sancionar implica dictar leyes punitivas, y juicio oportuno significa, en esta normativa, proceso con todas sus reglas y posibilidades.

Sin embargo –y atención- ello no implica que un tribunal revisor pueda suplir la anuencia fiscal que inexorablemente exige la ley como condición de otorgamiento (esto hace que este pronunciamiento adquiera alguna particularidad en cuanto a sus alcances). 

En razón de lo expuesto, corresponde dejar sin efecto la resolución recurrida en cuanto consideró suficientemente fundada la oposición fiscal en su dictamen, debiendo la Excma. Cámara reenviar los autos a primera instancia a fin de que se regularice el trámite, debiendo el magistrado correspondiente resolver nuevamente la cuestión, oyendo nuevamente al Sr. Fiscal correspondiente y resolviendo en consecuencia, con atención a los parámetros sentados en el presente (Arts. 76 bis del C.P.; 106, 448, 530, ss. y ccdtes. del C.P.P.)

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia, dijo:

Adhiero al voto del señor Juez, doctor Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

                                                     SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal

                                                      RESUELVE:

I. DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE el recurso de casación articulado por la señora Defensora General del Departamento Judicial Bahía Blanca, doctora María Graciela Cortazar, contra la resolución dictada por la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del mismo distrito jurisdiccional a través de la cual, con fecha 17 de julio de 2015, se resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución dictada por el Juzgado Correccional interviniente, por medio de la cual se había decretado la suspensión de juicio a prueba en favor de José Luis Burgos (arts. 421, 448 inc. 1º, 450, 451, 454, 464 y ccdtes. del C.P.P.).

II. DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN RECURRIDA en cuanto consideró suficientemente fundada la oposición fiscal en su dictamen, debiendo la Excma. Cámara de Apelación y Garantías REENVIAR los autos a primera instancia a fin de que se regularice el trámite, debiendo el magistrado correspondiente decidir nuevamente la cuestión, oyendo nuevamente al Sr. Fiscal correspondiente y resolviendo en consecuencia, con atención a los parámetros sentados en el presente (Arts. 76 bis del C.P.; 106, 448, 530, ss. y ccdtes. del C.P.P.)

Regístrese, notifíquese devuélvase oportunamente a la instancia de origen.

FDO: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA

Ante mí: Gonzalo Rafael Santillan Iturres