CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL Y COMERCIAL - SALA SEGUNDA.

REGISTRO N° 140-R FOLIO N° 229/33

EXPEDIENTE N° 163.061 Juzgado de Paz Letrado de Balcarce

“P. T. D. C C/ R. M. F. Y C. P. H. L. S/ RÉGIMEN COMUNICACIONAL”

Mar del Plata, 18 de abril de 2016

VISTOS:

Los presentes autos caratulados: “P. T. D. C. C/ R. M. F. Y C. P. H. L. S/ RÉGIMEN COMUNICACIONAL”, traídos a despacho para resolver el recurso de apelación articulado por los demandados a fs. 135, contra la resolución de fs. 127. El recurso es fundado a fs. 138/140, obrando el responde a fs. 145/147.

Y CONSIDERANDO:

I) En el auto atacado, el a quo dispuso la modificación del régimen de comunicación provisorio fijado en autos, en atención a lo peticionado por la actora, el estado de la causa, los informes de la Asistente Social del Juzgado y lo dictaminado por la Asesora de Incapaces. En consecuencia, estableció que durante cuatro viernes, en el horario de 11 a 12 hs., los niños F.C. y J.P.C. visitarán a la abuela T. d. C. P. en su domicilio, y con la presencia de la Asistente Social del Juzgado -Lic. Zaccarello-, por el plazo de 30 días a partir de quedar firme la presente resolución. Señaló que la actora se comprometió a no concurrir a los establecimientos educativos a los que asisten sus nietos, agregando que el régimen de comunicación estipulado deberá respetar el interés superior de los niños, en el sentido de que ante problemas de salud y/o cualquier otro inconveniente de gravedad suficiente que impida el contacto, se diferirá la visita, con previa comunicación entre las partes.

II) Los recurrentes efectúan una reseña de los antecedentes de la causa, y expresan que se modificó el régimen de comunicación de los niños con la abuela, en base al dictamen de la Sra. Asesora y la Asistente Social, que en los informes indicó que las visitas se desarrollaron con normalidad, y que resultaba menester que éstas se hicieran en un lugar neutral, libre de condicionamientos para los niños, destacando la necesidad de reducir el nivel de conflictos entre los adultos (terapia individual o de mediación), tendiente a su protección integral.

Entienden que el nivel de conflicto de los adultos no se redujo, ni se intentaron estrategias para abordar una mediación o terapia psicológica, ni resulta neutral el domicilio de la abuela, y estas cuestiones agravian a su parte.

Alegan que en el citado informe se omitió valorar el comportamiento de su hijo F. en las visitas, y ello ameritaba un abordaje de la problemática para evitar daños en su salud; que el niño (de 7 años) expresó su negativa a mantener un vínculo y contacto con su abuela y, menos aún, sin su padre, acorde a lo informado por la Lic. Zaccarello, ya que sólo J.P. (4 años) habría demandado alguna participación de la Sra. P. en otros ámbitos, fuera del hogar paterno.

Afirman que F. nada dijo delante de la Asistente Social, y hoy, ante la posibilidad de un cambio en el lugar de los encuentros, manifestó su negativa a concurrir y, en este contexto, su hermano tampoco quiere ir. Consideran prematuro el cambio del régimen cautelar, en tanto agrava la situación vincular del grupo familiar, vulnera el interés de los niños, ya que obligarlos a concurrir al domicilio de su abuela es perjudicial para su salud integral.

Finalmente, señalan que antes de un cambio en la comunicación, es indispensable esperar una evolución del cuadro familiar y una recomposición gradual de los vínculos, pues forzar a sus hijos a visitar a la abuela contra la voluntad del grupo familiar, generará mayores desencuentros, profundizará las diferencias de la relación entre la actora y su hijo, y dañará la salud emocional de sus hijos, solicitando que se revoque lo decidido y se mantenga el régimen actual.

III) El recurso no puede prosperar.

1. Cabe destacar que el paradigma de protección integral de la infancia recoge el derecho del niño a mantener y preservar vínculos con los miembros de la familia ampliada y de su comunidad, lo que incluye el contacto no sólo con sus parientes más cercanos (abuelos, hermanos, padre afín), sino además con padrinos, amigos, vecinos, exconvivientes -entre quienes no nace un lazo de parentesco- y demás allegados que constituyan referentes afectivos y representen vínculos significativos en su historia de vida. Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño expresa una vocación especial por la protección y fortalecimiento de la familia en sentido amplio (conf. arts. 5 y 8.1), y este derecho, además, responde a otro postulado esencial del sistema constitucional que arraiga los derechos humanos: la solidaridad familiar (conf. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, T. II, p. 374).

De esta manera, el derecho que asiste a los abuelos a tener contacto con los nietos encuentra su fundamento en elementales principios de derecho, en la necesidad de mantener la solidaridad familiar y proteger los derechos legítimos que derivan de estas relaciones parentales, considerando, por ello, que el régimen de comunicación dispuesto en la instancia de origen no resulta prematuro ni inconveniente para el interés de los niños.

2. En efecto, de los argumentos esgrimidos por los apelantes no surge cuál es el perjuicio real y concreto que podría acarrear el encuentro -una vez en la semana y por espacio de una hora- entre la abuela y sus nietos.

Asimismo, el alegado perjuicio tampoco se desprende de las observaciones realizadas por la Lic. Zaccarello, encargada de supervisar el régimen de comunicación oportunamente establecido, con la misma modalidad, pero en el domicilio de los demandados, con la presencia del progenitor (v. fs. 87, auto del 10/6/2016).

De los informes presentados -a fs. 107/110- por la Asistente Social del Juzgado pueden extraerse algunos datos de interés para decidir si, tal lo afirmado en la memoria, el régimen de comunicación cuestionado podría resultar perjudicial para los niños.

Veamos. En relación a la primera visita -entre otras cuestiones- se consignó: que ambos niños recibieron a la abuela con mucha alegría; que desde el primer contacto, J.P. le preguntó por J. (tío) y por el abuelo M.; que desde su llegada los nietos iniciaron la interacción a través de la comunicación verbal y afectiva; que juntos armaron las sorpresas que traían los huevos de chocolate que les llevó de regalo; que disfrutaron de libros de cuentos y de chistes que ésta les obsequió; que F. leía y compartía la lectura en los brazos de su abuela; que la invitaron a armar casitas; que dispusieron una guitarra para cantar como el tío; que el padre estaba en otro ambiente de la vivienda, y los niños iban y venían, se dirigían a él espontáneamente, lo consultaban; que conversaron sobre distintas cuestiones; que J.P. (de 4 años) comentó: “mamá me dijo que cuando vinieras vos te haga así”, realizando señas con sus manos (el progenitor le llamó la atención: “qué decís P.”); que si bien ambos interactuaron con la abuela, fue J.P. quien mantuvo contacto todo el tiempo de la visita, preguntándole: “cuándo me vas a ir a buscar a la escuela”, “cuándo me vas a llevar a jugar a tu casita”; que J.P. manifestó: “le tenés que pedir permiso a mamá”; que al final de la visita el mayor F. interactuaba con el padre en otro ambiente, con el libro que le regaló la abuela. Conclusión: la visita se desarrolló con total normalidad; la interacción entre abuela y nietos fue favorable; se los observó contentos y con buena predisposición para el encuentro con la Sra. P. (24/6/2016).

Del segundo informe se desprenden datos similares en cuanto a la interacción de los niños con su abuela, quien les llevó golosinas y regalos, entre otros, una armónica para J.P. y auriculares para F.; que los tres realizaron una actividad creativa; que F. se dirigió al lugar donde estaba el padre con la computadora y se quedó con él; que J.P. permaneció todo el tiempo con la abuela, y F. estuvo menos tiempo, concluyendo que la visita se desarrolló normalmente (1/7/2016). De la misma manera, se llevó adelante el tercer encuentro; la Sra. P. les entregó los regalos de cumpleaños y ellos los aceptaron con agrado (un tambor para J.P. y un robot para F.); que F. armó con la abuela el juguete obsequiado y luego se dirigió a la habitación donde el padre estaba con la computadora; J.P. le contó a la abuela sobre los festejos del jardín en los que actuaría; que se lo observó muy motivado para la interacción con su abuela, a quien invitó a participar del canto con los instrumentos musicales, a seguir jugando y a realizar una actividad creativa (armado de una casita); F. continuó junto el padre, usando la computadora; que J.P. continuó el juego con la abuela y pidió que se quedara para terminar la casita, y que el próximo encuentro trajera los regalos de navidad y reyes magos. Conclusión: la visita se desarrolló normalmente (7/7/2016).

En el último encuentro, los niños recibieron a la abuela con afecto y cariño; J.P. preguntó por los regalos de cumpleaños, y ésta explicó que en la próxima visita traería los de navidad y reyes, pues ese día había llevado entretenimientos creativos y didácticos, entregándolos a cada uno (elementos para realizar una actividad artística y un juego de naipes para niños: “juegos de estrategia”); dialogaron sobre distintos temas e iniciaron las actividades; J.P. permaneció con la abuela, mientras F. se dirigió hacia el lugar donde estaba el padre, regresando luego por invitación de la Sra. P. para iniciar el juego; F. llamó al padre para que participara: “vení a ver”; que ante su presencia, volvió a alejarse; que J.P. demandó mayor acercamiento con su abuela; que juntos armaron, confeccionaron y pintaron la actividad propuesta; que si bien F. interactúa con ella, el tiempo de acercamiento y de permanencia es más acotado que el de J.P., quien quiere que permanezca más tiempo diciéndole: “ahora venís mañana” “bueno, sino el lunes”, evidenciándose en el niño la necesidad de continuar con la interacción y comunicación; que antes de retirarse, la abuela les entregó las golosinas que les había llevado (15/7/2016).

En la evaluación profesional, la Lic. Zaccarello expuso que, si bien en el primer encuentro se evidenciaron buenos resultados en cuanto a la necesidad de contacto observada entre abuela y nietos, así como en relación al vínculo que tienen entre ellos, igualmente advirtió indicadores de condicionamiento en los niños: en el relato de ambos, especialmente en el de J.P., quien desde el principio tuvo expresiones que permiten presumir la interferencia y limitación paterna: “mi papá me dijo que vos solamente podés estar acá”, y materna: “mi mamá me dijo que cuando vengas vos te tengo que hacer así”, haciendo señales en la forma de cómo dirigirse a la abuela a través de gestos; que ello demuestra una clara influencia del discurso materno y paterno, destacando que los niños no deben formar parte del conflicto vincular de los adultos. Señaló, también, que las visitas continuaron normalmente, observando como constante la necesidad puesta de manifiesto, en especial por J.P., pidiendo a la abuela participación en su cotidianeidad individual a través de interrogantes como cuándo iría a buscarlo a la escuela, o cuándo lo llevaría a jugar a su casa, exhibiendo en los siguientes encuentros deseos de seguir jugando e interactuando con ella, situación ésta que no se evidenció de la misma manera en F., quien permanecía junto a ella, pero ante la presencia del padre y el uso de la computadora, se alejaba para estar con él, considerando fundamental, por ello, que los encuentros de vinculación se llevaran a cabo en un lugar neutral, libre de condicionamiento para los niños. Finalmente, resaltó la importancia de que éstos pudieran expresarse libremente y mantuvieran esa relación vincular, e indicó como prioritario reducir el nivel de conflicto entre los adultos (terapia individual o de mediación en el proceso de vinculación), tendiente a la protección integral de los niños.

3. Ahora bien, el art. 555 del Código Civil y Comercial dispone que los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad (…) deben permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda (…) y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.

La norma enumera a todos los sujetos involucrados en la relación jurídica que regula. Por un lado, los titulares del derecho-deber de comunicación y, por el otro, a quienes tienen a su cargo el cuidado personal del niño o la persona con discapacidad, que son aquellos sobre los que recae la obligación de permitir la comunicación. Ello, pues el derecho a preservar las relaciones familiares tiene como correlato la obligación de ciertas personas de permitirles participar y fortalecer esos vínculos (conf. KEMELMAJER y otros, op. cit. p. 381 y 382).

De lo expuesto se infiere que, si bien la citada disposición permite oponerse en los términos indicados a la comunicación -en el caso, abuela y nietos-, lo cierto es que las causales deben ser justificadas e interpretarse con carácter restrictivo, en tanto la petición sólo podría ser rechazada cuando se acreditara un daño a la salud física o correcta formación integral del beneficiario, que afectara su desarrollo en forma perniciosa (conf. URIARTE, Jorge, “El derecho de visitas y el régimen de Menores”, en Revista de Derecho de Familia N° 8, Abeledo Perrot, p. 155).

Repárese que los recurrentes, más allá de alegar que nada se hizo para reducir el nivel de conflicto entre los adultos, no pudieron dar razones valederas para fundar su disconformidad con el lugar de los encuentros (domicilio de la abuela), evidenciándose en el discurso la existencia de una problemática familiar sin resolver, circunstancia ésta que en modo alguno puede transformarse en un impedimento para que los niños mantengan una adecuada comunicación con su abuela.

4. No es ocioso recordar que, cuando el clima de la familia es armónico, la relación entre abuelos y nietos se desarrolla con toda naturalidad, hasta es incentivada por los propios padres, al punto que en muchos grupos familiares aquéllos se convierten en personas esenciales, apoyando a los padres para que realicen su actividad laboral o profesional y acompañando a los nietos en sus estudios, y actividades no formales (conf. KRASNOW, Adriana N., “El derecho de comunicación derivado del parentesco”, en FARAONI, Fabián E.; RAMACCIOTTI, Edith L. y ROSSI, Julia, Régimen comunicacional. Visión doctrinaria, Editorial Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, primera edición, p. 420).

El problema surge cuando la armonía entre los adultos se ve fragmentada y -como en este caso- se inician los conflictos que pueden llevar a un distanciamiento entre ellos. Con acierto se ha reconocido que el derecho de visitas de los abuelos es una importante manifestación extrapatrimonial de las relaciones intersubjetivas nacidas del parentesco y posee una trascendencia espiritual que supera lo meramente material. Es por ello que los tribunales han sido muy rigurosos a la hora de rechazar o restringir la fijación de un régimen: “El derecho de visitas de la abuela no puede limitarse ni negarse sino por razones de peso que muestren que la relación entre abuelos y nietos es nociva para éstos, puesto que se debe partir de la idea de que, si no se advierten aquellos graves motivos, la vinculación del niño con sus abuelos es altamente positiva y, por ende, forma parte del mejor interés del niño que ello suceda” (C 2°Apel. de Mendoza, 8-5-2008, LS 118, fs. 137, www.jus.mendoza.gov.ar, en KEMELMAJER y otros, op. cit. p. 380).

5. Consideramos que, a fin de no condicionar ni entorpecer la comunicación entre los niños y su abuela, los adultos deberían resolver sus desavenencias en un espacio terapéutico sin involucrarlos, pues ellos no pueden ser rehenes de una conflictiva que les ajena, perjudicial y, fundamentalmente, que en nada contribuye a su formación y protección integral, ni privilegia su interés superior (art. 3 CDN).

En función de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación intentado por los demandados a fs. 135.

Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales efectuadas, y lo normado por los arts. 555, y concds. del Código Civil y Comercial; y los arts. 34, 36, 161, 242, y concds. del CPC

RESOLVEMOS:

I) Rechazar el recurso de apelación deducido por los accionados a fs. 135 y, en consecuencia, confirmar la resolución obrante a fs. 127. Las costas de alzada se imponen a los apelantes vencidos, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).

II) REGISTRESE

III) Transcurrido el plazo previsto por el art. 267 del CPC, devuélvanse los autos al juzgado de origen.

RICARDO D. MONTERISI ROBERTO J. LOUSTAUNAU

si//

//guen las firmas del Expte. N° 163.061

Alexis A. Ferrairone

Secretario