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ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala I del Tribunal de Casación Penal (Cf. Ac. 1805 de la S.C.J.B.A.), el 27 de octubre de dos mil dieciséis se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral, Ricardo Maidana y Víctor Violini, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N° 75999 caratulada “ZULETA MARCELO DEL VALLE S/ RECURSO DE CASACION”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL-MAIDANA-VIOLINI.
ANTECEDENTES
I.- El Tribunal de Jurados se pronunció con fecha 25 de noviembre del 2015 dictando veredicto de culpabilidad por unanimidad de sus doce miembros, tras lo cual, y celebrada la audiencia de cesura de juicio el 30 de noviembre del año 2015, el Magistrado Eduardo Enrique Lavenia, integrante del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 7 del Departamento Judicial San Isidro, condenó a Marcelo del Valle Zuleta a la pena de veinticinco (25) años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego, cometido el día 20 de febrero de 2014 en la localidad de Rincón de Mielberg, partido de Tigre, en perjuicio de Daniel Pereyra (arts. 5,12, 19, 29 inc. 3ro., 40, 41, 41 bis, 45 y 79 del Código Penal y arts. 371, 371 bis, 373, 375, 375 bis, 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal) -cfr. fs 44 del legajo recursivo-.
II.- La defensa técnica de Marcelo Del Valle Zuleta, interpuso recurso de casación, impugnando tanto el veredicto condenatorio como la sentencia recaída.
Así, al amparo de lo normado por el art. 448 bis, inc. d) del digesto de forma, denunció: a.- Apartamiento manifiesto de la prueba producida en el debate, para derivar en veredicto de culpabilidad que no fue motivado, con ese rumbo señaló la inobservancia y/o errónea aplicación del estándar de duda razonable contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional, como derivación directa de la presunción de inocencia que goza toda persona acusada de cometer un delito. Sostiene que pese a la orfandad probatoria, el jurado emitió juicio de culpabilidad y en el desarrollo de esa idea se queja de que la prueba no resultó apreciada en el marco de lo dispuesto por el art. 210 del C.P.P.
Sentado ello, sostiene que tanto el veredicto como la sentencia dictada resultan nulos en clara violación a lo normado por el art. 106 del ordenamiento del ritual y el art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Por ultimo plantea la nulidad de la declaración brindada por el encartado en los términos del art. 308 del C.P.P y de todos los actos dictados en su consecuencias, en el entendimiento que el encartado se estuvo defendiendo de un hecho en el cual se lo juzgaba por la muerte de Pereyra ocurrida el día 20 de febrero de 2014, y no del hecho probado de que la muerte de la víctima ocurrió el 21 del febrero de ese mismo año.
En ese rumbo sostiene que la imputación no fue clara, precisa ni circunstanciada en violación al principio acusatorio y vulnerando el derecho de defensa de los intereses de la parte y del debido proceso (art. 18 C.N.), habiendo tal circunstancia sellado la suerte del juicio el que a todas luces resulta nulo de nulidad absoluta (art. 203 del C.P.P.).
Agrega que, si hubiera conocido la referida circunstancia hubiera podido procurar prueba para determinar si hubo una demora en la atención médica de la víctima que pudo haber desviado –de modo esencial- el nexo causal entre la acción imputada y el resultado muerte.
Realiza reserva del caso federal (art. 14 ley 48).
III.- Adjudicado el recurso a esta Sala I el 7 de marzo de 2016, la presidencia del Tribunal notificó a las partes (v. fs. 56).
IV.- El señor Defensor Adjunto ante esta instancia desistió de la audiencia de informes (458 del C.P.P.) y sostuvo el recurso presentado en orden a la notoria autosuficiencia del mismo.
Introdujo nuevos motivos de queja. Sostuvo que la sentencia resultó arbitraria en orden a la absoluta falta de motivación respecto del monto de la pena. También indicó que la misma realizó una errónea aplicación de las pautas mesurativas de la pena de los arts. 40 y 41 del C.P.P.
V.- Por su parte, el señor Fiscal Adjunto ante este Tribunal, desistió de la audiencia prevista por el art. 458 C.P.P. y presentó memorial peticionando que se rechacen todos los motivos de agravio.
Encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta en forma definitiva se plantea y vota las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?.
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la primera cuestión, el señor Juez doctor Carral dijo:
I.- Primeramente debo tratar el reclamo de la nulidad traída por la parte.
En su reclamo sostiene que se afectó el derecho de defensa, así como el debido proceso legal (art. 18 C.N.), en orden a que su asistido no fue suficientemente informado respecto a la fecha del deceso de la víctima circunstancia que le impidió producir prueba relacionada al nexo causal entre la acción imputada y el resultado muerte.
Entiendo que el desconocimiento alegado no es tal.
De la lectura de la causa surge claramente que ya desde el momento en que se produjo la aprehensión del encartado, tanto los datos clínicos como el informe de autopsia se encontraban agregados en autos, y formaban parte de la prueba sobre la que se asentó el hecho imputado a Marcelo Zuleta –v. fs. 195/196 autos principales-, los cuales fueron expresamente informados al nombrado y a su defensor, y que de los mismos surge claramente que Jorge Daniel Pereyra "fallece a las 16:00 hs del 21/2/14" (v. protocolo de autopsia, f. 85 del principal).
Más allá de lo indicado, la tacha nulificante adviene extemporánea (art. 205 C.P.P.) y no produjo, en los hechos, mengua a la labor de la defensa puesto que tal circunstancia fue conocida por asistencia técnica desde aquella primera actuación.
También es dable señalar que el motivo por el que ahora se queja la parte, tampoco fue una cuestión sometida al contradictorio, circunstancia que puede apreciarse si estamos a lo acordado por las partes, en punto a las estipulaciones probatorias que le hicieran conocer al jurado.
Surge del acta –v. fs. 8- que las partes estipularon: “…el día 20 de febrero de 2014 en horario indeterminado, en las inmediaciones de las arterias Pampa y Garza, del barrio “La Costilla” en la localidad de Rincón de Mielberg, partido de Tigre, Jorge Daniel Pereira recibió un disparo de arma de fuego que le produjo lesiones de tal entidad, que le causaron su posterior muerte”.
En esta punto, cabe indicar que las estipulaciones son acuerdos de prueba entre el acusador y la defensa sobre hechos no controvertidos (art. 342 bis. inc. 4 del C.P.P.), con lo que claramente se deduce que las partes tuvieron pleno conocimiento de la hipótesis fáctica, no siendo sorprendida la defensa con ningún dato nuevo, por ende, no surge menoscabo alguno del normal ejercicio de la defensa en juicio, ni el debido proceso legal, como lo propugna la parte(arts. 18 Const. Nac.; 15 Const. Prov., y 210 C.P.P.).
Por todo lo expuesto, entiendo que el agravio no progresa.
II.- Solo a los fines expositivos, indico que la plataforma fáctica de acusación por la que el Ministerio Público Fiscal atribuyó responsabilidad al imputado, se asentó en la siguiente narración de los hechos: “…el día 20 de febrero de 2014 siendo aproximadamente las 6:00 horas Marcelo del Valle Zuleta se presentó en el domicilio de Jorge Daniel Pereyra sito en la calles Pampa y Garza del Barrio “La Costilla” de Rincón de Milberg, donde efectuó un disparo de arma de fuego provocándole la muerte…”
La estrategia de la defensa se basó en señalar que la acusación no logró acreditar que su asistido haya sido la persona que efectuó el disparo de arma de fuego que terminara con la vida de Jorge Daniel Pereyra.
Sin perjuicio de resultar reiterativo, vuelvo a señalar lo estipulado por las partes, la que quedó redactada de la siguiente manera “…el día 20 de febrero de 2014 en horario indeterminado, en las inmediaciones de las arterias Pampa y Garza del barrio “La Costilla” en la localidad de Rincón de Milberg, partido de Tigre, Jorge Daniel Pereyra recibió un disparo de arma de fuego, que le produjo lesiones de tal entidad, que le causaron la posterior muerte…” –v. fs. 8-
III.- En lo que respecta al agravio denunciado sobre el veredicto, al amparo de la regla del art. 448 bis d), la defensa reclama su nulidad por su falta de motivación y en el apartamiento manifiesto de la prueba producida en el debate oral.
- Respecto a la mentada falta de motivación cabe señalar que el nuevo art. 210 del C.P.P. establece, en su primer párrafo, que los jueces profesionales explicarán sus motivos por escrito mediante el sistema de libres convicciones, mas en el siguiente párrafo dispone que los jurados alcancen su veredicto mediante el sistema de la íntima convicción en la valoración de la prueba. Esto es: sin enunciación externa de motivos, circunstancia que para nada se traduce en la falta de racionalidad o fundamentación del decisorio, cuestiones sobre las que me expediré más adelante.
Por ello, siendo que las partes optaron por someter la resolución de este caso al procedimiento de juicio por jurados –arts. 336 sgtes, y concs. del C.P.P.-, han quedado inmersas bajo el imperio de sus reglas, por ende conforme a lo expuesto en orden a la “inmotivación” del veredicto, cabe indicar que el jurado con su decisión no ha quebrantado ninguna forma esencial del proceso, por lo que el agravio también debe ser rechazado –arts 168 y 171 de la Const. Prov. y 210 segundo párrafo del C.P.P.-
- Ahora bien, importa destacar que la tarea revisora de este Tribunal, en lo que respecta a la modalidad de agravio, no pasa por la realización de un nuevo juicio, sino en una labor en la que se debe estimar la “suficiencia probatoria de signo acusatorio” que, más allá de toda duda razonable, avale la decisión del veredicto de culpabilidad.
La defensa trae su propia hipótesis alternativa que, en esencia, se apoya en la ponderación de prueba testimonial rendida en el juicio que, a su modo de ver, no permitió descartar la versión dada por el imputado.
En el punto, previo al ingresar al análisis del agravio, corresponde señalar que el veredicto de culpabilidad del jurado es simplemente un juicio subjetivo de convicción, que es consecuencia de dos antecedentes necesarios: las instrucciones del juez y el estándar de duda razonable.
Con ello quiero indicar que lo que se recurre en un juicio por jurado no es el veredicto: lo que se cuestiona directamente son las instrucciones del juez y el estándar probatorio de culpabilidad más allá de toda duda razonable (cantidad y calidad de prueba producida en el debate).
La defensa sostiene que la autoría de su asistido no se encuentra probada, máxime si se tiene en cuenta la versión dada por el encartado, la que resulta concordante con la brindada por Emanuel Pereyra, únicos testigos presenciales de lo ocurrido junto a Laura Pereyra. Concluye en que no hubo una actividad probatoria suficiente que justifique la responsabilidad que le fue atribuida a Zuleta.
Soy de la idea que en este tipo de procesos –juicio por jurados-, el juicio de suficiencia probatoria no difiere sustancialmente del control que en ese sentido se realiza respecto de veredictos emanados por jueces técnicos.
Sobre el punto me he pronunciado en numerosas ocasiones (vgr. causa de la Sala III Nro 9.020 –registro de presidencia Nro. 32.774 caratulada “Durán, Héctor s/ Recurso de Casación, entre muchas otras), respecto de que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 18 de la Constitución Nacional se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Por el otro, exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) “real” es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) “válidas” por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) “lícita”, por lo que deben rechazarse pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, y 4) “suficiente”, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de pruebas, sino que además, de su empleo se obtenga un “resultado” probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que pueda apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria.
Ahora bien, habiendo tenido acceso audiovisual de lo acontecido durante la audiencia de debate y al material que fuera exhibido, esta Sala se encuentra en condiciones de efectuar una ponderación sobre las evidencias y su capacidad de rendimiento.
La defensa durante el juicio intentó restar credibilidad al testimonio dado por Laura Gabriela Pereyra; para ello resaltó las coincidencia existentes entre las versiones brindadas por su asistido y por Emanuel Pereyra en orden al rol que tuvo el imputado en el hecho que se le enrostra.
En lo que aquí interesa destacar, señalo que frente al jurado prestó declaración Laura Gabriela Pereyra quien depuso en torno a las circunstancias de tiempo, modo, lugar en que se desarrolló la pelea en la que intervinieron Daniel Pereyra, Emanuel Pereyra y Marcelo Zuleta, también explicó el rol que ocupó cada uno de ellos, y las circunstancias en las que Daniel Pereyra resultó herido con un arma de fuego, la que a la postre le produjo la muerte.
También fue escuchada Beatriz Elizabeth Pereyra –hija del difunto- quien relató que había sido avisada por Laura Pereyra respecto a que habían herido a su padre, y que habló con él en ese momento habiéndole tan solo manifestado que Laura lo había defendido, circunstancia que concuerda con los dichos de Laura Pereyra.
Otro testimonio también relevado en la audiencia fue el dado por la médica de Policía Cecilia Aguirre, quien realizó la autopsia sobre el cadáver de Jorge Daniel Pereyra. Relató la nombrada que la muerte de la víctima se produjo por un paro cardiorrespiratorio traumático, por shock hipovolémico, como consecuencia de herida por proyectil de arma de fuego en el tórax. Refirió que el proyectil ingreso por el abdomen derecho y salió a nivel del sexto intercostal posterior derecho hacia el exterior, por lo que sostuvo que el proyectil siguió una trayectoria de izquierda a derecha, de abajo hacia arriba y de atrás hacia adelante. También refirió que el disparo fue producido a una distancia mayor de 50 centímetros, e indicó que el occiso llegó con vida al hospital donde tuvo una atención médica rápida, y que por la entidad de la lesión sufrida, nunca hubiera sobrevivido casi seis horas sin recibir los cuidados sanitarios correspondientes, como lo sugirió la defensa al fincar la data del “altercado” en casi seis horas previas a esta circunstancia. Hipótesis defensista que se ve desacreditada por la testifical de la profesional médica.
Fue escuchado, el acusado, en el marco de la audiencia de debate, oportunidad en la que relató haber sido despertado por su hija menor Iris, aproximadamente a la medianoche, diciéndole que le estaban pegando a Emanuel Pereyra. Que salió de su casa y vio a Daniel Pereyra y a otro sujeto -que no pudo identificar- golpeando a Emanuel Pereyra quien se encontraba en el suelo, momento en el que ve al sujeto no identificado con un arma de fuego, circunstancia que lo determinó a intervenir tomándolo por la espalda. Relató también que mientras ello ocurría Daniel Pereyra salió corriendo y en eso escucho al menos un disparo. Refirió haber visto tirado en la puerta de su casa a Daniel Pereyra, por lo que ayudó a Emanuel Pereyra que se encontraba muy golpeado a levantarse e ingresar al domicilio, ante esas circunstancias tomó la decisión de irse inmediatamente a la casa de su madre por lo que tomó la bicicleta y se fue del lugar. Refirió no haber visto en ningún momento a Laura Pereyra.
En similar sentido, en cuanto a la ocurrencia del hecho, declaró Emanuel Pereyra. Habiendo reportado tan solo cierta discordancia sobre cuestiones periféricas, mas sostuvo haber visto a Laura Pereyra solo en el momento que Daniel Pereyra cayó en la entrada de la casa, luego de haber escuchado un disparo.
En ese contexto, adquiere especial trascendencia lo testimoniado por Laura Pereyra, la que a partir de su versión recreó la forma en que ocurrió el hecho, circunstancias que resultaron plenamente concordantes con los dichos de la hija de Daniel Pereyra, quien habló con él antes de que ocurriera su deceso, y los testimoniado por la perito médica quien se expidió en dos órdenes de cosas: a) la trayectoria que tomó el proyectil dentro del cuerpo de Daniel Pereyra, circunstancia que da sustento al relato de Laura Pereyra; y b) la conclusión expuesta en orden a que teniendo en cuenta el carácter de las lesiones presentadas por el occiso, solo una rápida atención médica fue lo que permitió que el mismo llegara con vida al hospital, echando así por tierra la versión intentada por la defensa en orden a que el hecho habría ocurrido aproximadamente a medianoche.
Pareciera entonces que la defensa quiere contraponer los dichos de Laura Pereyra con los de Emanuel Pereyra y el aquí acusado, en orden a que señalan que el hecho ocurrió aproximadamente a medianoche y fue un tercer sujeto –no identificado- quien se hallaba junto al fallecido pegándole a Emanuel Pereyra cuando se le “escapó” un tiro que dio en el cuerpo de Daniel Pereyra produciéndose horas después su muerte.
Más todo ello no se ensambla como lo pretende la parte, en razón de que omite considerar todo aquello que el conocimiento científico aportó con un valor objetivo de mayor rendimiento, el que a la postre culminó descalificando las declaraciones de descargo.
Ahora bien, lo expuesto, más las estipulaciones acordadas por las partes, permite apreciar que el jurado contó con una pluralidad de pruebas de signo acusatorio, cuya entidad permite concluir -tal como lo hicieron los jueces ciudadanos de manera unánime- en una suficiencia probatoria que supera el test de duda razonable y cuya determinación de culpabilidad merece ser confirmada
Calificada doctrina sostiene que la tarea de revisión de los veredictos emanados de jurados populares pasa por articular una base objetiva para la decisión del recurso sobre un veredicto del jurado que es inmotivado. La construcción de esta base se integra con los aportes de las partes en la audiencia recursiva, con las instrucciones del juez y con el registro íntegro del juicio (Conf. Harfuch, Andrés, El juicio por jurado en la provincia de Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, págs. 353-354).
En ese camino se asumió la tarea de revisión, corroborando la corrección de las instrucciones, verificando que no se encuentra afectado el debido proceso, y habiendo tomado contacto con la integridad de la prueba producida en el juicio, cuya ponderación, más allá de los límites de la inmediación (ciertamente acotados en razón del registro audiovisual), nos pone en un correcto lugar para la estimación probatoria, su entidad, alcance y sobre todo para verificar que el veredicto haya superado el test de duda razonable, circunstancia ocurrida en autos.
IV.- Adelanto que a mejores fines expositivos habré de tratar de manera conjunta los agravios traídos por la defensa en orden a la falta de fundamentación y errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P.P.
La determinación de la pena suele ser considerada como algo secundario en el juicio sustanciado ante jueces estatales, transformándose en una breve mención de las pautas individualizadoras de los arts. 40 y 41 del C.P. en el veredicto, sin alusión alguna a su debate en la audiencia de juicio oral -salvo en los alegatos-, con escuetas fundamentaciones en las sentencias. De allí que el procedimiento bifásico que impone nuestro Código Procesal Penal a través de un debate donde se discute lo referido a la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad de su autor, o auto de culpabilidad, y luego, un juicio independiente para fijar la sanción aplicable, su modalidad y demás consecuencias del ilícito, haya sido una rareza en el fuero penal bonaerense.
Con la ley 14.543, el instituto de la cesura de juicio aparece con nuevos bríos y renovada expectativa, dado que resulta ineludible y obligatorio el contradictorio en el proceso de determinación de la sanción penal -con el efectivo cumplimiento de todas las garantías que le asisten al justiciable-, una vez determinada la culpabilidad del imputado por el jurado. A tal fin, el nuevo debate ante el juez profesional se circunscribe a las circunstancias y elementos necesarios para decidir fundadamente "sobre la pena o la medida de seguridad aplicable, la restitución, reparación o indemnización demandadas y la imposición total de las costas" (art. 372, texto según ley 14.543).
Es por ello que la cesura de juicio, como "debate ulterior independiente", tal como lo indica la letra del art. 372 del ritual, resulta el ámbito propicio para que las partes planteen sus pretensiones en torno a la pena y a las consecuencias del delito, produzcan la prueba que estimen pertinentes, debatan y repliquen los distintos argumentos de la contraparte; y con tales cimientos, es que el juez ha de decidir sin apartarse de su deber de fundamentación por imperio de la racionalidad republicana (arts. 1º y 28 C.N.), de modo que lo resuelto sobre esta cuestión que habrá de integrar la sentencia condenatoria, resulte una derivación razonada del derecho con sustento en las circunstancias concretas y comprobadas del caso (art. 171 Const. Pcia. Buenos Aires) a fin de resguardar la defensa en juicio y el debido proceso legal como tiene dicho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Borthagaray, Carlos R.” (Fallos 311:2402), entre otros precedentes.
En palabras de Patrica Ziffer, "crear una etapa destinada sólo a debatir cuál es la mejor pena para el caso significa someter a discusión la decisión y, consecuentemente, concebir al acto de determinación de la pena no como un mero acto discrecional, en que es más o menos indistinto si se adopta una u otra solución, sino como una decisión adoptada luego de considerar todas las alternativas y de sopesar todas sus ventajas y desventajas, para decidir, finalmente, cuál es la que mejor se adapta al caso y a los intereses en juego" (Lineamientos de la determinación de la pena, 2da. ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 182).
Con ese norte, es que cabe ingresar examinar los agravios de la parte.
- Asiste razón al quejoso cuando alega respecto a la errónea aplicación de la pauta aumentativa de “nocturnidad en cuanto facilitó el ataque y la huida…”. Si bien la circunstancia de nocturnidad en sí misma no tiene por qué configurar una agravante a ser considerada en el momento de individualización de la pena, sabido es, que cometer delitos en horas de la noche naturalmente brinda mayores posibilidades de no ser aprehendido, y puede también favorecer a su consumación en tanto coloca a la víctima en una situación de mayor indefensión.
Ninguno de esos extremos, sin embargo, fueron acreditados en autos para justificar su ponderación en contra del imputado; y de los hechos probados en el juicio, ese elemento se revela como una mera circunstancia fortuita que no influyó ni en el suceso enjuiciado ni en la consideración de su autor, por lo que su obliteración se impone.
- Tampoco resultó atinada la valoración realizada en orden a “la relación de parentesco” toda vez que no obró en el marco de este proceso ninguna constancia que así lo probara; es más, todas las personas que depusieron en ese sentido tan sólo se refirieron a una relación de pareja existente entre Marcelo Zuleta y la hermana de la víctima, ubicándola aproximadamente cuatro años antes del luctuoso hecho bajo examen, circunstancia que no abarca el supuesto previsto en el art. 536 C.C y C., en cuanto fija los parentescos por afinidad.
- Ya en el marco de la valoración de las pautas agravantes “los motivos que lo llevaron a delinquir…” así como el mayor disvalor de la conducta en cuanto “apuntó con el arma de fuego que portaba al bebé de Laura...”, vale decir que, habiéndose limitado el “a quo” tan solo a mencionar que las valoraba como agravantes de la sanción sin siquiera mencionar los datos probados de dónde extraía esas circunstancias, resulta imposible en esta instancia determinar que efectivamente lo relacionó con la mayor culpabilidad o el mayor grado de injusto del autor.
Las circunstancias objetivas que el Código Penal enumera como aquellas que deben tenerse en cuenta al momento de determinar la pena tienen en principio carácter neutro, ya que la ley no les otorga expresamente valor diminuente o severizante de la pena y a partir de ello cobra vital importancia la fundamentación que elabore el juzgador al momento de aplicarlas al caso concreto. Serán tales consideraciones las que otorguen a las circunstancias objetivadas en la ley penal –arts. 40 y 41- un sentido agravante o atenuante permitiendo enmarcarlas en alguno de los estratos que debe entenderse, a partir de una interpretación dogmática del precepto legal, contiene nuestra ley penal como fundamento de la individualización de la pena: la magnitud del injusto y el grado de culpabilidad del acto, complementados por el limitado correctivo de la peligrosidad evidenciada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del delito.
La exigencia de una concreta fundamentación material de la culpabilidad en la individualización de la pena no aparece satisfecha en este caso e impide a este Tribunal ejercer un adecuado control de la razonabilidad y legitimidad de tal decisión, sin que resulte posible, reformatio in peius mediante, suplir en esta instancia la fundamentación omitida.
Propicio en consecuencia la exclusión de la circunstancia agravatoria en trato por haber sido inobservado los arts.371 y 106 del C.P.P. al decidirse su aplicación.
1.También le asiste razón al defensor en cuanto a que no debe merituarse como agravante de la pena el antecedente condenatorio contemplado, tal como tengo dicho en otras causas de esta Sala (v. causa n° 70.711 “Silva Banegas, José L.” entre otras), por ser una rémora del derecho penal de autor, una afrenta al principio de culpabilidad y una violación al ne bis in idem, dejando a salvo esta opinión tras conocer la posición contraria de la mayoría en este acuerdo.
V.- Sentado lo anterior, advierto que corresponde a este tribunal asumir competencia positiva, con sustento en razones en economía procesal, de conformidad con el grado de injusto que se le atribuye al acusado.
Ciertamente, el proceso de mesuración de la pena evidencia la prevalencia de parámetros aplicables desde la prevención general, sin dejar de mencionar en esto, que la finalidad última de la misma y de su sistema de ejecución, tiene anclaje particularmente en razones de resocialización e integración social (prevención especial), tal como así lo ha destacado a Corte Interamericana de Derechos Humanos en el recordado caso “Fermín Ramírez vs. Guatemala”.
Bien señala Roxin que en casos como el que nos ocupa “es necesario sopesar los fines de prevención especial y general y ponerlos en un orden de prelación”, indicando asimismo que “…la preferencia de la prevención especial no excluye los efectos preventivo-generales de la pena, sino que, a lo sumo, los debilita de forma difícilmente mensurable; pues también una pena atenuada actúa de forma preventivo-general” (Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, traducción de la 2da. Edición; pág. 97 y sgtes.).
En consecuencia, estimo que la reducción de pena que he de proponer en la cuestión segunda no afecta la confianza en el sistema, al punto que no pueda ser tenida por “poco seria” y, consecuentemente, no encuentro en ello quebrantamiento posible en la confianza que el ordenamiento jurídico debe ostentar en nuestra sociedad, teniendo en cuenta, por sobre todo, que allí donde sea posible su cumplimiento, las necesidades preventivo especiales de resocialización deben imponerse por resultar, en definitiva, a la par que una opción de mejor factura social un claro imperativo constitucional.
En tal sentido, cabe ponderar para determinar su “quantum” el injusto tal como viene delimitado, las pautas mesurativas que advienen firmes, la obliteración de las agravantes impuestas, no así la referida a los antecedentes penales en lo que he quedado en minoría según la discusión propia de este Acuerdo.
En tal inteligencia, con los alcances indicados en los acápites que anteceden, a esta primera cuestión VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Maidana dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos, tan solo me aparto de la obliteración de la agravante “condena anterior”.
He reiteradamente expuesto mi opinión de que la "conducta precedente" del sujeto es un criterio dosificador que permite extraer en este caso una mayor culpabilidad en el hecho reprochado y ajustar con mayor precisión el tratamiento sobre la base de los antecedentes condenatorios registrados por el incusado.
Estimo, en orden a la condena anterior, que dicho antecedente resulta válidamente computable como parámetro aumentativo de la punibilidad, lo que torna improcedente la crítica formulada al respecto (cfr. TCP, Sala VI, causas nros. 54805 "Ledesma, Pablo Daniel s/Recurso de Casación”, rta. 30/05/13, Reg. 178/13; 54.649 "Briganti, Sergio Antonio s/ Recurso de Casación", rta. 12/07/13, Reg.241/13; 55.384 "Vairo, Luciano Fabián s/ Recurso de Casación, Ita. 31/07/2013, Reg. 296/13; 56.277 "Agquin, Miguel Raúl s/ Recurso de Casación", rta. 30/09/2013, Reg. 396/13; 56.050 "Cardano Aramburu, Rolando Oscar s/ Recurso de casación", rta. 30/7/12, Reg. 250/13; rta. 30/5/2013, Reg. 198/13; 54.717 "Bartomeo Cristian Horacio s/ Recurso de Casación", rta. 23/4/2013, Reg. 100/13; 57.512 "Cañete, Héctor Eduardo s/ Recurso de Casación", rta. 6/6/13, Reg. 213/13 y c. 67.549 "Pérez, Carlos Abel s/ Recurso de Casación", rta. 8/9/2015 Reg. 482/15, e/o).
Cabe repetir aquí que la discusión sobre "reiteración delictiva" como pauta mensurativa susceptible de incrementar la medida de pena, ha sido saldada ya por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores en sentido contrario a lo aquí pretendido. Así, la CSJN tiene dicho que el principio constitucional del ne bis in ídem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide tomar en cuenta la anterior condena para ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario.
En este mismo sentido, se pronunció también la Suprema Corte de esta provincia que, en reiteradas oportunidades, avaló la apreciación de las condenas previas como circunstancia agravante y descartó que esto constituya una violación del mencionado principio, incluso en aquellos casos donde recaiga declaración de reincidencia, siempre que ésta no sea valorada simultáneamente como pauta de agravación (SCBA, P. 57.387, sent. del 1-XII.1999; P.58385, sent. del 22-XII-1999; P.65.719, sent. del 10-IX-2003; P. 94.467, sent. del 7-V-2008, e/o) VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos, y adhiero al voto del Dr. Maidana en lo que se distancia del colega que abre el Acuerdo. VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto, sin costas. 2) Casar parcialmente la sentencia a nivel del monto punitivo. Obliterar las pautas severizantes referidas. 3) Asumir competencia positiva y condenar a Marcelo Del Valle Zuleta a la pena de doce (12) años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego 4) Tener presente la reserva del caso Federal.
ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Maidana dijo:
Adhiero al voto del doctor Carral, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero al voto del doctor Carral, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
ASI LO VOTO.
Por lo que no siendo para más se dio por terminado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente
SENTENCIA
I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto, sin costas.
II.- CASAR PARCIALMENTE sentencia a nivel del monto punitivo. Obliterar las pautas severizantes referidas.
III.- ASUMIR competencia positiva y condenar a Marcelo Del Valle Zuleta a la pena de doce (12) años de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor responsable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego.
IV.- TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Rigen los arts. 18 de la Constitución Nacional, 15, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 5, 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 79 del Código Penal; 106, 371 bis, 371 ter, 371 quater, 375, 375 bis, 448, 448 bis, 451, 454, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.; art. 14 ley 48.-
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa única General de Entradas del Tribunal para su oportuna devolución.
FDO: DANIEL CARRAL – RICARDO R. MAIDANA – VICTOR HORACIO VIOLINI
ANTE MÍ: JORGE ANDRES ALVAREZ
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