A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 20 de septiembre de 2017, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Negri, Genoud, Pettigiani, Kogan, Kohan se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 124.615, "Altuve, Carlos Arturo -Fiscal- s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa 65.184 del Tribunal de Casación Penal, Sala II" y su acumulada P. 124.669, "C. M. -Particular Damnificada- s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa Nº 65.184 del Tribunal de Casación Penal, Sala II".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal, el 9 de septiembre de 2014, hizo lugar al recurso de la especialidad presentado por la defensa oficial de Ángel Hilario Bracco contra la resolución de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Pergamino que revocó la suspensión de juicio a prueba concedida por el Juzgado en lo Correccional N° 2 departamental en relación al delito de abuso sexual simple. En consecuencia, concedió el instituto en cuestión y se remitió a las reglas de conducta fijadas en primera instancia (v. fs. 35/39).

Frente a ello, el señor Fiscal, doctor Carlos Arturo Altuve, y la señora particular damnificada, M. C., con el patrocinio letrado de la doctora Rosana Albisini, dedujeron recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (causa P. 124.615 -fs. 59/68- y causa P. 124.669 -fs. 73/81-, respectivamente), los que fueron concedidos por esta Corte (v. fs. 83/84 y vta.).

Oído el señor Procurador General a fs. 86/90, dictada la providencia de autos (v. fs. 91) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la particular damnificada?

2ª) ¿Lo es el interpuesto por el señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. En la impugnación de la acusadora particular se denunció la violación y errónea aplicación de los arts. 76 bis del Código Penal, 75 inc. 22 de la Constitución nacional y de la Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra las Mujeres (ley 24.632). A su vez, destacó que la decisión se contrapuso al fallo "Góngora" del Máximo Tribunal nacional (v. fs. 73 vta./74).

De seguido, explicó que la suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidación del delito de abuso sexual que configura un supuesto de violencia contra la mujer (v. fs. 74).

A continuación, señaló que el decisorio impugnado contiene un sesgo de violencia machista y se aparta de las obligaciones asumidas por la Argentina. En tal sentido, trajo a colación lo dispuesto en los arts. 7 de la ley 26.485, 1 y 2 de la Convención de Belem do Pará. Puso de resalto que en el art. 7 incs. "f" y "g" del último de los instrumentos citados se contempla expresamente la obligación de los estados signatarios de garantizar un juicio justo a las mujeres víctimas de violencia de género (v. fs. 74 vta./75).

Destacó que el Ministerio Público Fiscal en la audiencia del art. 404 del Código Procesal Penal se opuso a la aplicación del art. 76 bis del Código Penal. Sin embargo, alegó que fue gracias a su actuación, tanto durante la I.P.P. como en la etapa de juicio (oposición manifestada en el ofrecimiento de prueba -fs. 189/190 de la causa principal-) que el caso llegó a conocimiento de esta Corte ya que el acusador público no apeló el pronunciamiento adverso de primera instancia y fue la acusación particular la que dedujo recurso. Indicó que la actuación fiscal fue puesta en conocimiento de la entonces Procuradora de la Provincia, doctora Falbo, formándose el expediente CI 108/14 "Rosana M. Albisini s/presentación" que terminó archivado (v. fs. 75 vta.).

Luego, advirtió que hay un óbice legal para el otorgamiento del instituto y no una cuestión meramente interpretativa. Trajo a colación nuevamente el precedente "Góngora" y refirió que si bien la imposibilidad de conceder la suspensión de juicio a prueba a una persona investigada por violencia contra la mujer no está prevista expresamente en el art. 76 bis del Código Penal, no obstante, su fundamento legal tiene anclaje en el compromiso internacional de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. En particular, el art. 7 de la ley 24.632 exige a los estados garantizar a la mujer víctima de violencia un juicio oportuno (v. fs. 75 vta./78 vta.).

Puso de resalto que el temperamento adoptado por la alzada dejó expuesto al Estado a eventuales planteos de responsabilidad internacional por incumplimiento de tratados. Manifestó que "como elemento coadyuvante -de no menor rango- está la negativa rotunda, sostenida y enfatizada por la víctima en sentido contrario. Su palabra también es parte del constructo necesario a tener en cuenta conjuntamente con los fundamentos doctrinarios y legales para rechazar la aplicabilidad del instituto de marras" (v. fs. 79).

Reseñó las características del hecho y manifestó que Bracco había tocado los pechos e intentado tocar la vagina a M. C., para luego recostarse sobre sus piernas y pasarle la lengua sobre las mismas, todo lo cual tiene una evidente connotación sexual. Este suceso habría ocurrido en el interior de la casa del imputado donde la joven se desempeñaba para ese entonces como niñera del nieto del acusado. Agregó que el imputado, aprovechó la ausencia de testigos, sabiéndose dominador del territorio en el que se desenvolvió el suceso, la confianza que la víctima le tenía por su respeto como hombre mayor y abuelo del niño a su cuidado. Indicó también que el hecho revela una relación asimétrica de poder (v. fs. 79 y vta.).

A su vez, citó textualmente las razones expuestas por C. en el escrito de ofrecimiento de prueba oponiéndose a que se conceda la suspensión de juicio a prueba. En tal sentido, sostuvo que la posibilidad de "mediar" o de concederle una probation a quien está acusado de abuso sexual simple implica exponerla como víctima, negándole la posibilidad de realizar un debate en un juico en el que el imputado cuente con todas las garantías que ella no tuvo acarrea negar su calidad de persona humana y revictimizarla (v. fs. 79/vta.).

Reiteró que ante la inactividad del Ministerio Público Fiscal y su falta de apelación, se vio obligada a impugnar solitariamente ante la Cámara de Pergamino (v. fs. 79 vta.).

Sostuvo que se incurrió en arbitrariedad y se impidió a la víctima el acceso a un juicio justo. Reiteró que la denegatoria de tal instituto, en el caso, no es una cuestión meramente interpretativa sino que se apartó del plexo normativo argentino, en desmedro de la lucha para prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género (v. fs. 80).

II. El Subprocurador General propició revocar la sentencia atacada con fundamento en la inobservancia de normas constitucionales y del art. 76 bis del Código Penal (v. fs. 86/90).

III. Considero que el recurso es procedente (art. 496, CPP).

III.1. A los fines de lograr una mayor claridad expositiva, se realizará una reseña de los hitos relevantes del caso:

III.1.a. Conforme surge de la denuncia efectuada por M. C., el día 19 de marzo de 2012, fue a buscar a D., el niño que cuidaba, al jardín para luego llevarlo a la casa de este último, donde trabajaba como niñera. Allí vivían el nene, su madre, su padre y su abuelo, Ángel Bracco.

Relató que cuando llegaron, le dio la merienda y D. se durmió; ella se quedó mirando televisión al lado de la cama. Alrededor de las 16:30, mientras hablaba por teléfono con su novio, escuchó un portazo y se imaginó que era Ángel Bracco, que siempre entraba y salía. Manifestó que éste ingresó a la habitación y empezó a preguntarle en tono violento por qué había dejado la puerta abierta; ella se puso nerviosa y le contestó que no la había dejado abierta. Frente a tal situación, el hombre le requirió las llaves por lo que la denunciante fue hasta la puerta y se las mostró.

C. estaba descalza. Entonces se dio vuelta para ir a la pieza a ponerse las zapatillas. Cuando se estaba retirando, Bracco le puso una mano en su pecho izquierdo, ella le dijo "…salga, ¿qué hace? … y [él le contestó] ¿por qué no me los das un ratito?".

La denunciante refirió que se metió en la pieza y cerró la puerta, se sentó en la cama para ponerse las zapatillas y cuando estaba intentando calzarse ingresó el imputado y le preguntó dónde estaba el nene y ella le contestó que en la cuna; Bracco se aseguró que estuviese dormido; se paró delante de ella y le dijo "…dale, dale dámela aún ratito…" haciendo referencia a sus pechos, "dale yo te doy lo que vos quieras, yo te puedo ayudar con lo que quieras…".

C. se puso nerviosa y le dijo que no, le pidió que por favor no la tocara. Él se arrodilló delante suyo, tratando de impedir que se pusiera las zapatillas y le agarró las manos. C. de los nervios se puso a llorar. Él se sentó delate suyo en la cama y le empezó a acariciar los brazos, los pechos y la cara y le dijo "calmate, no te pongas así […] dale, dale un ratito… …estamos solitos, dale". Ella tenía puesta una pollera pantalón y él intentó meterle la mano por debajo de la pollera pero no llegó a tocarla debajo de la ropa. Bracco se agachó, se recostó sobre las piernas de la denunciante y le dijo "dejame que te chupe toda" y le pasó la lengua por las piernas.

Como ella hablaba a los gritos para que D. se despertara, el acusado se levantó de la cama y se fue a la pieza de él. C. aprovechó la situación, agarró a D. de la cuna y se lo llevó. Cuando se estaba yendo de la casa, lo vio al acusado sentado en su cama sin ropa.

C. salió corriendo de la casa y se fue con D. hasta la fábrica de F., el padre del niño a quien le contó lo que había pasado. Él la calmó y le dijo que se llevara a D. y que ellos después lo irían a buscar.

La denunciante se fue a la casa de su novio junto con el niño y en el trayecto se cruzó con el imputado que empezó a gritarle y decirle "ahora adonde te vas vos… vení para acá".

Preguntada si vivió con anterioridad algún hecho igual respondió que no, que era la primera vez que le sucedía algo así con Bracco. Finalmente, la madre del niño, M., fue a buscar a D. a la casa del novio de C. y le pidió por favor que no hiciera la denuncia (v. fs. 1/2 y vta. de la causa principal).

III.1.b. La particular damnificada solicitó se le imponga a Bracco una restricción de acercamiento. En tal sentido, manifestó que a partir de la denuncia perdió el trabajo que desarrollaba en la casa del imputado. En consecuencia, consiguió uno nuevo como niñera y, sin saber cómo lo supo el encausado, éste comenzó a pasar reiteradas veces por la casa donde ella trabajaba, lo que le generó temor (v. fs. 72/73 de la causa principal).

Frente a ello, el 21 de diciembre de 2012, el Juzgado de Garantías N° 3 de Pergamino, hizo lugar al pedido de restricción. El 15 de marzo de 2013 prorrogó la medida (v. fs. 77/78 vta. y 102/103 vta.).

III.1.c. Del requerimiento de elevación a juicio surge que "aproximadamente a las 16.30 horas del 19 de marzo de 2012, en el interior de la vivienda, Ángel Hilario Bracco, de 70 años de edad, abusó sexualmente de M. B. C., cuando le tocó los pechos, la cara, los brazos, intentó tocarle la vagina por debajo de la pollera, por último se recostó sobre sus piernas y pasó la lengua sobre las mismas". Se calificó el hecho como abuso sexual simple (art. 119, primer párrafo, Código Penal -fs. 158/159, también de la causa principal-).

III.1.d. Después de otras incidencias, y luego de que la causa se radicara en el Juzgado en lo Correccional n° 2, el Ministerio Público Fiscal en el escrito de ofrecimiento de prueba, con cita de la resolución de la Procuración General 529/06, manifestó encontrarse a disposición de la defensa en lo que hace a la aplicación del instituto de juicio abreviado o, si fuera procedente, la suspensión del juicio a prueba (v. fs. 181/183 de la causa principal).

III.1.e. Frente a ello, la particular damnificada al contestar el traslado, cuestionó la aplicación de la resolución 529/06. Alegó que los mecanismos de resolución alternativa de conflictos allí previstos no resultan aplicables a los delitos contra la integridad sexual.

Puso de relieve que en el presente se configuró un caso de violencia de género y que conceder al acusado de abuso sexual la posibilidad de "mediar" o de beneficiarse con la probation implicaría negar a la víctima su condición de persona y revictimizarla ya que se la estaría privando de su derecho a la realización de un juicio justo. Trajo a colación la Convención de Belem do Pará, los fallos "Campo Algodonero" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y "Góngora" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por tales motivos, solicitó que el proceso continúe su curso hasta llegar al dictado de una sentencia (v. fs. 188/192 del expediente principal).

III.1.f. El 11 de febrero de 2014, se realizó la audiencia del art. 338 del Código Procesal Penal a la que asistieron los representantes letrados de la fiscalía, de la defensoría oficial y Angel Hilario Bracco.

La defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba (art. 404, CPP) mientras que el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso por entender que el delito de abuso sexual quedaba enmarcado dentro de la conflictiva de violencia de género por lo que resulta aplicable la Convención de Belem do Pará que exige prevenir, investigar y sancionar estos sucesos (v. fs. 201 vta. de la principal).

III.1.g. Finalmente, el mencionado Juzgado hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba. Explicó que la normativa nacional e internacional que se refiere a la violencia de género no puede aplicarse de forma automática a todos los casos en que una mujer sufra la afectación de sus derechos y es preciso evaluar las circunstancias del caso (v. fs. 202/204 vta.).

En función de ello, estimó que la oposición del Ministerio Público Fiscal no podía ser atendida "en tanto no se advierten en la causa las particularidades propias de los delitos referidos a la violencia de género y tampoco impedimentos de aquellos previstos por el art. 76 bis del Código Penal... [S]e habría tratado de un único hecho suscitado entre una joven que al momento tendría 20 años y una persona de avanzada edad que, según dichos de aquélla, siempre la habría tratado con respeto… [E]l encartado no registra ninguna otra causa en trámite ni ha sido imputado anteriormente por cuestiones que se relacionen con una posible conflictiva prolongada y sostenida con la víctima" (v. fs. 202 vta./203).

Asimismo, señaló que tal como lo establece el art. 338 cit. y el art. 2 inc. "f" apdo. d) de la ley 26.485, se le dio oportunidad a la víctima para que su opinión sea tenida en cuenta al momento de dictar resolución ya que se la notificó de la fecha de celebración de la audiencia y no concurrió, lo que a criterio del juzgador demostró desinterés en la causa (v. fs. 203).

Concluyó que en función de los principios pro homine y ultima ratio y siendo que la víctima tuvo posibilidad de ser escuchada y de oponerse al pedido de la defensa, resulta aplicable el instituto en cuestión (v. fs. 203/vta. de la causa principal).

III.1.h. El Ministerio Público Fiscal se notificó de lo resuelto sin deducir recurso (v. fs. 204 vta.).

III.1.i. Por su parte la particular damnificada apeló (v. fs. 214/226). Adujo que el modo en que se notificó la audiencia del art. 338 del CPP afectó las reglas del debido proceso y que, más allá de ello, la víctima nunca hubiera concurrido pues eso implicaba el encuentro con el acusado lo que le genera temor (v. fs. 215/216).

Encuadró el hecho dentro de los supuestos de violencia de género, de conformidad con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (arts. 1 y 2) y de la ley de Protección Integral N° 26.485. En definitiva, peticionó que la causa se dirima en un juicio oral (v. fs. 216 vta./217).

De seguido, afirmó que no se cumplieron las exigencias del art. 76 bis del Código Penal ya que el fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del juicio a prueba y cuestionó cada uno de los argumentos en base a los cuales el juzgado de mérito fundó su decisión (v. fs. 217 vta./218).

Puntualizó que el hecho de no haber concurrido a la audiencia no permite afirmar la falta de interés pues ya había manifestado con claridad su postura al contestar el traslado del art. 338. A ello adunó que la oposición fiscal no fue tenida en cuenta por el sentenciante. Trajo a colación el art. 7 de la ley 26.485 y el fallo "Góngora" de la CSJN (v. fs. 222 vta./226 vta.).

III.1.j. La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Pergamino, el 14 de abril de 2014, hizo lugar al recurso de la particular damnificada y revocó la concesión de la suspensión del juicio a prueba (v. fs. 231/235 vta.).

Afirmó que la oposición fiscal se fundó debidamente ya que de conformidad con los Tratados Internacionales, el caso prima facie encuadra dentro de los supuestos de violencia de género. Explicó que la particular damnificada al momento del hecho tenía diecinueve años y el imputado setenta. Este último, a su vez, era el padre del empleador de la joven y abuelo del niño que ésta cuidaba, se encontraban solos en la casa lo que puso a la denunciante en un estado de vulnerabilidad e indefensión.

Asimismo, juzgó que con la prueba producida (testimoniales, pericia psicológica, orden de restricción de acercamiento) se demostró el estado de angustia de C. y la afectación de su integridad psíquica (v. fs. 233 vta./234.).

Aclaró que la circunstancia de que haya sido un único hecho de abuso sexual no obsta a su encuadre, en principio, dentro de los supuestos de violencia contra la mujer por lo que la posición fiscal debía admitirse (v. fs. 234/vta.). En su apoyo citó el precedente "Góngora" del Máximo Tribunal nacional (v. fs. 234 vta.).

III.1.k. La defensa oficial presentó recurso de casación (v. fs. 16/21 vta. del legajo casatorio).

III.1.l. La Sala II del Tribunal de Casación Penal, el 9 de septiembre de 2014, hizo lugar a la impugnación y dispuso tener por mantenida la decisión del Juzgado en lo Correccional n° 2 de Pergamino (v. fs. 35/39).

Para arribar a tal pronunciamiento, expuso que "el argumento central de la Cámara es inadecuado desde que se apoya en una excepción al art. 76 bis del Código Penal que no está expresamente contemplada ni en la normativa concerniente a la suspensión del juicio a prueba ni explícitamente en la mencionada Convención de Belém de Pará. Así las cosas, y sin perjuicio de señalar que el fallo en crisis estuvo sustentado en una determinada interpretación jurisprudencial a cuyo respecto bien pueden oponerse otras posiciones […] debe prosperar el planteo de la señora defensora motivado en que el obstáculo invocado por la Cámara no está previsto en la ley (art. 76 bis, C.P.)" (v. fs. 38/vta.).

III.2. Como se adelantara, asiste razón a la particular damnificada en cuanto tacha de arbitraria la sentencia casatoria por no constituir una derivación razonada del derecho vigente (conf. mutatis mutandi causas P. 125.430, sent. de 7-9-2016; P. 114.539, resol. de 22-2-2017 y P. 128.468, sent. de 12-4-2017; Fallos: 311:948 y 2547; 313:559 y 321:1909).

III.2.a. En efecto, se advierte que contrariamente a lo sostenido por el Tribunal de Casación Penal, uno de los impedimentos legales para otorgar la suspensión del juicio a prueba está expresamente previsto en el art. 76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal: la falta de consentimiento fiscal, punto sobre el cual el sentenciante no realizó ninguna consideración directa.

III.2.b. Asimismo, el a quo omitió efectuar una exégesis sistemática y armónica del art. 76 bis citado y de los tratados internaciones ratificados por el Estado, algunos de ellos con jerarquía constitucional, que exigen desarrollar la actividad jurisdiccional con perspectiva de género (arts. 33 y 75 inc. 22, Const. nac.; 3 de la CEDAW y su Recomendación 19; cfe. mutatis mutandi causa C. 118.472, sent. de 4-11-2015), lo que derivó en la errónea afirmación de que el presente caso no se encontraba comprendido en la Convención de Belem do Pará.

De seguido se abordarán de modo particularizado los déficits del fallo.

III.3. El impedimento legal previsto en el artículo 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal: la oposición fiscal.

III.3.a. En primer lugar, tal como lo señala la particular damnificada, si bien el representante del Ministerio Público Fiscal en la audiencia del art. 404 del Código Procesal Penal se opuso a la concesión de la suspensión de juicio a prueba, en razón de considerar que el hecho que dio inicio a la presente constituye un caso de violencia de género (v. punto III.1.f.), lo cierto es que ante la decisión adversa del Juzgado en lo Correccional N° 2 de Pergamino, el fiscal no presentó apelación (v. acápite III.1.h.).

Sin embargo, la alegación sobre la improcedencia del citado instituto fue mantenida por la particular damnificada con sustento en los mismos fundamentos de la acusación pública a lo largo de todo el proceso y fue la damnificada quien recurrió la concesión del beneficio por el órgano de mérito.

En definitiva, más allá de que el fiscal no mantuvo su pretensión, sí lo hizo la acusación particular (arts. 6, 79 incs. 1, 4 y 7, 334 bis in fine, 423 y 453, CPP).

III.3.b. Frente a ello, lo cierto es que el Tribunal de Casación Penal debió analizar la logicidad y razonabilidad de la oposición fiscal y explicar los motivos por los cuales, a su entender, en el caso concreto ésta no resultaba vinculante.

Cabe recordar que el art. 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal exige -desde su propia literalidad- el consentimiento del representante fiscal. Es que no basta el cumplimiento de condiciones objetivas para ser merecedor de la suspensión del juicio a prueba, sino que se requiere además una valoración subjetiva que deberá hacer el Agente Fiscal sin cuya aprobación no podrá concederse dicho beneficio; aunque su oposición está sujeta al control en cuanto a su motivación y razonabilidad por parte de los jueces (conf. P. 125.430, sent. de 7-9-2016; P. 122.114, sent. de 26-10-2016, en particular el voto del doctor Soria).

Como se ha señalado con anterioridad en la citada P. 125.430, en los delitos de acción pública el recaudo en cuestión tiene su razón de ser; por más que deban ser los jueces quienes decidan otorgar o no el beneficio, sin que quepa privilegiar la decisión de las partes por sobre la de los tribunales.

Pero la atribución de controlar la motivación y la razonabilidad de la opinión del representante el Ministerio Público Fiscal no autoriza al juez a sustituirla por la suya, tal como ocurrió en el sub lite al omitirse analizar y demostrar que la oposición en el caso hubiese sido irrazonable o infundada.

A la par, el fiscal puso de resalto la razonabilidad de su disconformidad con la suspensión del juicio a prueba respecto del aquí encartado, e invocando el encuadre del ilícito imputado como un supuesto de violencia de género, que impone la celebración del juicio.

En suma, el Tribunal de Casación Penal dispuso dar andamiento a la suspensión del proceso sin demostrar que la oposición fiscal careciera de motivación, empleando argumentos dogmáticos, lo cual evidencia un severo apartamiento de las constancias comprobadas de la causa.

He aquí el primer obstáculo legal: la oposición fiscal expresamente prevista en el cuarto párrafo del art. 76 bis del Código Penal.

III.4. Improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en caso de violencia de género.

III.4.a. Si bien es cierto que el art. 76 bis del Código Penal no prohíbe expresamente el otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba a supuestos en lo que se investigue la presunta comisión de alguno de los delitos ubicados en el Título III del Código Penal, "Delitos contra la integridad sexual" -como sí lo hace explícitamente en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado en el hecho, respecto de delitos reprimidos con pena de inhabilitación y de los regulados por las leyes 22.415 y 24.769 (art. 76 bis, párrafos sexto, séptimo y octavo, C.P.)-, no obstante, una interpretación armónica de dicha norma con los tratados internacionales ratificados por el Estado, alguno de ellos con jerarquía constitucional (arts. 33 y 75 inc. 22 y 23, Const. nac.) y la regulación en el ámbito interno, permite afirmar, en consonancia con lo expuesto por la recurrente, que el hecho investigado encuadra prima facie dentro de lo que el corpus iuris internacional define como violencia de género, supuesto frente al cual el Estado tiene la obligación de investigar, prevenir y sancionar (art. 7 de la Convención de Belem do Pará).

III.4.b. En los puntos subsiguientes, se analizará el plexo normativo que define el concepto de violencia contra la mujer, en el cual se incluye la violencia sexual; el deber asumido por el estado de prevenir, investigar y sancionar este tipo de hechos; el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de la víctima.

Asimismo, se traerán a colación precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que dan cuenta de cómo la jurisprudencia aplicó dicha normativa.

Finalmente, se vincularán tales conceptos legales y jurisprudenciales con las particulares características del hecho, todo lo cual dará cuenta de la razonabilidad y debida motivación de la oposición fiscal que impedía al Tribunal de Casación Penal apartarse de la misma.

El abordaje acerca del encuadre del abuso sexual como un supuesto de violencia de género resulta necesario debido a que se trata de un punto que fue discutido en autos por la defensa (v. fs. 17 vta.).

III.5. Violencia de género. Interpretación sistemática del artículo 76 bis del Código Penal con los tratados internacionales.

La definición de violencia de género debe examinarse a la luz de las distintas herramientas normativas que regulan la temática, entre ellas:

III.5.a. En primer lugar, en lo que respecta al ámbito universal de los derechos humanos, nuestro país ratificó, otorgándole jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Const. nac.), la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.079, promulgada el 27 de mayo de 1985). En lo que aquí interesa, por su estrecha vinculación con la violencia de género, tal documento indica:

art. 1: "A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".

La Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104 del 20 de diciembre de 1993) establece:

art. 1: "A los efectos de la presente Declaración, por ‘violencia contra la mujer’ se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada".

art. 2: "Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos:

... b) La violencia física, sexual y psicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada".

III.5.b. En segundo término, en lo que concierne al ámbito interamericano, presenta especial importancia -por su especificidad en relación con la problemática del caso- la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belem do Pará (ley 24.632, promulgada el 1° de abril de 1996):

art. 1: "Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado".

art. 2: "Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;"

"b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar".

III.5.c. Por último, en lo que respecta a la esfera nacional, el Estado sancionó ley 26.485 de "Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales" (promulgada el 1 de abril de 2009) que también de define a la violencia de género:

art. 4: "Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón".

Asimismo, el art. 5 inc. 3 describe el tipo específico de violencia sexual:

"Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer:

[…] 3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres".

III.6. A los fines de lograr una mejor comprensión de los citados instrumentos internacionales, se traerán a colación algunos precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

III.6.a. Fallos que abordan la relación entre la discriminación y la violencia contra la mujer:

En el caso "González y otras ("Campo Algodonero") vs. México" (sentencia de 16 de noviembre de 2009), se expuso:

"El CEDAW ha declarado que la definición de la discriminación contra la mujer ’incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer [i] porque es mujer o [ii] que la afecta en forma desproporcionada’. El CEDAW también ha señalado que ‘[l]a violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre’" (párr. 395; CEDAW, Recomendación general 19: La Violencia contra la Mujer, supra nota 268, párr. 1 y 6)".

En igual sentido se expidió en el caso "Veliz Franco y otros vs. Guatemala" (sentencia del 19 de mayo de 2014), en el que afirmó:

"la violencia basada en el género, es decir la violencia dirigida contra una mujer por ser mujer o la violencia que afecta a la mujer de manera desproporcionada, es una forma de discriminación en contra de la mujer, tal como han señalado otros organismos internacionales de protección de derechos humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el CEDAW. Tanto la Convención de Belém do Pará (preámbulo y artículo 6) como el CEDAW (preámbulo) han reconocido el vínculo existente entre la violencia contra las mujeres y la discriminación. En el mismo sentido, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Estambul, 2011) afirma que ‘la violencia contra las mujeres es una manifestación de desequilibrio histórico entre la mujer y el hombre que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el hombre, privando así a la mujer de su plena emancipación’, así como que ‘la naturaleza estructural de la violencia contra las mujeres está basada en el género’" (párr. 207)".

III.6.b. Definiciones de violencia contra la mujer y violencia sexual:

En el precedente "Fernández Ortega y otros vs. México" (sentencia de 30 de agosto de 2010) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, manifestó:

"Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es ‘una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres’, que ‘trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases’" (párr. 118).

"La Corte, siguiendo la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en dicha Convención, ha considerado anteriormente que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno. En particular, la violación sexual constituye una forma paradigmática de violencia contra las mujeres cuyas consecuencias, incluso, trascienden a la persona de la víctima" (párr. 119; en igual sentido ver también párr. 109 del caso "Penal Miguel Castro Castro vs. Perú", sent. de 25-11-2006; párr. 108 y 109 de "Rosendo Cantú y otra vs. México, sent. de 31-8-2010; párr. 358 del "Caso J vs. Perú", sent. de 27-11-2013, y párr. 191 del "Caso Espinoza González vs. Perú", sent. de 20-11-2014).

III.7. Más allá de las dificultades que pueda presentar la aplicación de la citada normativa internacional a los diversos casos, el Tribunal de Casación Penal debió exponer las razones por los cuales el supuesto de autos no encuadraba dentro de la Convención de Belem do Pará, pese a lo cual se limitó a realizar una afirmación dogmática sobre el punto (v. fs. 35/39 del legajo casatorio).

III.8. En estas condiciones, con el objeto de cumplir con el deber de debida diligencia, corresponde a esta Corte asumir competencia positiva (art. 495, CPP).

III.9. Las características del hecho investigado, habilitan a concluir que M. C. es prima facie una presunta víctima de violencia contra la mujer, en una de sus formas específicas, la violencia sexual(conf. arts. 1 de la CEDAW; 1 y 2 inc. b de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer; 5 en función del 1 y 2 de la C.A.D.H.; 1 y 2 inc. b de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer; 4 y 5 inc. 3 de la ley 26.485).

En efecto, el suceso supuestamente cometido consistió en que Ángel Hilario Bracco, de 70 años de edad, padre del empleador de la víctima, M. C. de 19 años, dentro del domicilio del primero que al mismo tiempo era el ámbito laboral de esta última, y sin que hubiera persona alguna salvo el niño que estaba dormido, le tocó los pechos, la cara, los brazos, intentó tocarle la vagina por debajo de la pollera-pantalón, recostándose sobre sus piernas, contra su voluntad. Asimismo, conforme se advierte de la petición de restricción de acercamiento -restricción originada en la denuncia de posteriores hechos con tinte intimidatorio-, C., a raíz de la denuncia habría perdido su fuente de trabajo.

En conclusión, la situación descripta se encuentra, en principio, comprendida en lo que Carrió denomina "núcleo de significado central" de la norma (CARRIÓ, R. Genaro; Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, 1994, Página 139 y vta.) pues tanto la Convención de Belém do Pará como la ley 26.485 son categóricas al incluir el abuso sexual, basado en el género o en una relación desigual de poder, aun cuando no haya penetración, como uno de los supuestos específicos de violencia de género, extremos que se encontrarían prima facie abastecidos en el sub lite (art. 2 inc. b de la Convención de Belem do Pará y 5 inc. 3 de la ley 26.485).

Por otra parte, nada indica en la normativa que se ha venido citando, que un solo hecho de abuso sexual no sea suficiente para constituir un supuesto de violencia contra la mujer; según lo ha pretendido la defensa.

III.10. El deber de prevenir, investigar y sancionar ante supuestos de violencia de género.

Ante un caso que en principio constituye violencia de género, en línea con las obligaciones asumidas al ratificar las Convenciones internacionales antes citadas y sancionar las leyes correspondientes a nivel interno, tal como lo señala la impugnante, no es posible aplicar el instituto de suspensión de juicio a prueba.

La Corte nacional, en el precedente "Góngora", entendió que el inc. "f" del art. 7 de la mencionada Convención de Belem do Pará impone que la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en el debate oral resulta improcedente pues el término "juicio" allí empleado guarda congruencia con el significado que en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal, pues únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención.

III.11. En definitiva, en supuestos como el aquí analizado, la suspensión del juicio a prueba impide la efectiva dilucidación de los hechos, por lo que su aplicación deviene improcedente pues, se incumpliría la obligación asumida por nuestro país de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (conf. causas P. 119.320, resol. de 23-12-2014 y P. 128.468, sent. de 12-4-2017.)

Resulta pertinente recordar lo dicho por esta Corte en la causa C. 118.472, citada, en particular el voto del doctor Hitters en el cual se explica que "La noción de ‘debida diligencia’ tiene una creciente raigambre en la protección de las mujeres y resulta una herramienta indispensable al momento de exigir, nacional o internacionalmente, el derecho de éstas a vivir libres de violencia y discriminación…".

III.12. El derecho a la tutela judicial y efectiva de la víctima. Su actuación en el presente.

A mayor abundamiento, los arts. 8.1 y 25 de la C.A.D.H., 7 inc. "f" de la Convención de Belem do Pará, 16 de la ley 26.485 y 15 de la Constitución provincial, refieren a la tutela efectiva de la víctima.

En el sub lite, la particular damnificada se manifestó en múltiples oportunidades abogando por el juzgamiento del imputado mediante la realización de un debate oral (conf. Libro Tercero, Título I, Capítulo I del CPP).

Recuérdese que así lo hizo al momento de contestar el traslado en los términos del art. 338 del ritual y al impugnar el fallo de primera instancia que otorgó la suspensión, así como con la interposición del recurso ahora analizado. Asimismo, al momento de requerir la restricción de acercamiento trajo a colación el art. 7 de la Convención de Belem do Pará y solicitó que el proceso continúe su curso, todo lo cual demuestra un real interés por la dilucidación de los hechos en el marco de un juicio ordinario.

III.13. Por todo lo expuesto, el sentenciante incurrió en arbitrariedad al apartarse del derecho vigente en tanto afirmó de modo genérico y sin ningún anclaje en las constancias del expediente la inexistencia de normas que impidiesen el otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba, cuando en rigor, una interpretación sistemática del art. 76 bis del Código Penal conjuntamente con los tratados internacionales, teniendo en especial consideración las características del caso, conlleva a la conclusión contraria (conf. mutatis mutandi P. 128.468 "Altuve", sent. de 12-4-2017).

Conforme se evidenció a lo largo de la presente, el hecho investigado, calificado prima facie como abuso sexual simple, encuadraría dentro de lo que el corpus iuris internacional (Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104 del 20 de diciembre de 1993; Recomendación 19 de la CEDAW; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer) y la legislación nacional sancionada en consecuencia (ley de protección integral para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, ley 26.485) describen como violencia de género, situación frente a la cual el Estado se encuentra obligado a cumplir con el estándar de debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar este tipo de hechos.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la primera cuestión también por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. Coincido con la solución que propician los colegas que me preceden en el orden de votación, con el alcance que señalo a continuación.

I.1. Tal como surge de la reseña efectuada en el voto que abre el acuerdo, oportunamente el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del juicio a prueba solicitada por la defensa por entender que el delito de abuso sexual quedaba enmarcado dentro de la conflictiva de violencia de género.

El Juzgado hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba. Explicó que la normativa nacional e internacional, que se refiere a la violencia de género, no puede aplicarse de forma automática a todos los casos en que una mujer sufra la afectación de sus derechos y que resultaba preciso evaluar las circunstancias del caso (v. fs. 202/204 vta.).

En función de ello estimó que la oposición del Ministerio Público Fiscal no podía ser atendida "en tanto no se advierten en la causa las particularidades propias de los delitos referidos a la violencia de género y tampoco impedimentos de aquellos previstos por el art. 76 bis del Código Penal..." (202 vta./203).

El Fiscal se notificó de lo resuelto sin deducir recurso (v. fs. 204 vta.), pero sí lo hizo la particular damnificada (v. fs. 214/226), quien, entre otras consideraciones, expresó que el hecho encuadraba dentro de los supuestos de violencia de género, solicitó que la causa se dirima en un juicio oral y afirmó que no se habían cumplido las exigencias del art. 76 bis del Código Penal ya que el fiscal se opuso a la concesión de la suspensión de juicio a prueba.

La Cámara hizo lugar al recurso de la particular damnificada, fundó su convicción acerca de la concurrencia de un supuesto de violencia de género y revocó la concesión de la suspensión de juicio a prueba (v. fs. 231/235 vta.).

La Sala II del Tribunal de Casación Penal, hizo lugar al recurso presentado por la defensa contra ésta última decisión y dispuso mantener la concesión del instituto (v. fs. 35/39).

Para arribar a tal pronunciamiento, expuso que "el argumento central de la Cámara es inadecuado desde que se apoya en una excepción al art. 76 bis del Código Penal que no está expresamente contemplada ni en la normativa concerniente a la suspensión de del juicio a prueba ni explícitamente en la mencionada Convención de Belém de Pará. Así las cosas, y sin perjuicio de señalar que el fallo en crisis estuvo sustentado en una determinada interpretación jurisprudencial a cuyo respecto bien pueden oponerse otras posiciones [...] debe prosperar el planteo de la señora defensora motivado en que el obstáculo invocado por la Cámara no está previsto en la ley (art. 76 bis, C.P.)" (v. fs. 38/vta.).

I.2. Le asiste razón a la particular damnificada en cuanto tacha de arbitraria la sentencia casatoria por no constituir una derivación razonada del derecho vigente.

En efecto, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal de Casación Penal, la falta de consentimiento fiscal resulta ser uno de los impedimentos legales expresamente previstos para otorgar la suspensión de juicio a prueba (art. 76 bis, cuarto párrafo, Cód. Penal).

Frente a ello, lo cierto es que el Tribunal de Casación Penal debió analizar la logicidad y razonabilidad de la oposición fiscal y explicar los motivos por los cuales, a su entender, en el caso concreto ésta no resultaba vinculante.

La sentencia recurrida carece de un tratamiento fundado sobre la cuestión a resolver. Por ello, el recurso procede (art. 496, CPP).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Genoud y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la primera cuestión también por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez de Lázzari, votó la primera cuestión también por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Kohan dijo:

Llamado a dirimir la presente cuestión, encontrándome en el último lugar a la hora de emitir sufragio, a los fines de otorgar la mayoría perfecta entre las diversas posturas que prevé el art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, adhiero al voto del doctor Negri por sus fundamentos.

Sin perjuicio de ello, deseo abonar a la postura que entiende que el consentimiento Fiscal es vinculante para el Juez a la hora de otorgar el instituto de la suspensión del juicio a prueba.

Corresponde en este punto, como punto de partida, recordar el concepto de política criminal. Así, fue definida como "...la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídico-penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos" (conf. Sagüés, Néstor; Derecho Procesal Constitucional, hábeas corpus, Astrea, 30 ed., 1998, pág. 390).

Esta política criminal es fijada por el Estado, el cual a través del Poder Legislativo la regula impulsando y sancionando las leyes que establecen el norte en lo que respecta a la cuestión en estudio.

Pero, a su vez, el Estado persigue su aplicación mediante la intervención que le es conferida en el proceso penal por medio de un órgano independiente del llamado a juzgar como lo es el Ministerio Fiscal.

En el ámbito nacional la distinción es mucho más clara que en nuestra provincia, ya que el art. 120 de la Constitución nacional prevé que el Ministerio Público será un órgano extrapoder con clara independencia orgánica y funcional respecto tanto de la rama judicial como la ejecutiva.

Sin embargo, a nivel provincial, pese a no existir una estructuración idéntica a la existente en el orden nacional, sí encontramos expresamente instituida la autonomía funcional y autarquía del Ministerio Público dentro del Poder Judicial, cuya función es la de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la prestación del servicio de justicia y procurar, ante los tribunales, la satisfacción del interés social.

A ello debo agregar que rige el sistema acusatorio en el ordenamiento procesal y la inviolabilidad de la defensa en juicio principios también derivados del art. 18 de la Constitución nacional. En el marco de aquellas previsiones constitucionales, el art. 6 del Código Procesal Penal impone específicamente al Ministerio Público Fiscal el ejercicio de la acción penal pública.

De esta forma, como adelantara líneas arriba, la legislación otorga al Ministerio Fiscal independencia funcional, en aras del mantenimiento de una separación estricta entre las funciones de acusar y sentenciar, división inconmovible que viene a asegurar la imparcialidad y la defensa en juicio, y que se extiende, en lo sustancial, a todas las etapas del proceso penal.

Así las cosas, resulta claro que hoy el Ministerio Público Fiscal no solo cumple funciones, como auxiliar, en el ámbito del Poder Judicial, sino que también políticas (por ejemplo, fijar los lineamientos de la persecución penal, al ser titular exclusivo de la acción penal).

Corolario de lo dicho, puede afirmarse que es el Ministerio Público Fiscal quien lleva adelante o busca la concreción de la política criminal de un Estado. Esta conclusión se ve traducida en el art. 21 inc. 1 de la ley 14.442 en cuanto sostiene que "Corresponde al Procurador General de la Suprema Corte de Justicia: 1. Fijar las políticas generales del Ministerio Público y controlar su cumplimiento, pudiendo dictar instrucciones generales a sus efectos".

Ello tiene su correlato local en cuanto a que los fiscales de Cámara deben convocar en forma periódica a los fiscales de su jurisdicción, entre otros sujetos, para "…elaborar líneas de acción que tiendan al mejoramiento de cada área" de su incumbencia (art. 28 inc. 5 de la citada ley).

Finalmente, será el agente fiscal quien deberá "promover y ejercer la acción pública penal e interponer los recursos de ley contra las resoluciones y sentencias de los Juzgados y Tribunales ante los que actúe, cuando lo estime pertinente" (art. 29 inc. 1 de la citada ley). Es éste último quien, frente al caso concreto, debe poner en práctica los lineamientos de sus superiores en pos de ejecutar la política criminal, siendo de su exclusiva incumbencia el confronte de tales preceptos en el asunto que en particular le corresponda intervenir, meritando las alternativas que el mismo presenta y la mejor representación de los intereses que le son confiados en razón de su función.

En consecuencia, esa misión de llevar adelante la política criminal que le es encomendada por la ley y que se traduce en el ejercicio de la acción penal, cuya titularidad le es conferida, inspira al Legislador nacional, al redactar la ley 24.316, a establecer que el dictamen favorable del representante de la vindicta pública resulte vinculante para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba.

Recordemos aquí que la suspensión del juicio a prueba se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico positivo como un instrumento de política criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de libertad de corta duración, que evita el encierro cuando su aplicación efectiva pueda resultar inconveniente por razones de prevención especial.

Pero precisamente esa condición de herramienta de política criminal es la que nuevamente se interrelaciona con la opinión del Ministerio Fiscal instaurada como condición de procedencia del instituto en trato.

Es sabido que la suspensión del juicio a prueba resulta ser un instituto que excepciona el principio de legalidad estatuido por el art. 71 del Código Penal por el cual el Estado tiene la obligación de investigar y perseguir en forma oficiosa todos los delitos de los que tome conocimiento, sustituyendo (o mejor dicho, introduciendo) aquel principio por el de oportunidad, en el cual el Estado puede renunciar a juzgar determinadas conductas por razones de conveniencia (conf. Baigún-Zaffaroni; Código Penal…, Tomo II, pág. 811, comentario a cargo de Gustavo Vitale).

En consecuencia, el Fiscal del caso, luego de analizar los pormenores del mismo, las características del suceso y del sujeto imputado, debe exponer motivadamente la forma en que habrá de ejercitar la política criminal, sea empleando la herramienta de la suspensión de juicio a prueba o bien llevando su caso a juicio para obtener el fin último que es común tanto a la pena como al instituto en trato, cual es la resociabilización del acusado, de allí el carácter vinculante de su opinión. Con ello también estimo que no resulta requisito de concesión que el Fiscal deba fundar que va a requerir la imposición de una pena que no sea ejecutada en forma condicional, toda vez que este modo de cumplimiento no resulta desprovisto de reglas y el tratamiento resociabilizador se aplica por otras vías que la del encierro, lo que no deja de tener consecuencias que hagan a los fines aludidos.

Los debates parlamentarios parecen avalar esta postura, ya que de ellos surge la necesidad de que se cuente con la anuencia del Ministerio Fiscal, para que se otorgue el instituto, sin distingo de supuestos contenidos en las diferentes alternativas que regula el art. 76 bis del digesto represivo.

Así es que el diputado por la provincia de Córdoba, doctor Antonio Hernández, en un momento de su exposición sostuvo contestando su propio interrogante retórico "...¿en qué consiste la suspensión del juicio a prueba? En que, en determinados casos, cuando se trata de delitos de acción pública que no tienen una pena mayor de tres años, con acuerdo del imputado y del fiscal, el Juez puede resolver...".

Por su parte, el Diputado Víctor Sodero Nievas, mediante una "inserción" solicitada afirmó que "...también nos pareció esencial que para que fuera procedente hubiera conformidad del agente fiscal. Significa esto que no basta el cumplimiento de condiciones objetivas para ser merecedor de ese beneficio. Se requiere además una valoración subjetiva que deberá hacer el agente fiscal, sin cuya aprobación no podrá, en ningún caso, concederse la suspensión del juicio...".

Finalmente, el Senador por la provincia de Entre Ríos Augusto Alasino refierió, respecto del mismo tema, que "...además, el juez deberá también recurrir al consentimiento del fiscal, dado que la negativa de este último enerva la posibilidad de aplicar este instituto" (ver Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995).

Un importante sector de la jurisprudencia provincial y nacional ha adoptado esta posición. Así, puedo citar lo dicho por la Sala VI de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital federal, en la causa nº 26.689 caratulada "Palacio, M. s/ homicidio culposo" y resuelta el 3-XI-1994, que determinó que "...la falta de consentimiento del fiscal impide la concesión de la suspensión del juicio a prueba..." (En igual sentido, CCC, Sala VI "Arias, G.", rta. el 16-V-1995; T.O.C. Nº 15, c.134 "GONZALEZ, J.A.", rta. el 3-XI-1994; T.O.C. Nº 1 "QUEVEDO, Sebastiana Angélica" res. 7-IV-1995; T.O.C. Nº 1, "SILVA, Oscar Alberto" rta. el 11-IV-1995; T.O.C. Nº 3 "VILCHEZ, Carlos Abelardo", rta. 29-V-1995; T.O.C. Nº 7 "LISENBERG, Miguel" rta. 16-VIII-1994; T.O.C. Nº 15, "BASILIO, Alberto Oscar" rta. 4-XI-1994; T.O.C. Nº 22 "DI PIETRO, Gustavo", rta. 24-III-1995; T.O.C. Nº 3, C.283, "CAPANO, A.L.", rta. el 2-II-1996; CCC, Sala VII "CASTRO DASSEN", rta. el 19-III-1996; entre muchos otros y Cámara Nacional de Casación Penal, causa N° 13.014 "Lazo", reg. N° 14.006 del 6-3-2007; c. N° 17.328 "Guzmán", rta. 10-4-01, re. N° 18.563; c. N° 24.647 "Ramírez Zapata", rta. 18.12.07, reg. N° 27.879; c. N° 28.014 "Mahomed", rta. 11.8.09, reg. N° 30.224). Dicho criterio ha sido establecido también por la Sala I de dicho Tribunal (causas N° 518 "Asenjo, Claudio Martín s/ rec. de casación", Reg. N° 774 de 17-10-1995; N° 859 "Arasco, Juan C. s/ rec. de casación", Reg. N° 1093 de 14-8-1996; N° 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/ rec. de casación", Reg. N° 1390 del 24-2-1997; N° 1074 "Sartini, Alberto s/ rec. de casación", Reg. N° 1422 de 12-3-1997; y N° 1418 "Ruffini, Rodolfo A. s/ rec. de casación", Reg. N° 1731 de 26-8-1997, entre muchos otros); T.S.J. de Córdoba, Sent. Nº 226 "Morata, Franco p.s.a. lesiones culposas agravada -Recurso de Casación-" (Expte. "M", 46/2010), rta. 13-9-2010, c. "Oliva", S. n° 23, 18-4-2002; "Gómez", S. n° 160, 7-11-2006; "Smit", S. n° 35, de 14-3-2008).

En consecuencia, resulta claro que al ser la acción penal pública e indisponible (arts. 71 del Código Penal y 6 del Código Procesal Penal), el consentimiento fiscal resulta vinculante en estos supuestos (art. 404 CPP).

Disiento con la opinión de Vitale en cuanto refiere que la oposición fiscal no puede tener carácter vinculante para el juez por cuanto importaría "…un indebido desplazamiento de la actividad jurisdiccional hacia las partes" (Baigún - Zaffaroni, op. Cit., Tomo II, pág. 817). Considero que, cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del proceso "...no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal...". (conf. García, Luis M.; "Suspensión del Juicio a Prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 365; en igual sentido, De Olazábal, Julio; "Suspensión del proceso a prueba", Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 75).

Mas la oposición manifestada por el Ministerio Fiscal no puede ser infundada o caprichosa: el ejercicio responsable de las facultades que le son conferidas (más allá de la obligatoriedad de motivar debidamente sus dictámenes que emerge del citado art. 56 del CPP) resultan necesarias para que el órgano jurisdiccional pueda cumplir con la función que le compete, que es la de controlar la logicidad de la postura del órgano acusador. En efecto, la oposición fiscal al pedido de suspensión de juicio a prueba debe ser razonada y fundada porque de lo contrario estaríamos frente a un área reservada al arbitrio de una de las partes, situación insostenible en nuestro ordenamiento legal.

En ese norte, corresponde señalar que para ser válidos los dictámenes fiscales, deberán ser motivados, exigencia que comporta tanto una garantía en beneficio de los eventuales imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de justicia.

De igual forma, esta garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno, impone la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los fiscales al formular sus requerimientos y facilita el control de la actuación judicial por parte del pueblo, de quien en definitiva emana la autoridad. Sin duda alguna, la exigencia de motivar responde al propósito de que la colectividad pueda controlar así la conducta de quienes administran justicia en su nombre (cfr. C.N.C.P., Sala III, causa Nro. 9808 "Generoso, Carlos Orlando s/ recurso de casación" -Reg. 121/09- y sus citas, voto del doctor Riggi).

Esta exigencia de motivación referida es el único mecanismo para "...resguardar a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces [y, en el caso de autos de los dictámenes fiscales], que no podrán así dejarse arrastrar por impresiones puramente subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a enunciar las pruebas que dan base a su juicio y a valorarlas racionalmente" (cfr. Fallo "Generoso" y sus citas).

Como contrapartida, resulta igualmente arbitrario otorgar pleno poder a la magistratura para soslayar el dictamen fiscal (debidamente motivado y con un razonamiento que obedezca a la lógica) que se opone al otorgamiento del beneficio a la vista de que ello importa sin más vedar a la vindicta pública llevar adelante su cometido.

En síntesis, tanto la jurisprudencia, como los antecedentes doctrinarios citados y el propio espíritu del legislador, puesto de manifiesto al promulgar la ley 24.316, dan un sustento a la afirmación que consiste en que la actuación del fiscal, en la aplicación de la suspensión del juicio, resulta preponderante, pues es él quien decide, luego de un amplio análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas emanadas del caso concreto, si presta o no su consentimiento a la concesión del beneficio, quedando por ende el órgano jurisdiccional, luego de efectuar su propio control de logicidad y fundamentación, supeditado al mismo.

Corolario de lo dicho es el hecho de que así como los jueces no pueden obligar al fiscal a consentir la suspensión del ejercicio de la acción penal ni reemplazarlo en el ámbito que le es propio, tampoco los representantes del Ministerio Público Fiscal se encuentran habilitados a subrogar el cometido de los jueces.

A modo de obiter dictum he de señalar que destaco que en este proceso ha intervenido en la audiencia del art. 404 del Código Procesal Penal un funcionario letrado (no sabemos a ciencia cierta qué cargo ocupa por no constar en el acta de fs. 201) de la Fiscalía, y no por quien está legitimado para ello, es decir, el Agente Fiscal. Lo propio puede decirse de la Defensa Oficial.

Y he dicho lo precedente por cuanto no pretendo ser excesivamente formalista sino que es misión esencial del juez velar por el adecuado ejercicio tanto de la acción penal como del derecho de defensa en juicio y la eficacia de la misma. Y en ese norte, no parece descabellado exigir la presencia para actos trascendentes del proceso penal (como puede ser el juicio oral, la disposición de la acción y la actividad recursiva ante tribunales superiores), del funcionario que resulta designado luego de un exhaustivo proceso que comienza en el Consejo de la Magistratura y finaliza con la elección del Poder Ejecutivo y el aval que supone el acuerdo del Senado, que no es otro que el Agente Fiscal.

No se trata de menospreciar el trabajo o las capacidades de los funcionarios auxiliares letrados del Ministerio Público sino de situar la justa medida de las cosas: resulta poco congruente que quien se encuentra vedado de intervenir en el juicio oral y público como puede ser un Secretario o Auxiliar Letrado pueda disponer libremente de proseguir o no con el ejercicio de una función que le es inherente al Fiscal como lo es el ejercicio de la acción penal, conforme lo dispone el art. 6 del Código Procesal Penal.

Sí se trata de velar por el debido proceso que impone el art. 18 de la Constitución nacional, la interpretación de aquellas normas que le atañen debe ser de una forma en que se vea asegurada su primacía. Así entiendo que las autorizaciones que confiere el art. 39 de la ley de Ministerio Público 14.442 deben limitarse a actos de mero trámite y de apoyo a los titulares de las dependencias, mas no de sustitución de los mismos en actos de suma trascendencia para el proceso penal.

A la vista de ello, se recomienda al señor Agente Fiscal y al señor Defensor Oficial de intervención tener en cuenta lo aquí expuesto y efectuar un uso racional de la facultad establecida en el citado art. 39 de la ley 14.442.

Doy así mi voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I.1. El representante del Ministerio Público Fiscal, en primer lugar denunció la responsabilidad internacional del Estado y la violación de la doctrina emergente del fallo "Góngora" de la Corte nacional. Refirió que la controversia en torno a la interpretación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y su vinculación con la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba genera una cuestión federal suficiente (arts. 75 inc. 22 de la Const. nac.; 1 y 2 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; art. 7 de la ley 24.632; arts. 4 y 5 de la ley 26.485; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer -fs. 60 vta./65-).

Como segundo punto, tachó de arbitraria la interpretación del art. 76 bis del Código Penal en tanto se concedió el instituto en cuestión a pesar de la falta de consentimiento fiscal debidamente fundada (v. fs. 65/67 vta.).

I.2. Sin perjuicio de otras consideraciones que cabría efectuar, dado el modo en que se resolvió la cuestión anterior, es innecesario su tratamiento, debiendo estarse a lo allí resuelto.

Así lo voto.

Los señores Jueces doctores Soria, Negri, Genoud y Pettigiani, la señora Jueza doctora Kogan y el señor Juez doctor Kohan, por los mismos fundamentos del señor Juez de Lázzari, votaron la segunda cuestión planteada en igual sentido.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído lo dictaminado por la Procuración General, por mayoría de fundamentos, se resuelve:

I. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la particular damnificada, con el patrocinio letrado de la doctora Rosana Albisini, y reenviar los autos al Tribunal de Casación Penal a fin de que dicte una nueva decisión ajustada a derecho, acorde a los fundamentos aquí vertidos (doctr. art. 496 y concs., CPP).

II. Declarar inoficioso el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal por carecer de virtualidad su abordaje en función de lo decidido en el punto anterior (art. 481, C.P.P.).

III. Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales por los trabajos desarrollados ante esta instancia (art. 31, segundo párrafo, dec. ley 8.904/77).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

             HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI    HECTOR NEGRI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI        DANIEL FERNANDO SORIA

LUIS ESTEBAN GENOUD        MARIO E. KOHAN

                    R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

                             Secretario