En la ciudad de La Plata a los 4 días del mes de abril del año dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello y Mario Eduardo Kohan, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 80.534 de este Tribunal, caratulada: "BECCACECE, Jorge Orlando s/ Recurso de Queja (Art. 433 del C.P.P.)". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: KOHAN – NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

                                                   A N T E C E D E N T E S

I- El Defensor Particular del encartado, doctor Juan Carlos Marchetti, viene en queja ante esta Sede en virtud de que la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Nicolás le denegara la concesión del recurso de casación interpuesto contra su decisorio de fecha 4/10/2016, por el que declaró inadmisible el recurso de apelación impetrado contra lo decidido por el órgano que no hizo lugar la nulidad planteada por la defensa respecto del llamado a prestar declaración del art. 308 del C.P.P., de Jorge Orlando Beccacece.

II- Bregando por la admisibilidad del recurso, refiere que la presente involucra un supuesto de gravedad institucional que amerita la apertura de esta Sede.

En ese tren denuncia la inobservancia y errónea aplicación de lo normado por los arts. 1, 308, 201, 202 inc. 2 y 3, 203 y ccdtes. del C.P.P..

Sostiene que en el presente caso se ha cometido un grave error, siendo que la decisión del Fiscal, Ariel Tempo, ha sido tan incongruente que jamás podrías ser convalidada.

En esa dirección, refiere que en la providencia de fs. 46, se señaló expresamente que: “…reconstituir delito los hechos denunciados por ADRIANA SZURPIK, los mismos no resultan típicos  del art. 119 del C.P….al formularse la denuncia los hechos fueron calificados como delito de “lesiones leves y amenazas” ordenándose las medidas investigativas pertinentes  (examen médico de la víctima) y notificándose al denunciado la formación de la causa y el art. 60 del C.P.P., por la comisión de los referidos ilícitos (fs.10) …al presentarse el denunciado a prestar declaración informativa , se le hizo saber al mismo que se encontraba denunciado por los delitos de lesiones leves y amenazas (fs.34/35).Al margen de esto, conforme los términos de la denuncia formulada se destaca que en nuestro píis no existe normativa específica que tipifique el denominado “acoso sexual” como ilícito penal, entendiendo como tal la conducta de una persona que se encuentra en un lugar de jerarquía y pide favores sexuales a un empleado o empleada bajo amenaza de perjudicarla. Tal situación implica cualquier tipo de acercamiento  o presión de naturaleza sexual  tanto física como verbal, no deseada por quien la sufre, que surge de la relación de empleo y que da por resultado un ambiente de trabajo hostil, un impedimento para hacer las tareas y/o un condicionamiento de las oportunidades de ocupación de la persona perseguida. Que precisamente esa resulta ser la cuestión investigada en estas actuaciones la que por ende no es típica del art. 119 del C.P., además de los delitos de lesiones leves y amenazas. En tal sentido si bien la legislatura bonaerense sancionó la ley 12.764 que permite denunciar y castigar el acoso sexual, la misma solo se aplica al ámbito de la administración pública provincial. Y también se debe destacar que la norma es una previsión de tipo administrativo, pues el acoso sexual no es considerado delito…” (v. fs. 18/19 del presente).

Que si bien es cierto que al plantearse la cuestión de competencia, el Fiscal General Departamental, Dr. Héctor Juan Tanús en una brevísima e infundada decisión remitió la IPP a la UFI nro. 4 del doctor Tempo para que continuara la investigación, de ningún modo ello obligaba al referido Fiscal cambiar abruptamente de criterio.

Que de la providencia transcripta se desprende que el criterio del Dr. Tempo no coincidía en absoluto con el del Fiscal General en cuanto al encuadramiento legal, motivo por el cual resulta absolutamente arbitraria la convocatoria efectuada a su defendido en los términos del  art. 308 C.P.P. en cuanto expresa “…Que de conformidad con lo peticionado por el particular damnificado  en el escrito que antecede y analizadas las probanzas de estas actuaciones, se concluye que existen elementos suficientes o indicios vehementes de la perpetración del delito de ABUSO SEXUAL,  tal como resulta de la lectura de las piezas de convicción y motivo bastante para sospechar que Jorge Orlando Beccacece ha participado en su comisión…” (v. fs. 19).

Cuestiona el llamado efectuado no sólo porque se refiere a la petición del particular damnificado en la que no ha efectuado ninguna referencia a la prueba reunida, sino porque no se ha aportado ninguna valoración respecto de la presunta prueba.

Resalta que no se incorporó ningún nuevo elemento probatorio, que haga variar la providencia de fs. 46, lo cual torna contradictorio, arbitrario e incongruente el llamado efectuado por el Acuse con afectación al derecho de defensa de su asistido (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.).

Solicita se case el decisorio impugnado y se resuelva en el sentido propiciado.

Hace reserva de interponer recurso extraordinario federal en los términos del art. 14 de la ley 48.

III- Radicada la queja en Sala (fs. 34), notificadas las partes y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala IV del Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:

                                                      C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es admisible y en su caso procedente la queja deducida?

2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:

I.- La queja fue interpuesta en tiempo oportuno y se adjuntó la documental que ordena acompañar el art. 433 del Código Procesal Penal, por lo tanto la misma resulta admisible.

Ahora bien, con relación a su procedencia, la respuesta negativa se impone por los motivos que a continuación expondré.

En primer lugar, estimo que la queja interpuesta contra la resolución de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Nicolás, por la cual se declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto contra lo decidido por el órgano de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del llamado efectuado al encartado en los términos del art. 308 del C.P.P., no encuadra en ninguno de los supuestos del artículo 450 del C.P.P.-

La norma citada del código adjetivo es la que determina el abanico de resoluciones que son recurribles a través de recurso de casación. De esta forma, determina que: “…podrá deducirse el recurso de casación contra… los autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal revocatorios de los de primera instancia siempre que… denieguen… el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extinción de la acción penal”. Analizado el marco legal que determina la viabilidad de la impugnación, el caso bajo análisis no encuadra dentro de los lineamientos del art. 450 del Código de Procederes.

II.- Tampoco advierto en el caso la ocurrencia de alguna circunstancia excepcional que amerite la apertura de esta instancia.

En ese marco, entiendo acertado el temperamento del “aquo” en cuanto a que la resolución atacada no resulta pasible de impugnación, de conformidad a lo normado en los arts. 421 y 439 del C.P.P..

Por su parte, se impone recordar que el régimen de nulidades es de una excepcionalidad tal que resulta inapropiada su indiscriminada aplicación, la cual está vedada por la propia ley ritual que la reserva para aquellos casos de extrema gravedad que resultan irreparables en ulteriores instancias.

Así lo ha señalado permanentemente la jurisprudencia, que -a modo de cita- ha dicho que “Para la declaración de nulidad debe existir un interés jurídico. De lo contrario el excesivo formalismo sólo en intereses de la ley, conspira contra la pronta decisión de la causa, cuestión ésta en la que está interesado también el orden público. El interés jurídico consiste en la demostración del perjuicio sufrido…Ese interés debe resultar un fin práctico pues la nulidad no puede ser declarada para satisfacer un interés técnico o personal. No cabe considerar el planteo cuando, como en el caso, el solicitante no expresó…en qué formas fueron afectados sus derechos por el acto presuntamente defectuoso.” (Cám. Fed. La Plata, Sala III, J.P.B.A., T° 102, pág. 161, Fallo: 313).

A lo detallado anteriormente debe reafirmarse el carácter excepcional que posee la sanción de nulidad a la que acude el presentante, recurriendo la ley a ella por razones de orden público y legalidad intrínseca del proceso, pero no debe -en una concepción moderna del instituto- constituirse en un recurso ordinario de las partes, por cuanto la validez debe preponderar puesto que las nulidades son remedios de excepción. En ese sentido dable es destacar que una de las exigencias fundamentales para que proceda la declaración de nulidad de un acto procesal es la existencia de un perjuicio real y concreto, lo cual no sucede en el sub lite.

Digo ello por cuanto, la nulidad articulada por la defensa, por supuesta inobservancia de lo normado en los arts. 308 y 312 del C.P.P., fue correctamente desechada por el “a quo”, sobre la base de que no ha habido afectación alguna al derecho de defensa.

En primer término, cabe destacar que el Código de rito no exige que el auto de llamamiento a indagatoria previsto por el art. 308 del C.P.P., contenga una descripción detallada del hecho que se le atribuye al imputado, siendo ello propio del acto de audiencia llevado al efecto (art. 312 del C.P.P.), el cual importa la primera oportunidad para el ejercicio de la defensa material en el marco de la investigación llevada en contra del imputado.

Es que la manda de cita solamente prescribe que la convocatoria al imputado a prestar declaración obedecerá solamente cuando el Fiscal posea “…elementos suficientes o indicios vehementes de la perpetración de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su comisión…”. En momento alguno se exige al representante de la vindicta pública la expresión detallada de los hechos motivo de imputación, los que efectivamente deberán hacerse saber al imputado al momento de celebrarse el acto de la declaración, tal como lo prescribe el texto del art. 312 del C.P.P..

De tal modo, creo desacertada la apreciación del recurrente desde que el estado de “sospecha” requerido al Fiscal por el artículo 308 del ceremonial es una evaluación que se deja encomendada a este Magistrado bajo sus INTIMAS CONVICCIONES, por lo que resulta inexigible el desarrollo que conlleva la adopción de tal temperamento.

En función de lo expuesto, considero corresponde declarar admisible la queja interpuesta y rechazarla por improcedente.

Así lo voto.

A la misma primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del Dr. Kohan, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:

Visto el modo en que ha sido resuelta la cuestión precedente, corresponde: 1) declarar admisible la queja deducida por el Sr. Defensor Particular, Dr. Juan Carlos Marchetti, a favor de Jorge Orlando Beccacece; 2) rechazar la misma por improcedente; con costas en esta instancia (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 1, 106, 201, 205, 308, 312, 433, 448, 450 -a contrario-, 530, 531 del C.P.P.); 3) tener presente la reserva del caso federal planteado (art. 14 de la ley 48) y  4) diferir la regulación de honorarios profesionales al letrado interviniente por la labor desplegada en esta sede para una vez regulados en la instancia (arts. 1, 9, 16, 33 y 51 de la ley Nº 8904).

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del Dr. Kohan, en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo dictándose la siguiente:

                                                 S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

I.- Declarar admisible la queja deducida por el Sr. Defensor Particular, Dr. Juan Carlos Marchetti, a favor de Jorge Orlando Beccacece.

II.- Rechazar la misma por improcedente; con costas en esta instancia.

Arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 1, 106, 201, 205, 308, 312, 433, 448, 450 -a contrario-, 530, 531 del C.P.P..

III.- Tener presente la reserva del caso federal planteado.

Art. 14 de la ley 48.

IV.- Diferir la regulación de honorarios profesionales al letrado interviniente por la labor desplegada en esta sede para una vez regulados en la instancia (arts. 1, 9, 16, 33 y 51 de la ley Nº 8904).

Regístrese. Notifíquese y oportunamente remítase.

FDO: MARIO EDUARDO KOHAN - CARLOS ÁNGEL NATIELLO

ANTE MÍ: Olivia Otharán