A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de febrero de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Negri, Soria, de Lázzari, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 120.907, "Provincia de Buenos Aires - Fisco Provincial contra Lago, José s/sucesión ab-intestato. Concurso preventivo. Incidente de nulidad de notificación".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial -Sala I- del Departamento Judicial de Mar del Plata revocó el fallo anterior que, a su turno, había estimado la demanda (v. fs. 119/123 vta.).

Se interpuso, por el fisco provincial, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 128/133).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. En el marco de un incidente de revisión de crédito incoado en el concurso preventivo del señor José Lago (su sucesión ab intestato) -de trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 13 departamental-, el Fisco de la Provincia de Buenos Aires promovió el presente incidente de nulidad de notificación -practicada por ministerio de ley- del emplazamiento que se le efectuara en los términos del art. 315 del Código Procesal Civil y Comercial y de las posteriores actuaciones que fueran su consecuencia (v. fs. 36/39 vta.).

En lo medular de su presentación, el incidentista destacó que a tenor de los arts. 27 inc. 11 y 28 del decreto ley 7.543 esa intimación debió haber sido notificada en el despacho del Fiscal de Estado, sito en calle 1 y 60 de la ciudad de La Plata (v. fs. 37).

Asimismo, que en caso de no admitirse la pretensión, el perjuicio resultaría obvio por haberse visto impedido de ejercer su legítimo derecho constitucional de defensa en juicio (v. fs. 37 vta.).

Sustanciada la incidencia, la concursada se opuso a su progreso sosteniendo la extemporaneidad del planteo y la falta de interés en la anulación (v. fs. 45/54).

A fs. 60/61 la síndico del concurso hizo lo propio, solicitando el rechazo liminar de la incidencia en base también a su extemporaneidad y al no haber ejecutado coetáneamente acto impulsorio útil.

A la hora de resolver, el juez interviniente acogió la impugnación y decretó la nulidad tanto del proveído de fecha 30 de abril de 2014 en cuanto había dispuesto la notificación del fisco por ministerio de ley (v. fs. 10 del presente legajo y 364 del principal "Provincia de Buenos Aires - Fisco Provincial contra Lago, José. Incidente de revisión", exp. 117.807), como de todo lo actuado en su consecuencia (arts. 149, 185 y concs., CPCC); con costas a la incidentada (v. fs. 77/78 vta. y aclaratoria de fs. 80).

II. Apelado el fallo, la Sala I de la Cámara de Apelación departamental lo revocó (v. fs. 119/124).

Para así decidir, y en lo que interesa aquí reseñar a tenor del remedio extraordinario interpuesto, consideró que al tiempo de articular la nulidad, el incidentista no había cumplido con la carga de precisar las defensas y actos de los que se había visto privado (conf. doctr. art. 172, CPCC), sin que en autos se verificara alguna hipótesis de excepción.

En consecuencia, no abasteciéndose el principio de trascendencia, la pretendida nulidad resultaba inadmisible, no siendo suficiente la simple alegación de haberse visto quebrantado el derecho constitucional de defensa en juicio, sino que en el caso el incidentista debió haber expresado las defensas susceptibles de enervar el acuse de caducidad, actuación que en los hechos se traducía en la ejecución de actos de impulso para evitar la caducidad de la instancia, sin que el planteo anulatorio hubiera constituido -de por sí- un acto impulsorio, pues éste restringe sus efectos a la eliminación del acto viciado y sus consecuentes, sin hacer avanzar el proceso, y no pudiéndose tampoco amparar el Fisco en una supuesta indefensión por desconocimiento del estado procesal del principal (v. fs. 122/123).

III. Contra esta decisión se alza la Provincia de Buenos Aires mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia violación o errónea aplicación de los arts. 1, 5, 17, 18, 31 y 143 de la Constitución nacional; 27 inc. 11, 28 y 53 de la Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado 7.543/69; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 169, 172, 242, 253 y 315 del Código Procesal Civil y Comercial y de doctrina legal de esta Corte. Alega, asimismo, exceso ritual manifiesto y formula reserva del caso federal (v. fs. 128/133).

IV. La impugnación resulta procedente.

IV.1. Sabido es que constituye un presupuesto de la declaración de nulidades procesales el interés jurídico en el dictado de tal medida. Esto es, "la respectiva resolución invalidatoria [...] debe responder a un fin práctico (pas de nullité sans grief), pues resulta inconciliable con la índole y función del proceso la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico" (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. IV, 3ª. Ed., Abeledo Perrot–Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pág. 149).

De allí que el art. 172 del Código procesal local establezca que esta sanción procede frente al pedido de quien hubiese expresado "el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración" (conf. C. 119.013, "Fauci", resol. de 8-III-2017).

Asimismo, este Tribunal ha puntualizado que el llamado "principio de trascendencia" en materia de nulidades procesales determina que al promover su planteo el nulidicente debe expresar -indefectiblemente- el perjuicio sufrido y las defensas que se ha visto privado de oponer. Tanto uno como otro recaudo deben ser demostrados, ya que es preciso que la irregularidad haya colocado a la parte en estado de indefensión, pero no teórica, ni abstracta, sino que ha de ser concreta y efectiva (art. 172, CPCC; conf. doctr. B. 65.476, "Spezia", resol. de 1-XI-2006).

IV.2. Más allá de la reseña de jurisprudencia vinculada al instituto de las nulidades procesales en general, y al principio de "trascendencia" que las caracteriza -en particular-, la Cámara razonó de una manera ciertamente ambigua al individualizar la falta imputada al incidentista.

En este sentido, comenzó por aseverar que el incidentado tenía razón al agraviarse porque al promover la incidencia, el fisco se había desentendido de ejecutar actos útiles para el proceso de revisión, demostrativos de su voluntad de continuar con la acción (v. fs. 122, el destacado me pertenece).

Más adelante, ponderó que al tiempo de articular la nulidad, el incidentista no había cumplido con la carga de precisar las defensas y actos de los que se había visto privado, sin que se hubiera advertido alguna hipótesis de excepción. En consecuencia, no habiéndose observado el principio de trascendencia, la nulidad intentada resultaba inadmisible (v. fs. 122 vta., el destacado me pertenece).

Con igual enfoque, y a renglón seguido, acotó que en orden a la deducción del reclamo, al nulidicente no le bastaba con alegar transgresión a su derecho de defensa en juicio sino que debía haber manifestado cuáles habían sido los actos que no había podido realizar para impulsar el proceso y evitar la perención.

En otras palabras, no le resultaba suficiente esgrimir que el vicio lo había colocado en indefensión, sino que debía haber expresado las defensas susceptibles de enervar la caducidad que no había podido desplegar temporáneamente por el error en la intimación.

Volviendo sobre sus pasos adunó: "...actuación que en los hechos se traducía en la ejecución de los actos de impulso..." (fs. 122 vta. y 123, los destacados me pertenecen).

Pues bien, conforme se aprecia, al tiempo de fundar su razonamiento la Cámara osciló entre dos hermenéuticas similares en apariencia pero sustancialmente diversas, pues una cosa es que al tiempo de interponer la incidencia, y a tenor de lo preceptuado por el art. 172 del Código procesal, se imponga al nulidicente la carga de "precisar", "manifestar" o "expresar" qué actos o defensas habría podido oponer, y otra bien distinta es requerirle que efectivamente "ejecute" o "cumpla" esos actos o "articule" tales defensas.

A pesar de esta confusa motivación, aprecio que el recurrente logra replicar con eficacia las respectivas conclusiones del juzgador. Veamos:

IV.3. Indica el impugnante que en su pieza de inicio había precisado que el perjuicio sufrido, derivado de una impropia notificación del acuse de caducidad planteado por la contraria, se había visto cristalizado en la imposibilidad de ejercicio de su derecho constitucional de defensa en juicio. Que, asimismo, oportunamente había requerido que una vez decretada la nulidad se dispusiera un nuevo traslado del acuse de caducidad, en el despacho oficial del señor Fiscal de Estado (conf. arts. 18, Const. nac.; 27 inc. 11 y 28, dec. ley 7.543/69; v. fs. 37 vta. y 131 vta.).

Cierto es que numerosa doctrina y jurisprudencia ha interpretado, con marcada uniformidad, que la simple denuncia de vulneración de garantías constitucionales como la de la defensa en juicio y debido proceso no bastan, en principio, para fundar un planteo de nulidad de actuaciones en los términos de los arts. 169, 172 y concordantes del Código adjetivo. Sin embargo, no lo es menos que tal principio general admite excepciones, siendo mayoritariamente aceptada la hipótesis de compromiso de la contestación de demanda (Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L.; Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados, Tomo III.c., Librería Editora Platense, Abeledo Perrot, 1986, págs. 380/382).

En este último sentido se ha resuelto que "...si la parte no pudo tomar conocimiento de la acción instaurada en su contra mal puede contestar una demanda cuyo contenido ignora, lo que torna irrazonable se le imponga cumplir con lo preceptuado por el art. 172 del Cód. Procesal en la materia (CSJN, 30/4/96, DT, 1996-B-2065)..." y que "...el hecho de que el incidentista no haya cumplido con lo normado por el art. 172 inc. 2° del Cód. Procesal no obsta al progreso de la articulación si el acto viciado de nulidad es la notificación de la demanda, pues debe considerarse que aquél se ha encontrado impedido de especificar las defensas que se ha visto privado de oponer, dado que no tuvo efectivo conocimiento de la acción instaurada (CNCiv, Sala C, 11/7/96, LL, 1997-B-128; DJ, 1997-1-803)..." (Highton - Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo 3, Hammurabi, 2005, pág. 611).

Particularizando aún más esta generalizada opinión, puede leerse en la causa C. 83.470, sentencia de 28-XII-2005 que "...en la jurisprudencia de la Corte Suprema, la atenuación de la carga de acreditación del perjuicio y oposición o mención de las defensas coartadas se ha verificado no sólo en la nulidad del traslado de la demanda, sino también para los incidentes de invalidación de las notificaciones de las sentencias definitivas o asimilables. En estos casos se consideró que la agresión a la garantía de la defensa en juicio debe igualmente presumirse por la imposibilidad de imponer los recursos que contra ella proceden (‘Fallos’ 311:700)...".

Al amparo de estas pautas de interpretación, cabe apreciar -al igual que lo hace la impugnante- que la sentencia recurrida vulneró el art. 172 del ordenamiento procesal (v. fs. 131/132) al tener por no cumplido el mencionado requisito de trascendencia.

Diversamente, a lo apuntado por el Tribunal de Alzada, observo que el mismo ha quedado suficientemente abastecido en la especie, dadas las particulares circunstancias que habilitan a considerar que en el caso, el perjuicio se halló ínsito en los efectos propios de la declaración de caducidad de instancia, por haberse resuelto sin que se hubiese dado al insinuante la debida oportunidad de impulso del trámite en el plazo legalmente previsto al efecto (art. 315, CPCC), atento el expreso mandato legal que imponía la notificación del acuse de caducidad en el despacho oficial del Fiscal de Estado (conf. arts. 27 inc. 11 y 28, decreto ley 7.543/69; 172 y 384, CPCC).

IV.4. Por otro lado, se advierte que al achacar al incidentista falta de "ejecución" de actos impulsorios de la revisión principal, la Cámara le impuso un recaudo que el art. 172 del ritual no establece.

En lo tocante, vale reiterar que este precepto edicta que "...la nulidad se declarará a petición de parte, quien, al promover el incidente, deberá expresar el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración..." (art. 172, cit.). Luego, en modo alguno establece la carga de "ejecutar" actos o defensas desplazados por el acto cuya nulidad se persigue. Al requerirlo, la Cámara aplicó erróneamente la mentada norma.

Concordantemente, en el ámbito nacional se ha dicho que "...el Código Procesal no exige que, juntamente con la nulidad impetrada, se cumpla en forma subsidiaria con los actos procesales que el interesado sostiene haberse visto imposibilitado de realizar en tiempo propio en virtud del acto que reputa viciado (CNCiv., Sala A, 3/3/97, LL, 1998-A-482; ED, 174-62)..." (íd. op. cit., pág. 611).

De tal forma, en atención a las particulares circunstancias de la causa, esta impropia exigencia postulatoria impuesta por la Cámara importó un excesivo rigor formal (v. fs. 131 vta./132 vta.), pues en la medida en que no se desactivara la caducidad decretada mediante la declaración de nulidad de la defectuosa notificación, ningún acto impulsorio podía articularse útilmente en forma previa, más allá del señalado requerimiento concomitante de que -una vez privado de efectos aquél resolutorio- se le corriera al nulidicente un nuevo traslado del acuse de caducidad de la contraria.

En este sentido, se ha resuelto que "...la necesidad de demostración del perjuicio efectivo que corresponde exigir a quien solicita la declaración de una nulidad procesal no configura una regla de aplicación indiscriminada a todos los supuestos en los que el recurrente invoque violación a la garantía constitucional del derecho de defensa, en tanto el perjuicio emergerá evidente cuando la restricción denunciada refiera a etapas esenciales del proceso con directa incidencia sobre aquél. De otro modo, constituiría un ritualismo exigir que quien no ha contado siquiera con la posibilidad de ser oído o de probar, formule defensas y argumentos propios de la etapa soslayada, con la única finalidad de convencer acerca de la seriedad del planteo y de la entidad del perjuicio (CS Santa Fe, 7/5/97, LL, 1998-E-880; LLLitoral, 1998-1-817)..." (íd. op. cit., pág. 612).

Finalmente, no es ocioso recordar que el evocado cimero tribunal nacional resolvió, en causa "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Azpeitía, Elizabeth c/ Kehoe, Susana Fernández Romero de y otros", sentencia de 21-XII-2000, que "la caducidad de la instancia sólo halla justificación en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la indefinida prolongación de los juicios (Chiovenda, Exposición de Motivos del Proyecto de la Comisión de Post Guerra en ‘Ensayos...’, tomo II, pág. 323, traducción de Sentís Melendo), pero no constituye un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o a prolongar las situaciones de conflicto" (Fallos: 313:1156) y que "siendo la caducidad de la instancia un modo anormal de terminación del proceso, la aplicación que de ella se haga debe adecuarse a ese carácter sin llevar ritualistamente el criterio que la preside más allá de su ámbito propio" (Fallos: 297:389, considerando 4° y precedente allí citado).

IV.5. Lo que se lleva expuesto resulta -en mi criterio- suficiente fundamento para casar el fallo impugnado (art. 289, inc. 1, CPCC), lo cual nos deja en situación de atender, en observancia del consabido principio de apelación implícita, la argumentación desplazada por el sentido de la decisión cuya revocación se propone (art. 289 inc. 2, Cód. cit.).

Y en tal labor hago propios los fundamentos desestimatorios del a quo en torno del agravio de la incidentada concerniente en la supuesta articulación extemporánea de la pretensión anulatoria (v. fs. 120 vta./121 vta.).

Comparto que el vicio ínsito en el proveído del 30 de abril de 2004 -en cuanto tuvo por constituido el domicilio procesal de la Provincia en los estrados del juzgado, siendo que la Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado 7.543/69 prevé un régimen especial de notificación para los acuses de caducidad (arts. 27 inc. 11 y 28)- proyectó sus efectos sobre los actos consecuentes (v. fs. 120 vta.). De allí que no resultaba procedente aplicar los efectos del apercibimiento del art. 41 del digesto adjetivo por falta de constitución de domicilio procesal a la intimación prevista en art. 315 del mismo cuerpo (v. fs. 121; conf. arts. 169, 172, 174 a contrario y concs., CPCC).

De igual manera aprecio que todos los actos que el apelante mencionó en su memorial de agravios pretendiendo dotarlos de efectos convalidantes (v. fs. 87/97), resultan ser consecuencia inescindible del señalado vicio primigenio (v. fs. 121). Sostener, con esa base, que la notificación por ministerio de ley de tales subsecuentes y derivadas resoluciones tuvo la virtualidad de convalidar o subsanar el anterior yerro incurrido al autorizar la notificación del planteo de perención de instancia en los estrados del tribunal, resulta reñido con el específico modo de notificación previsto y, por tanto, inadmisible (conf. arts. 27 inc. 11, dec. ley 7.543; 174 a contrario, CPCC).

IV.6. En cuanto al subsidiario agravio sobre costas (v. fs. 100 vta./101 vta.), no observo que la hipótesis de autos haya importado una cuestión dudosa, controvertida o compleja justificativa de un apartamiento del principio general que gobierna la materia (arts. 69 y 289, CPCC).

V. Por lo expuesto, si mi opinión resulta compartida, corresponderá hacer lugar al remedio extraordinario interpuesto, revocar el pronunciamiento impugnado y mantener la solución de fondo dispensada en la primera instancia, debiendo los autos proseguir según su estado. Las costas devengadas por la presente incidencia se imponen, en todas las instancias, a la parte incidentada por su condición de vencida (arts. 69, 274, 279 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Negri, Soria y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al remedio extraordinario interpuesto y se revoca el pronunciamiento impugnado, manteniéndose la solución de fondo dispensada en la primera instancia, prosiguiendo el trámite de las actuaciones según su estado. Las costas devengadas por la presente incidencia se imponen, en todas las instancias, a la parte incidentada por su condición de vencida (arts. 69, 274, 279 y 289, CPCC).

Notifíquese y devuélvase.

      EDUARDO JULIO PETTIGIANI

HECTOR NEGRI        EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

       DANIEL FERNANDO SORIA

                         CARLOS E. CAMPS

                           Secretario