A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de junio de 2017 , habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Pettigiani, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 126.899, "S., F. E.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 21.830 de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín, Sala III".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Martín, mediante el pronunciamiento del 30 de octubre de 2015, confirmó la decisión del Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil N° 1 departamental que declaró a F. E. S. coautor responsable del delito de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas en grado de tentativa, difiriendo el tópico referido a la aplicación o no de sanción penal hasta el cumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 4 de la ley 22.278 (fs. 577/582 vta., del principal).

Frente a lo así resuelto, la Defensora Oficial del citado departamento judicial, doctora Laura Andrea Marconi, articuló recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 1/7 vta.), el que fue concedido por la mencionada Sala a fs. 16/16 vta. Declarada nula dicha concesión por parte de esta Corte (fs. 19/20), el tribunal de alzada renovó el juicio de admisibilidad y volvió a resolver su concesión (fs. 27/30).

A fs. 37/40 vta. dictaminó la Procuración General, mientras que a fs. 41 se dictó la providencia de autos. Hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. La defensa denunció que el fallo recurrido vulneró los arts. 18, 75 inc. 22, 118 de la Constitución nacional y 40 de la C.I.D.N., invocó la errónea aplicación del art. 80 inc. 6° y se agravió por la inaplicación del art. 81 inc. 1° a), ambos del Código Penal, ello "a partir de una valoración arbitraria de la prueba incorporada al debate, inobservando lo dispuesto en los arts. 210 y 373 del C.P.P.", en vulneración a la doctrina legal de este Tribunal y de la Corte nacional (fs. 1 vta.).

a. En primer lugar, sostuvo que su asistido actuó "en estado de emoción violenta", circunstancia que justificó a partir de la noticia recibida de que su hermana había sido abusada sexualmente por parte de quien resultara la víctima en las presentes actuaciones.

Argumentó que, a contrario de lo que se afirma en la sentencia, el tiempo transcurrido entre el conocimiento del delito sexual y la respuesta agresiva del joven no es óbice para el encuadre en la figura atenuada ya que la licenciada Barassi expuso en la audiencia que el lapso no necesariamente debe ser breve ya que las actitudes impulsivas pueden darse "en forma aletargada" luego de períodos extensos -como tres horas en el presente caso- (fs. 2 vta.).

Dijo que del informe pericial realizado a su pupilo surge un "trastorno mental transitorio" en el momento de ocurrido el suceso "con reducción de su capacidad de dirigir sus acciones..." (fs. 2 vta./3).

Afirmó que si bien el tribunal a quo no estaba obligado a fallar conforme las conclusiones del peritaje "...debió oponer otros elementos no menos convincentes", lo que deja entrever -a su juicio- arbitrariedad en la decisión tomada (fs. 3 vta.).

Criticó la respuesta del revisor en cuanto consideró -para desechar la emoción violenta- que se trató de un obrar común por parte de un grupo de al menos cuatro personas, con cierta organización previa y la realización de actos preparatorios enderezados a la consumación del hecho enrostrado, circunstancias todas que la defensa negó (v. fs. 3 vta./4).

Puso en duda la veracidad de los dichos vertidos en la audiencia de debate por la testigo Liliana Montiel (madre de la víctima), y lo confrontó con los hechos acontecidos en el domicilio de Araujo -lugar en el que se refirió ocurrió el ilícito antecedente de abuso sexual de la hermana del joven S.- (fs. 4/4 vta.).

Concluyó en la arbitrariedad del fallo, y peticionó a esta Corte que recalifique el hecho en los términos del art. 81 inc. 1° a) del Código Penal (fs. 6).

b) Desde otro andarivel, sostuvo que no se acreditó el concurso premeditado de dos o más personas (fs. 6).

Explicó que no se demostró un acuerdo previo para matar y planteó la hipótesis de que se hubiera tratado de una mera concurrencia ocasional. Como ya lo había hecho en su argumentación sobre la emoción violenta (fs. 4 vta.) aseveró que el a quo erró al afirmar que el joven S. había llegado al lugar del hecho junto a los restantes intervinientes en un automóvil, ya que ello no surge de ningún elemento probatorio (fs. 6 vta.).

Luego de tachar el fallo de arbitrario, en sustento de su postura citó doctrina de autores (fs. 6 vta.), concluyendo que el suceso debía calificarse como homicidio simple en grado de tentativa (fs. 7).

c) Por último, al efectuar la reserva del caso federal, se agravió porque su asistido no tuvo un juicio integrado por jurados, según lo establecido por esta Corte en la Resolución 838/15 en violación a las garantías constitucionales del debido proceso y del juez imparcial (arts. 18, 75 inc. 22 y 118 de la C.N., 40 de la C.I.D.N. y 1 del C.P.P.) -fs. 7-.

2. El señor Subprocurador General aconsejó el rechazo del recurso. Coincido con su opinión.

3. Los reclamos que la parte trae de la mano de la inaplicabilidad del art. 81 inc. 1 a) del Código Penal, como el vinculado a la figura agravada del art. 80 inc. 6° del mismo cuerpo legal, refieren a cuestiones relativas a los hechos y la valoración de la prueba, y es sabido que asuntos de tal naturaleza, en principio, resultan vedados del control casatorio de esta Corte (art. 494, cit.), salvo casos excepcionales.

En ese marco de excepción, el agraviado invocó arbitrariedad en lo resuelto respecto a los indicados tópicos -v. fs. 1 vta. y 6-, supuesto que podría ser susceptible de habilitar la instancia extraordinaria federal, sin embargo, sus desarrollos no logran mostrar la existencia de tal vicio, como de seguido se analizará.

4. a) La manifestación material del hecho tenida por acreditada por los órganos jurisdiccionales intervinientes da cuenta que "... el día 3 de agosto del año 2014, alrededor de las 13:00 hs., un grupo formado por al menos, cuatro sujetos varones -uno de los cuales resultó ser menor de edad, y dos de ellos aún no debidamente individualizados-, armados en su mayoría, el sujeto menor de edad y otro del grupo con armas blancas, y otro de los individuos, portando un arma de fuego tipo tumbera, irrumpieron violentamente en el domicilio sito en Calchaquí N° 5862 de la localidad de Bella Vista, Partido de San Miguel, de esta provincia de [Bs. As.], con el claro propósito -pergeñado luego de un plan previo acordado por los miembros del grupo atacante-, de poner fin a la vida de Marcos Joel Risso, propinándole los cófrades de la camarilla criminal, varias puñaladas en el abdomen, espalda y cráneo, poniendo en peligro su vida, la cual no se vio interrumpida por razones ajenas a su voluntad, debido a que fue asistido inmediatamente en el [nosocomio]..." (v. fs. 484 vta., del principal).

Para ello, se tomó en cuenta el testimonio prestado por la víctima -Marcos Joel Risso-, versión que fue avalada por Liliana Beatriz Montiel -su madre-, quien manifestó que había tomado partido en el suceso en defensa de su hijo (v. fs. 578 vta.). Sumó los testimonios del grupo familiar -compuesto por el padre y tres hermanos de la víctima-, quienes presentaron una descripción "sin fisuras" en torno a la acreditación del hecho, confirmado además por las testigos Rosa Lucila Paredes y Marina Belén Guarde (v. fs. 578 vta./579). Señaló que la minorante requerida "exige no sólo la verificación de la emoción violenta, sino además que la misma resulte excusable...", debe tratarse "de un estado de conmoción del ánimo en que los sentimientos se exacerban hasta alcanzar límites de intensidad, y de carácter violento, es decir, que se presentan de modo desordenado y potente, siendo dificultoso el control de los impulsos en la acción dirigida a la víctima, presentándose un cuadro de capacidad reflexiva menguada" (v. fs. 579). También se exige la "... verificación de una causa provocadora de emoción [...] como estímulo recibido desde afuera [...], no fundada meramente en el desarrollo interno del agente, debiendo ser eficiente, con entidad suficiente para provocar de acuerdo a las pautas culturales imperantes una respuesta de tales características" (fs. 579/579 vta.). Sostuvo que a partir de esos parámetros -"Estado emocional-Violencia de la emoción-Excusabilidad de la emoción"- debía analizarse el caso sub examine (v. fs. 579 vta.).

Consideró que no cabían dudas respecto a la entidad de la circunstancia denunciada por la hermana de S. (D. M.) -un abuso sexual- como evento externo con capacidad motivadora para impulsar una respuesta desmedida e irreflexiva, pero no obstante ello, existían elementos como para descartar la aplicación de la figura solicitada por la defensa. Indicó que el tiempo transcurrido entre el anoticiamiento del delito de índole sexual y la respuesta de S., permite componer un cuadro de situación que impone la desestimación de la figura atenuada, a lo que se suma la decisión común al hecho por parte de un grupo de al menos cuatro personas que da cuenta de cierta organización previa y de la realización de actos preparatorios enderezados a la consumación del hecho imputado (fs. 579 vta./580). Agregó "[l]a deliberación anterior y concurrencia común al lugar del hecho en el mismo vehículo no resulta compatible con la intempestividad de la respuesta y la mengua en la capacidad reflexiva, debilitación o disminución de frenos inhibitorios que definen la emoción violenta [...], ponderando además lo realizado con posterioridad a la agresión en cuanto se intentó obstaculizar la llegada del remis convocado por la familia para facilitar el traslado del herido a un nosocomio para su urgente atención..." (v. fs. 580). Refirió que sin desconocer los rasgos de personalidad relevados en el imputado mediante el peritaje psicológico, no se verificaba "una turbación en el raciocinio que haga excusable" su accionar. Por todo ello, consideró correcta la construcción efectuada por el tribunal de grado en cuanto al rechazo de la figura atenuada requerida por la defensa.

Seguidamente, se ocupó del agravio que giró en torno a la agravante del concurso premeditado de personas. Afirmó que no se trató de un encuentro ocasional, sino que hubo una decisión común al hecho, tal como se desprende de las piezas probatorias. El imputado y el resto del grupo se movilizaron en un único vehículo, varias horas después de que hubiera acaecido el hecho contra la integridad sexual denunciado, sirviéndose de armas blancas y de fuego, tomando parte cada uno de ellos con distintas acciones tendientes a finalizar con la vida de Marcos Joel Risso, dificultando luego la llegada del remis convocado por la familia para el traslado a un nosocomio (v. fs. 580 vta.). Destacó la verificación positiva de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo como para justificar la aplicación de la agravante, ello atento el número de intervinientes y la premeditación y aprovechamiento de la disminución de la posibilidad defensiva de la víctima (v. fs. cit.).

b) Tal como adelanté, los cuestionamientos de la parte no son de recibo. Sus exposiciones se traducen en una mera discrepancia con la evaluación de la prueba, y por tanto ineficaz para el éxito de su pretensión.

Así lejos está de revelar la existencia de algún supuesto que, excepcionalmente, pudiera conducir a la descalificación del fallo como acto jurisdiccional válido (arg. art. 18, Const. nac.), circunstancia que tampoco advierto.

Tiene dicho la Corte federal que el objeto de la doctrina de arbitrariedad "no es corregir en tercera instancia fallos equivocados, sino cubrir los defectos graves de fundamentación o razonamiento que tornen ilusorio el derecho de defensa y conduzcan a la frustración del derecho federal invocado" (C.S.J.N., Fallos 310:234); siendo doctrina consolidada que no configura esa hipótesis de excepción la mera disconformidad del apelante con el pronunciamiento impugnado, sino que atiende a omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que, a causa de ellos, produce que las sentencias queden descalificadas como acto jurisdiccional (Fallos 250:348). Además, el vicio debe tener tal entidad como para que, en caso de ser verificado, modifique la solución tomada por el tribunal recurrido, situación -reitero- inexistente en estas actuaciones.

En consecuencia, firme la determinación de los hechos, resulta indemostrada la denuncia de infracción de las normas del derecho de fondo.

Como se ha indicado, en lo que respecta a la emoción violenta, la Cámara consideró decisivo que la actuación del joven S. tuvo lugar varias horas después de haber conocido lo sucedido a su hermana, lapso al cabo del cual con otras tres personas munidas de cuchillos y un arma de fuego tipo tumbera se dirigieron al domicilio de la víctima para agredirla.

Sobre este modo de actuación cabe señalar, en concordancia con lo sostenido por la alzada, que "hay medios que por la preparación que exigen requieren una deliberación incompatible con la emoción..." (Creus-Bompadre, Derecho Penal, Parte Especial, Astrea, Bs. As., 2007, V.1, pág. 43) pues no cabe un homicidio emocional premeditado (D’Alessio, Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, La Ley, Bs. As., 1a. ed., 2005, pág. 27).

Conforme las circunstancias acreditadas carece de la relevancia que le asigna la defensa el equívoco del a quo al afirmar la llegada de los atacantes en un automóvil a la casa de la víctima (véase al respecto la testimonial de fs. 486), ya que de un modo u otro, los atacantes en número de cuatro ingresaron a la casa de la víctima por la fuerza, armados y ejecutaron el intento de homicidio.

En lo que atañe al art. 80 inc. 6 del Código Penal, basta la planificación con cierta anticipación -aún en momentos previos o concomitantes a la comisión del hecho- ya que no es necesario "que el acuerdo para matar en concurso haya sido objeto de una más o menos prolongada deliberación. Es suficiente que con el acuerdo se haya llevado a cabo como confabulación para realizar el hecho, aun inmediatamente antes de cometerlo", lo que importa decir que es necesario que los agentes hayan convenido matar en concurso, esto es con la convergencia intencional de los unos respecto de la acción de los otros, lo cual en el caso ha quedado suficientemente acreditado (conf., por todos, Creus-Buompadre, ob. cit., p. 25; P. 114.076, sent. del 9/IV/2014, según el voto de los doctores Pettigiani y Soria, en lo pertinente).

6. Por otro lado, la Cámara abordó el agravio relativo a la conculcación de garantías constitucionales por ausencia de juzgamiento por parte de un Tribunal de jurados. Indicó que ello no se encontraba previsto en la legislación del fuero penal juvenil (arts. 22 bis del C.P.P., 52 y ss. de la ley 13.634), y que resultaba contrario a los principios que rigen la especialidad, en particular el carácter reservado del proceso teniendo en miras la tutela del menor, dado el carácter público del debate. Dijo que esta Corte se había pronunciado mediante acordada sobre dicho tópico señalando que "el procedimiento por jurados no se encuentra contemplado en la legislación vigente para el ámbito de la responsabilidad penal juvenil, definición legislativa que no puede ser suplida por este Tribunal por exceder su potestad reglamentaria" (expte. SP 4/14 alc. 1 del 13 de mayo de 2015) -v. fs. 581-.

Esta Suprema Corte, en ejercicio de sus atribuciones dictó la Resolución 383 del 13 de mayo de 2015 (conf. mutatis mutandi, P. 113.673, sent. del 18/XII/2013 y P. 118.166, sent. del 10/IX/2014) en la cual indicó "que la ley de juicio por jurados (N° 14.543 -B.O.P. del 20-XI-2013-, texto según Ley 14.589 -B.O.P. 16-V-2014-) incorporó, entre los órganos de la Administración de Justicia, al ‘Tribunal de jurados’ el que ejercerá su jurisdicción en el territorio de la Provincia con la competencia y los alcances que le atribuye la ley 11.922 y sus modificatorias (arts. 1 inc. 10 y 61 bis de la ley 5827 y sus modificatorias).

Que además la mencionada ley incorporó al Código Procesal Penal, como órgano de juzgamiento al ‘Tribunal de jurados’ (art. 22 bis y concordantes) sin, por el contrario, haber reformado la ley especial que rige el enjuiciamiento de jóvenes en conflicto con la ley penal, N° 13.634, según la cual el juicio compete a los jueces y tribunales de responsabilidad penal juvenil (art. 18 y concordantes).

Que asimismo deben tenerse en cuenta las particularidades del fuero, dadas por la especial normativa nacional y supranacional que lo regula.

Que de lo expuesto se desprende que el procedimiento de juicio por jurados no se encuentra contemplado en la legislación vigente para el ámbito de la responsabilidad penal juvenil, definición legislativa que no puede ser suplida por este Tribunal por exceder su potestad reglamentaria".

La Cámara, como se ha visto, decidió la cuestión -que se había suscitado ya ante la instancia de origen, según fs. 324, 349/354, 376/377, 379/380- de conformidad con lo así estipulado y el recurrente no se ha hecho cargo, además, de que el Código Procesal Penal es aplicable a las causas seguida respecto a niños en cuanto no sea modificado por la ley 13.634 (art. 1), todo lo cual determina la insuficiencia del reclamo (art. 495 del C.P.P.).

7. Por último, la magistrada titular del Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil 1, que integró el órgano de juicio, tomó en cuenta el 6 de mayo de 2016 que según la pericia psicológica realizada al joven S. era muy importante para él conocer la condena que le tocaría "para poder afirmarse en una realidad, dura, pero material" ya que le resultaba difícil tolerar la incertidumbre. En función de ello, la jueza señaló que debía continuarse con el trámite para evitar dilaciones innecesarias, aun cuando no se encontraba firme el auto de responsabilidad (fs. 740/vta.) -lo que, en definitiva, no sucedió-.

En consecuencia, corresponde devolver los autos a fin de que en cumplimiento del deber de que la causa sea dirimida sin demora (art. 40.2.iii, CDN) se disponga lo pertinente para decidir los tópicos diferidos en el veredicto, concernientes a las atenuantes y agravantes y la necesidad o no de aplicar pena (fs. 493 y 502/vta.).

En tal ocasión podrá valorarse -entre otras circunstancias relevantes, como la deficiente intervención estatal en la situación de conflicto barrial aludida en el fallo de la primera instancia a fs. 501 vta.- la condición objetiva y subjetiva en la que se encontró el joven al momento de actuar (arts. 4 de la ley 22.278 y 40 y 41 del C.P.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Soria, Pettigiani y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General, se resuelve:

1. Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 496 y ccdtes. del C.P.P.).

2. Devolver los autos a fin de que en cumplimiento del deber de que la causa sea dirimida sin demora (art. 40.2.iii, CDN), se disponga lo pertinente para decidir los tópicos diferidos en el veredicto, concernientes a las atenuantes y agravantes y la necesidad o no de aplicar pena (arts. 4 de la ley 22.278 y 40 y 41 del C.P.).

Regístrese y notifíquese.

       EDUARDO JULIO PETTIGIANI

HECTOR NEGRI          EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

         DANIEL FERNANDO SORIA

                     R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

                             Secretario