A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de junio de 2017 , habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, de Lázzari, Soria, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 125.793, "Lezcano, Guillermo Daniel. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa Nº 41.655 del Tribunal de Casación Penal, Sala I".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento del 17 de marzo de 2014, rechazó el recurso de la especialidad deducido por la defensa oficial de Guillermo Daniel Lezcano contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 2 del Departamento Judicial de La Plata que lo había condenado a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, como autor de los delitos de homicidio en concurso ideal con tentativa de homicidio (dos hechos) agravados por el empleo de arma de fuego, en concurso real con el delito de robo (fs. 133/146).

Contra esa decisión, el señor Defensor ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido parcialmente por la Sala interviniente mediante resolución de fs. 173/175 vta.

A fs. 203/208 la Procuración General dictaminó aconsejando que el recurso sea rechazado. A fs. 209 se dictó la providencia de autos. Hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

1. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley concedido, el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación, doctor Mario Coriolano, anunció cuatro motivos de agravio: la arbitrariedad fáctica en la que -a su entender- incurrió la sentencia del órgano intermedio; la contradicción al principio de culpabilidad y a la doctrina de esta Corte al confirmarse a la nocturnidad como circunstancia agravante; la violación a las garantías de defensa en juicio, debido proceso legal y doble instancia al haberse realizado una errónea revisión de la determinación del quantum punitivo y ante una falta de fundamentación del monto de la pena impuesto; y la violación de los principios de culpabilidad por el acto y ne bis in ídem, al confirmarse como pauta agravante la existencia de una condena anterior de Lezcano (fs. 154/155).

2. El primer agravio, al que tituló "arbitrariedad en la valoración de la prueba. Violación al principio de inocencia por inobservancia de la regla de 'in dubio pro reo' (arts. 18 CN, art. 14.2 2° P.I.D.C. y P, 1 C.P.P.)" (fs. 156 vta./159), no sorteó el juicio de admisibilidad del inferior (v. res. fs. 173/175), sin que recibiera tal tesitura, objeción alguna del recurrente, lo que me exime de su tratamiento.

3. Como segundo agravio explicó que el tribunal revisor, al confirmar como circunstancia agravante a la nocturnidad, se apartó de la doctrina legal sustentada por esta Corte en los precedentes P. 71.249, P. 79.846, P. 82.972, P. 90.405 y P. 100.956, dado que "no explicó cómo la nocturnidad influyó al momento de la comisión del delito, ni si el imputado eligió las horas de la noche para cometer el ilícito con el fin de procurar su impunidad, realizando solamente afirmaciones genéricas que no pueden fundamentar la agravante aplicada en el caso en concreto".

Estimo, al igual que lo hace el señor Subprocurador que el planteo debe ser desestimado.

Ante similar queja, el magistrado votante (doctor Piombo) ratificó la pauta agravatoria ponderada por el tribunal de juicio, señalando que "en función de las particularidades del caso" la nocturnidad había incidido positivamente respecto de las chances de asegurar impunidad, tanto como impedir el reconocimiento de quien en efecto fuera el autor material (fs. 123).

Cabe recordar que el Tribunal actuante había sostenido dicha pauta en tanto estimó que resultó facilitadora "no sólo de la comisión del hecho sino también de la huida" (fs. 55 vta.).

Ante la ponderación de tales parámetros, el cuestionamiento de la parte es insuficiente, pues se limita a transcribir precedentes de una postura teórica sobre el tema sin adunarle ningún argumento que evidencie que en el caso concreto la decisión adoptada por el tribunal de juicio y confirmada por el Tribunal de Casación -a partir de las circunstancias en que quedó acreditada la materialidad ilícita- implicó la violación de la doctrina legal de esta Corte que citó, con respecto a las reglas establecidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal (art. 495, C.P.P.).

4. Como tercer agravio denunció la afectación del principio ne bis in ídem y del principio de culpabilidad por el acto al haberse ponderado como circunstancia agravante de la pena, la existencia de un antecedente penal, dado que a su entender, se hace foco sobre un hecho ya juzgado y condenado, imponiéndose un porcentaje de pena que no responde al hecho en juzgamiento sino al anterior, con cita del precedente "Gramajo" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

También solicitó en definitiva que se excluya la agravante y de ser necesario se declare la inconstitucionalidad del art. 41 del Código Penal.

I. Este planteo no prospera, pues, también como lo señala el señor Subprocurador, es conocida la doctrina de esta Corte que establece que la incidencia de una sentencia previa en la determinación de la pena no infringe ni el principio non bis in idem ni el de culpabilidad (doct. art. 41, C.P., conf. P. 98.418, sent. del 17-IX-2008; P. 100.577, sent. del 22-X-2008; P. 84.529, sent. del 17-XII-2008, entre otros).

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció un criterio del que puede inferirse que no existe el agravio constitucional denunciado pues el non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en referencia al art. 14 del C.P.); como así tampoco para individualizar la pena que merece un nuevo delito (arts. 40 y 41 del C.P ; conf. P. 103.643, sent. del 5-V-2010).

II. En cuanto al planteo subsidiario de inconstitucionalidad del art. 41 del Código Penal, el mismo resulta extemporáneo.

En el recurso de casación oportunamente interpuesto, la parte que aquí recurre no cuestionó desde el prisma constitucional la manda legal del art. 41 del Código Penal, de manera que es flagrante el incumplimiento del requisito temporal que exige que la cuestión federal debe ser planteada en la primera ocasión que prevea el procedimiento a fin de que los jueces de la causa puedan considerarla y decidirla (Fallos 328:3165).

De modo que esta intempestiva formulación ante este Cuerpo inobserva el estándar aplicado por la Corte federal en la materia, por el cual se establece que "el planteamiento de la cuestión federal debe hacerse en condiciones tales que habiliten al tribunal de última instancia en el orden local, a pronunciarse sobre ella en la sentencia definitiva" (Fallos: 147:371; en Suplementos de Actualización. Secretaría de Jurisprudencia de la C.S.J.N.; Corte Suprema de Justicia de la Nación. Recurso extraordinario y recurso de queja: Parte I.; -1ª. ed.- Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2011, p. 132).

5. El último agravio lo desarrolló en derredor de demostrar una errónea revisión de la pena impuesta, en base a los arts. 8.2 "h" de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C. y P., sosteniendo que la sentencia incumplió con los estándares de "examen integral" que surgen de los precedentes "Casal", "Martínez Areco" y "Silva" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Este planteo tampoco prospera puesto que la defensa se limitó a citar precedentes pero sin relacionarlos con el caso. En particular critica que el órgano revisor no dio respuesta a sus planteos pero sin especificar en qué consistieron éstos. Por el contrario, de los puntos 4 y 5 surge el tratamiento extendido de las objeciones llevadas a esa sede por la defensa sobre la medida de la pena impuesta.

De este modo, la queja queda sin sustento puesto que no se advierte que el Tribunal de Casación haya invocado obstáculos formales para eludir la realización de la tarea revisora (art. 495, C.P.P.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores de Lázzari, Soria y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (doct. art. 496 y cctes., C.P.P.).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

             HILDA KOGAN

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI        DANIEL FERNANDO SORIA

         LUIS ESTEBAN GENOUD

                    R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

                             Secretario