A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 15 de agosto de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Soria, Genoud, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 127.709, "Cabrera, Lorena Paola. Recurso de queja en causa n° 73.681 del Tribunal de Casación Penal, Sala IV".

A N T E C E D E N T E S

El Juzgado de Ejecución Penal n° 1 del Departamento Judicial de Mercedes, por resolución del 2 de junio de 2015, en lo que es materia de recurso, rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 100 cuarto párrafo inc. 5 de la ley 12.256 (según ley 14.296) y denegó salidas transitorias en favor de Lorena Paola Cabrera.

El 10 de julio de 2015, la Sala Primera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal confirmó dicha decisión (v. fs. 24 y vta.).

Deducido recurso de casación por la señora defensora oficial (v. fs. 28/40 vta.), la Sala IV del Tribunal de Casación Penal mediante el pronunciamiento del 30 de diciembre de 2015, lo declaró admisible y lo rechazó por improcedente, sin costas (v. fs. 58/63 vta.).

El señor defensor oficial adjunto de Casación dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 78/92 vta.), el que fue declarado admisible por ese tribunal intermedio (v. fs. 101/103 vta.).

Oído el señor Subprocurador General (v. fs. 114/118 vta.), dictada la providencia de autos (v. fs. 119) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. El señor defensor oficial cuestionó la constitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256 en cuanto impide la inclusión al régimen de salidas transitorias a los condenados por el delito de homicidio en ocasión de robo.

Alegó que este modo de legislar, por el que se prohíbe el otorgamiento de la libertad por el sólo hecho de haber sido condenado por alguno de los delitos especificados en la norma, sin importar ningún dato relativo al modo como se ejecutó la pena impuesta, transgrede principios de la Constitución nacional y los tratados incorporados a ella conforme el art. 75 inc. 22 (v. fs. 81 vta. y 82).

II. Desarrolló su crítica desde dos aristas, tales la afectación del derecho a la resocialización como fin de la pena impuesta y la violación al principio de igualdad ante la ley.

II.1. En lo atinente a la resocialización, expuso que nuestra Constitución y los tratados incorporados a ella han adoptado la prevención especial positiva como justificación y fundamento de la pena (conf. arts. 18, Const. nac.; 7 y 10.3, PDCP y 5, CADH; v. fs. 51 vta.; v. fs. 83 vta.).

Explicó que "...no resulta lógico que [su] asistida sea impedida de acceder a dicha etapa del régimen de ejecución de la pena, pese a que se encuentra demostrado en la causa que adquirió todas las herramientas necesarias para reinsertarse en la sociedad, basándose dicho impedimento en el mero hecho de haber cometido determinado delito, aspecto objetivo de la ley penal que de ningún modo puede prevalecer sobre el fin último de la pena privativa de la libertad" (fs. 86).

Alegó que la interpretación del mentado art. 100 efectuada por el tribunal intermedio "...se enfrenta a la engorrosa situación de ponderar una presunción anticipada y de naturaleza apodíctica respecto de la prognosis de reinserción del hombre penado, dejando de lado la posibilidad de evaluación empírica y concreta tras años de encierro" (fs. cit.).

Concluyó que "...no es correcto el razonamiento efectuado por el Tribunal de Casación al afirmar que si bien el principal fin de la pena es el resocializador, no es el único y que justamente la reforma de la ley 25.948 ha venido [a] demostrar la posibilidad de incorporar y sostener otros distintos y que con ello es factible que el condenado por alguno de los graves delitos enumerados, cumpla la pena impuesta -en su integridad- privado de su libertad en forma absoluta" (fs. 86 vta.).

Aduno a ello, que "...el tratamiento diferente que se propone incumple con la manda constitucional pues el fin de resocialización deja de ser el ‘esencial’, como marcan el Pacto y la Convención, ya que, como se ha demostrado resulta imposible lograr dicho fin desde una situación de encierro" (fs. 86 vta. y 87).

Concluyó que el tribunal intermedio "...se ha apartado de la manda constitucional al no conceder una parte fundamental y necesaria del tratamiento tendiente a la readaptación social como es la incorporación de Cabrera al régimen de salidas transitorias, brindando otro tipo de tratamiento basado en motivos que nada tienen que ver con una justificación preventiva especial positiva, como son los que se desprenden de la reforma al art. 14 del C.P. de la ley 25.892" (fs. 88 vta.).

II.2. En segundo término, denunció la violación al principio de igualdad ante la ley (v. fs. 88 vta.).

En lo concreto, argumentó que "...restringir el régimen de progresividad en la ejecución de la pena a determinados ciudadanos (arts. 1 y 6 de la ley 24.660 y 4 de la ley 12.256, 18 de la C.N. y 5.6 de la C.A.D.H.), haciendo fincar tal restricción en el delito cometido, no sólo le quita a la pena el objetivo constitucional y convencionalmente asignado, sino que además, organiza la discriminación de un grupo de personas sobre una base no razonable" y que "La selección es arbitraria porque no guarda ninguna relación con el derecho que se va a modificar" (fs. 90 vta.).

Asimismo invocó los precedentes "Napoli" y "Veliz Linda Cristina s/ causa Nº 5640" de la Corte federal (v. fs. 91 y vta.), y señaló que "...no se entiende y el Tribunal de Casación no lo ha explicado, cual fue el criterio utilizado por el Congreso Nacional y la Legislatura bonaerense para agrupar los tipos penales enunciados en el art. 100 de la ley 12.256, que es el que aquí interesa" (fs. 91 vta.).

Por último, alegó que "Sólo se habla de gravedad de los hechos como factor común a todos los delitos, pero ese dato además de no resultar razonable para privarlos de la libertad condicional y del resto de los institutos del periodo de prueba [...] tampoco supera el filtro de razonabilidad debido a que sigue siendo violatorio del principio de igualdad ya que por más que todos ellos sean delitos graves no son los únicos que el Código contempla" (fs. 92).

Concluyó que "...la discriminación realizada por la ley para brindarle a Cabrera un régimen de ejecución de la pena distinto del universo de condenados a pena privativa de libertad, basado exclusivamente en el hecho de haber sido condenad[a] por el delito de homicidio en ocasión de robo, es arbitrario, pues, el criterio de diferenciación no es objetivo y razonable, en consecuencia, es violatorio de los arts. 16 y 75 incs. 22 y 23 de la Const. Nacional, 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, correspondiendo se declare su inconstitucionalidad" (fs. cit.).

III. El señor Subprocurador General aconsejó el rechazo del recurso (v. fs. 114/118 vta.).

Concuerdo con esa solución.

IV. El Tribunal de Casación rechazó los planteos de la defensa en los que sustentó la solicitud de declaración de inconstitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256 (v. fs. 31/40).

Para así decidir, en respuesta a la crítica a la omisión de tratamiento por parte de la Cámara de los agravios sobre la finalidad de reinserción social de la pena, sostuvo que "...la denunciada falta de respuesta a ellos ha quedado desplazada razonablemente por los argumentos esgrimidos por los Sres. Camaristas para rechazar lo peticionado (ver fs. 26/vta. del presente legajo)" (fs. 59 vta.). Adunó a ello, con sustento en doctrina de esta Suprema Corte, que la preterición a que se refiere el art. 168 de la Constitución ocurre cuando el juzgador ha excluido el tema por descuido o inadvertencia, pero no cuando la materia aparece desplazada por el razonamiento expuesto en el pronunciamiento (v. fs. 60).

Luego sostuvo que la Cámara confirmó fundadamente su decisión, la cual "...es derivación razonada del derecho vigente de acuerdo a las circunstancias del caso (conf. arts. 100 inc. 5 de la ley 12.256 y 56 bis inc. 4 de la 24.660)" (fs. cit. -segundo párrafo-) y precisó que la declaración de inconstitucionalidad, es un remedio extremo, que debe aplicarse sólo excepcionalmente en base a presupuestos que no concurren "...en el caso en estudio, dado que no se violenta principio constitucional alguno con una mera norma en la que entran en juego -para una sana discreción del legislador- razones de política criminal y por ende, excede el ámbito del examen 'la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones' ('Pupelis, María', C.S.J.N. 14-5-91)" (fs. 60 vta.).

Destacó que el texto legal censurado no transgrede el contenido del art. 16 de la Constitución nacional ni, de igual modo, el de los arts. 28 y 31 de la misma. Recordó que, en virtud del principio de división de poderes "...el control de constitucionalidad que les incumbe a los tribunales se reduce al examen de si la ley es o no razonable, pero no llega al de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones..." (fs. 60 vta. y 61).

En cuanto a la alegada violación al principio de igualdad, resolvió que ésta no se verifica "...desde que nada impide que se otorguen a unos condenados ciertas concesiones que no se confieren a otros, que no están en análoga situación" y que "...resulta imposible sostener la violación a la garantía invocada toda vez que no hay distingos en el universo de sujetos que revistan iguales calidades" (fs. 61 vta. y 62).

Luego señaló que tampoco se ha conculcado el principio de resocialización "...toda vez que el condenado podrá lograr una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena, al obtener un cambio de sección o grupo dentro del establecimiento penitenciario o su traslado a otro (art. 14 de la ley de ejecución penal nacional 24.660)" y que "...en los últimos seis meses de su condena previos al otorgamiento de la libertad condicional si correspondiere, será pasible de adquirir salidas transitorias a razón de un día (1) por cada año de prisión o reclusión cumplida en los cuales haya efectivamente trabajado o estudiado (art. 100 párrafos 5, 6, 7 y 8 de la ley de ejecución penal provincial 12.256)" (fs. 62).

Luego dijo que dicha finalidad resocializadora "...es esencial, más no excluyente, de la pena privativa de la libertad. Y aunque de la redacción del artículo 1º de la ley 24.660 surge que aquélla ya no es esencial, sino única, la sanción de otras normas posteriores, modificatorias de la citada ley 24.660 (como el caso de la ley 25.948) la ha relativizado claramente, introduciendo al régimen legal de fondo que rige la ejecución de las penas privativas de la libertad un componente inocuizador que no puede ser soslayado en la interpretación integral de ese cuerpo normativo" (fs. 62 y vta.).

V. La Jueza de Ejecución reseñó que Lorena Cabrera fue condenada por homicidio en ocasión de robo a doce años de prisión, que vencerá el 28 de marzo de 2020.

Ante la petición de la defensa, la magistrada desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 100 de la ley 12.256 de manera que, por aplicación del párrafo cuarto, inciso quinto (según ley 14.296) de dicha norma, denegó las salidas transitorias peticionadas en virtud del delito imputado (v. fs. 12 y vta.).

En la misma resolución autorizó el cambio de domicilio en el cual se venía ejecutando la pena e hizo lugar a la solicitud de que Cabrera finalizara sus estudios secundarios mediante su inclusión en el "Plan Fines", concurriendo tres veces por semana a la sede en la que funcionaba dicho plan, con control por monitoreo y custodia de personal penitenciario.

Esta descripción de antecedentes -mencionada, en lo central, en el dictamen de la Procuración General, a fs. 117- ya basta para justificar la desestimación del recurso interpuesto pues sus argumentos no refieren a las características del caso. Ciertamente, al desarrollar sus razones, la defensa aludió a los efectos negativos que produce la "prisionización", al "recluso", "privado de su libertad en forma absoluta" (v. fs. 85/86 vta.), lo cual no se corresponde con la situación de Cabrera (art. 495, CPP).

VI. De todos modos, resulta aplicable aquí -en lo pertinente- lo expuesto en mi voto en P. 126.187 (sent. de 4-VIII-2016) en el cual se rechazó la objeción de inconstitucionalidad del art. 14 (según ley 25.892) del Código Penal que establece que no procede la libertad condicional para ciertos delitos.

Como se indicó en tal precedente, "...cuando el legislador exige que la pena impuesta en esos casos se cumpla en su totalidad no selecciona ningún grupo de personas por su condición, sino por lo que han hecho".

"Que la ley, de modo general, haga una distinción entre delitos más y menos graves, y que estos últimos tengan reglas más severas, limitadas por supuesto al término de la condena dictada con todas las garantías en el juicio correspondiente, no establece una diferencia que viole el art. 16 de la Constitución nacional. Caso contrario debería también caer por inválido el diverso régimen -más severo- que tiene la pena de reclusión. Me remito a los numerosos precedentes en los que esta Suprema Corte ha rechazado la pretensión de tener por derogada la pena de reclusión, precisamente en razón del régimen diferente que ella conlleva (causas P. 108.840, sent. de 21-III-2012; P. 110.660, sent. de 6-XI-2013; P. 109.864, sent. de 13-XI-2013; P. 106.500, sent. de 8-VII-2014; P. 112.596, sent. de 16-VII-2014; P. 109.652, sent. de 8-IV-2015; e.o.)".

En cuanto al restante argumento de la defensa, acerca de la reinserción social del penado, debe decirse que "...la liberación anticipada sujeta a una serie de condiciones es una de las formas que eventualmente pueden ser útiles para la finalidad de la resocialización, pero también puede frustrarla. No es el único medio, ni necesariamente el adecuado en todos los casos. En particular, cuando se está frente a quien ha cometido un delito muy grave, no es arbitrario que el legislador limite el rango de las herramientas disponibles para la finalidad de la resocialización, que excluya algunas de ellas, y mantenga todas las demás" (conf. P. 126.187, cit.).

VII. En definitiva, la parte no ha desarrollado argumentos que conduzcan a una declaración de la gravedad institucional como la peticionada, ultima ratio del orden jurídico.

Esto al margen de que el argumento empleado por la Casación, según el cual la condenada podría obtener "...un cambio de sección o grupo dentro del establecimiento penitenciario o su traslado a otro" (fs. 62), no se corresponde con los datos de la causa porque, como ya se expuso, Lorena Cabrera cumple la pena en su domicilio (v. fs. 10/14).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Adhiero a la solución que propicia el doctor de Lázzari.

Conforme quedó expuesto en el voto de mi colega, la parte recurrente se desentiende de las características precisas que rigen en el caso, donde Cabrera se encuentra cumpliendo pena en forma domiciliaria.

En cuanto a la pretensa afectación del principio de resocialización (v. reseña del punto II.2), también me remito a lo expuesto al votar en P. 126.187 (sent. de 4-VIII-2016), y más recientemente en P. 129.539 (sent. de 27-VI-2018).

Voto por la negativa.

Los señores Jueces doctores Soria y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (doctr. art. 496 y concs., CPP).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

      EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA   LUIS ESTEBAN GENOUD

             HILDA KOGAN

                       GABRIELA AMALIA OCAMPO

                              Subsecretaria