CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL Y COMERCIAL -            SALA SEGUNDA.

REGISTRO N° .                  542-R FOLIO N° . 1040/42

EXPEDIENTE N° 166861.                         JUZGADO DE FAMILIA N° 3.

Mar del Plata, 21     de NOVIEMBRE de 2018.

                        AUTOS Y VISTOS: Las presentes actuaciones caratuladas: "P., M. V. C/ A., A. J. S/ ALIMENTOS" traídas a despacho a fin de resolver el recurso de apelación subsidiaria deducido por la parte actora a fs. 46/47, contra la resolución de fs. 40/45vta.

                        Y CONSIDERANDO:

                       I. En el auto cuestionado la Sra. Juez a quo fijó una cuota de alimentos provisoria en la suma de $ 5.000 a cargo del Sr. A. J. A., abuelo paterno del niño T. A..

                     Para así decidirlo, tuvo en consideración que se ha acreditado el vínculo, la edad del menor, las circunstancias denunciadas por la actora respecto del progenitor, y que si bien se conocía la actividad laboral que realizaba el demandado, no existían prima facie elementos objetivos que permitieran conocer sus ingresos ordinarios y regulares, y que era la accionante quien detentaba el cuidado personal del niño.

                        II. En los fundamentos obrantes a fs. 46/47vta. la apelante se agravia de que la medida cautelar no cumple adecuadamente la función de garantía a la cual está destinada.

                     Sostiene que por la escasez de la cuota fijada está obligada a realizar cambios totalmente injustos para el pequeño, viéndose modificado el elevado estilo de vida que llevaban cuando convivían con el progenitor de aquél.

                     Alega que de verse perjudicado el accionado por tener que responder alimentariamente por su nieto, podrá requerir el reembolso a su hijo.                     

                     Hace mención a la información aportada por ANSES, que da cuenta que el demandado posee ingresos mensuales por la suma total de $ … (beneficios de pensión y jubilación).

                     Señala que debió considerarse que el accionado resulta ser la única persona a quien su parte puede reclamarle alimentos y que pese a tratarse de una obligación subsidiaria, en este caso no puede analizarse bajo los parámetros que comúnmente se utilizan para fijar una cuota a cargo de los abuelos. Argumenta en que el padre del menor se ha desentendido totalmente de sus obligaciones para con su hijo.

                     Refiere que el grupo familiar compuesto por ella y Tobías poseen gastos acreditados en autos superiores a la suma de $ …, los que sufraga unilateralmente. Atento ello, en consideración a las necesidades del niño, y la capacidad del alimentante, solicita se eleve sustancialmente el importe fijado en concepto de cuota provisoria.

                     El Sr. Asesor de Incapaces emitió dictamen favorable mediante presentación electrónica de fecha 22-10-2018.

                        III. Adelantamos que el recurso no habrá de prosperar.

                     1. Los alimentos provisorios tienden a cubrir las necesidades imprescindibles del alimentado, hasta  tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensión definitiva (art. 544 CCyC, 375, 384 CPCCBA). Su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas, cuestión que habrá de ser materia recién al momento del pronunciamiento definitivo (esta Sala, en autos “P.M.A. c/ A.M. s/ Alimentos – Cuadernillo del art. 250 del CPCC”, sentencia del 13-3-2017; “L., M. de los A. c/ T., G. s/ Incidente de alimentos”, expte. 163.309, sentencia del 29-6-2017, entre otros).

                       2. Es preciso destacar, que con la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño, parte de la doctrina y jurisprudencia cuestionaron la rigurosidad del carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los abuelos, tesitura que fue reforzada por la ley 26.061. De la lectura del citado instrumento surge que el art. 27 no establece un orden de prelación para reclamar los alimentos cuando los beneficiarios son niños, resultando este principio aplicable a la obligación de los abuelos.

                        La protección de los derechos de la infancia y adolescencia, y el principio de interés superior exigen pues, un redimensionamiento de la pauta de la subsidiariedad. Consecuentemente, esta corriente ha comenzado  a admitir la flexibilización de las exigencias procesales y de la valoración de los requisitos sustanciales de procedencia, sin abandonar la idea de subsidiariedad, priorizando el interés involucrado (argto. Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos derivados del parentesco”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, T. I, p. 411/412).

                       3. Del análisis de los antecedentes del caso, surge que se ha producido una variación en las circunstancias de hecho invocadas en la demanda y reiteradas en el memorial, acontecida con posterioridad al dictado de la resolución apelada, que debe ser ameritada a los fines de resolver el recurso en tratamiento (arg. art. 163 inc. 6° 2° párrafo, 272 2da. parte CPCCBA; esta Sala, en autos “M.S., D. c/ G.,P.E. s/ Incidente de alimentos”, expte. 163.700, sentencia del 18-12-2017).

                     Al momento de promover la acción, la Sra. P. alegó que el progenitor del niño se encontraba en el exterior y que desconocía  su paradero. Agregó que aquél eludía completamente sus obligaciones emergentes de la responsabilidad parental, los dejó sin dinero y con un elevado nivel de vida edificado desde la unión matrimonial, el cual sostenía  sola. Señaló que ante el abandono del padre y la consecuente imposibilidad de entablar la acción contra el obligado principal, la iniciaba contra el abuelo paterno en los términos del art. 668 del CCyC. Ello, a fin de evitar el retraso y la vulneración de derechos de su hijo. Requirió  como cuota definitiva la suma equivalente al 30% de los haberes de este último y en concepto de alimentos provisorios una suma no inferior al 20% de tales ingresos. 

                     Indicó que las necesidades del menor de tres años de edad se traducían en la suma de $ … (alimentación, vestimenta, traslados de la vida cotidiana, gastos del seguro del vehículo, vivienda, servicios y confort de la vivienda, niñera, obra social CASA, esparcimiento, educación –v. fs. 36vta/37-), y que el cuidado personal del pequeño implica tareas que contienen un valor económico, y se encuentra a su exclusivo cargo. Asimismo, y en cuanto a su capacidad contributiva, alegó que ejerce la profesión de abogada, que se le hace dificultoso afrontar tales erogaciones, y que la única ayuda que recibe es en relación a la cuota del establecimiento educativo al cual concurre T. (I. A. E.), que es solventada por los abuelos maternos del niño.

                     De la compulsa de los registros informáticos de la MEV se pudo verificar que la impugnante ha ampliado la demanda contra el padre del menor Sr. A. R. A. A., en razón de que el nombrado ha retornado al país y tiene domicilio conocido. Allí indicó que no ha variado su conducta incumplidora respecto a la obligación alimentaria, tal como lo denunciara en el apart. VII de la presentación inicial; al tiempo que mantiene su status (sigue viajando por el mundo, manejando vehículos de alta gama, se dedica a la compraventa de electrónica conforme constancia de inscripción ante la Afip que dijo adjuntar). Agregó que tal actividad es realizada a través de internet, de sociedades y/o de interpósitas personas que van cambiando permanentemente, por lo que le resulta muy dificultoso aportar mayores datos. Por otro lado señaló que es accionista en Uruguay de una sociedad denominada FRADESOL SRL, tal como dijo acreditar con una  copia de acta notarial, que dicho ente se dedica a la explotación agropecuaria y a la plantación de árboles en ese país, y es titular de una gran fracción de campo (de la cual corresponde un sexto al accionado). En virtud de lo anterior, pidió se fije una cuota alimentaria provisoria no inferior a $ …, teniéndose en consideración los gastos acreditados de $ …, como así también que su parte realiza las tareas de cuidado personal del niño en forma exclusiva.

                      A raíz de tal petición, mediante proveido de fecha 10-10-2018 se fijó una cuota de alimentos provisorios en la suma de $ …, argumentándose en la inexistencia prima facie de elementos de juicio objetivos que permitieran conocer los ingresos ordinarios y regulares del alimentante y en que la actora detenta el cuidado personal del menor.         

                     En razón de lo anterior, la situación denunciada ab initio ha variado notablemente: el alimentado resulta beneficiario de una cuota  provisoria a cargo de su abuelo paterno en la suma de $ … y ahora además, de otra prestación en idéntico carácter y por igual suma a cargo de su progenitor (hecho sobreviniente).

                     Por otro lado, conforme tales registros informáticos, se advierte que en los autos “P. M. V. c/ A. A. A. R. s/ Cuidado personal de hijos” (expte. 30568/2018), en fecha 12-10-2018 ambas partes arribaron a un acuerdo en audiencia celebrada ante la Consejera de Familia, respecto del régimen de comunicación paterno-filial que se iniciaría en esa fecha y con el acompañamiento de la niñera del pequeño. Asimismo se plasmó la pretensión del Sr. A. A. de incorporar un espacio de encuentro para cumplimentar lo acordado, circunstancia por la cual se ordenó la realización de un informe socioambiental.

                    En función de todo lo expresado, no puede soslayarse el carácter subsidiario relativo de la obligación a cargo del abuelo paterno, como que ello no impide la demanda simultánea. Por tratarse de un reclamo alimentario de un menor de edad, no se exige una sucesividad procesal (Belluscio, Claudio A., “Alimentos entre parientes según el nuevo Código Civil y Comercial”, Buenos Aires, García Alonso, 2015, p. 57; arts. 3, 27 inc. 2° CDN).  Por otro lado, debe ameritarse lo acotado del objeto cautelar: atender las necesidades más urgentes e impostergables del alimentado.            

                    Dadas las particularidades del caso, y teniendo en cuenta: 1°) que la obligación alimentaria emergente de la responsabilidad parental recae en cabeza de ambos progenitores y que no se ha denunciado siquiera aproximadamente la capacidad contributiva de la accionante derivada del ejercicio de su profesión de abogada  (art. 658, 659 CCyC; 7, 29 ley 26.061); 2°) el estado del trámite (cautelar dictada inaudita parte, ampliación de la integración de la litis, no acreditada la traba de litis ni la efectivización de la  audiencia del art. 636 del CPCCBA respecto de ambos legitimados pasivos, las pruebas informativas producidas); 3°) la flexibilización de los requisitos de procedencia; 4°) la urgencia en la satisfacción de las necesidades básicas del menor, su superior interés y el principio de solidaridad familiar; 5°) la provisionalidad de la medida impugnada; a fin de no vulnerar la garantía constitucional de la reformatio in peius, y más allá de lo que se resuelva en definitiva, entendemos que corresponde mantener la medida cautelar aquí cuestionada en el monto fijado en la instancia de origen.    

                    Por lo expuesto y lo normado por  los  arts.  34, 36, 161, 243, 246 y cctes. del C.P.C., RESOLVEMOS:

                    I. Rechazar el recurso de apelación subsidiaria articulado a fs 46 por la parte actora y en consecuencia confirmar en cuanto fue materia de agravio, la resolución de fs. 40.

                        II. Imponer las costas por su orden atento no haber existido controversia (arts. 68 2° párrafo CPCCBA).

                        III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967).

                        IV. Registrar el presente y una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 267 in fine del CPCCBA, devolver las actuaciones al Juzgado de origen.

RICARDO D. MONTERISI                       ROBERTO J. LOUSTAUNAU

                                                  Lucas M. Trobo

                                                Auxiliar letrado