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A C U E R D O
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 122.220, "Frisicale, María Laura contra Telecom Personal S.A. Daños y perjuicios" con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores de Lázzari, Kogan, Soria, Genoud.
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca modificó parcialmente la sentencia de primera instancia al desestimar, por un lado, la reparación del lucro cesante y, por el otro, incrementar el monto del resarcimiento del daño emergente y la multa por daño punitivo. Impuso las costas de alzada a la demandada vencida (v. fs. 529 vta.).
Se interpusieron, por la actora, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (v. fs. 536/542 vta.) y, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 549/555 vta.).
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto por la actora a fs. 540/542?
En caso negativo:
2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley interpuesto por la demandada de fs. 549/555 vta.?
En su caso:
3ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora de fs. 538/540?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. La Cámara modificó parcialmente la sentencia de primera instancia al revocar la decisión que había admitido el lucro cesante y, a su vez, incrementó el resarcimiento por el daño emergente y la multa por daño punitivo, confirmando la sentencia en todo lo demás que había decidido y había sido motivo de impugnación (v. fs. 515/529 vta.).
II. La recurrente se agravia denunciando la violación de los arts. 354 del Código Procesal Civil y Comercial; 3 del Código Civil y Comercial y 171 de la Constitución provincial.
En su argumentación sostiene que:
a) la Cámara ha violado el deber de fundamentar su decisión cuando rechazó su agravio referido a la utilización, en la fórmula para cálculo del daño punitivo, de la probabilidad 1/100 en vez de la de 1/1.000, como peticionó en su demanda (v. fs. 540 y vta.);
b) se ha configurado una contradicción en el fallo cuando el sentenciante, por un lado, sostuvo que los agravios eran razonables, para seguidamente concluir que la apelante no había cumplido con la carga de demostrar la razonabilidad de su propuesta (v. fs. 540 vta.);
c) es imposible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo, motivo por el cual su apelación o bien era una crítica concreta y razonada y el fallo debía revocarse, o bien no lo era y debía confirmarse la sentencia de primera instancia (v. fs. cit.); y
d) se omitió tratar dos capítulos de su argumentación sobre el guarismo de probabilidad, los que reproduce, para señalar que se han violado los arts. 163 y 354 del Código Procesal Civil y Comercial y el art. 3 del Código Civil y Comercial, porque nada de ellos se ha dicho en el fallo (v. fs. 540 vta./542).
III. Coincido con el señor Procurador General en que el recurso no prospera.
III.1. Como es sabido, la vía prevista en el art. 161 inc. 3, apartado "b" de la Constitución provincial sólo puede fundarse en la omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, en la falta de fundamentación legal, en el incumplimiento de la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces o en la falta de concurrencia de la mayoría de opiniones -arts. 168 y 171 de la Carta mencionada- (conf. doctr. causas C. 94.486, "Landa", sent. de 18-XI-2009; C. 99.266, "Arboleya", sent. de 11-V-2011; e.o.).
III.2. En el sub lite, no se configura ninguno de los motivos que conducen a la viabilidad de la impugnación intentada, toda vez que la crítica del impugnante, en rigor, se dirige a cuestionar el sentido y acierto de la decisión del tribunal a quo. Lo expuesto queda evidenciado desde que, bajo la aducida violación del art. 171 de la Constitución provincial, se enmascara su disconformidad con la utilización de una de las variables de la fórmula con la que se calculó el daño punitivo.
Tal circunstancia sella adversamente la suerte del recurso ensayado.
Vale recordar que esta Corte, reiteradamente, ha sostenido que los supuestos errores de juzgamiento se encuentran detraídos del remedio bajo examen, siendo propios del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (conf. doctr. causas C. 91.811, "Siri", sent. de 3-VI-2009; C. 119.637, "Fornazar", sent. de 22-VI-2016; e.o.), por lo que su análisis resulta improcedente mediante la vía intentada (conf. doctr. arts. 279 y 296, CPCC).
Sin perjuicio de lo resuelto, recuerdo aquí mi postura (que ha resultado minoritaria), expuesta en la causa Ac. 56.599, "Blanco" (sent. de 23-II-1999), respecto del deber de motivación y fundamentación.
En dicho precedente, en prieta síntesis, sostuve que el art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires impone que las sentencias sean "fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso", siendo el pasaje final del texto constitucional el que reviste definitoria trascendencia.
Para satisfacer la exigencia de fundamentación la cláusula en examen no impone únicamente la cita del precepto. La labor no se agota allí. Según la Constitución, ha de indicarse el texto expreso de la ley o de los principios aplicables "teniendo en consideración las circunstancias del caso", esto es, complementando esa cita con la referencia explícita, puntual y concreta de las particulares modalidades por las cuales esa ley o esos principios se relacionan con el caso.
En otras palabras, el propio art. 171 desalienta la mención ritual o automática de la ley, erigiendo la indicación de su cabal relación con las circunstancias de la causa en elemento igualmente esencial.
Sin embargo, la mayoría de esta Suprema Corte ha ratificado los principios que informa la doctrina según la cual la exigencia del art. 171 de la Constitución de la Provincia está dirigida a sancionar aquellas decisiones que no tienen otro fundamento que el arbitrio de los juzgadores, por lo que no se viola dicha norma si la sentencia se encuentra fundada en ley, aun cuando supuestamente no hubiese sido acertada la invocación de las normas (conf. doctr. causa C. 53.392, "Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 12-VIII-1997 y sus citas).
Vale decir que, a los efectos de la procedencia del carril extraordinario de nulidad, nada importa el acierto de la decisión atacada, siendo lo determinante que esté basada en una norma, aunque no se apoye en la pertinente, es decir, aún en la situación de que el precepto invocado nada tenga que ver con el caso juzgado.
IV. No demostrada, entonces, la infracción denunciada, corresponde rechazar el recurso, con costas a la recurrente (arts. 171, Const. prov. y 68, 296 y 298, in fine, CPCC).
Voto por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la primera cuestión también por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega que abre el acuerdo con excepción de lo consignado en los párrafos cuarto a noveno del punto III.2. por considerar que los restantes fundamentos abastecen suficientemente la propuesta decisoria allí plasmada.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I.1. La señora María Laura Frisicale promovió juicio de daños y perjuicios contra Telecom Personal S.A. peticionando una indemnización por la facturación indebida, a partir del mes de febrero de 2015, de un servicio de mensajes de texto Premium que no había sido solicitado, situación que era reiteración de dos anteriores, las cuales se habían resuelto extrajudicialmente. Reclamó daño emergente, lucro cesante, daño no patrimonial y daño punitivo (v. fs. 42/56 y 80/82 vta.).
Corrido el traslado de ley, se presentó la demandada repeliendo la acción y solicitando la citación de terceros (v. fs. 94/103), a lo que se opuso la actora (v. fs. 105/108 vta.). Finalmente, la petición de la accionada fue rechazada (v. fs. 109/110).
Se abrió el juicio a prueba y, a su turno, se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda, condenando a la accionada al cese del servicio de mensajes de contenido Premium y al pago de la indemnización determinada, correspondiente a daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño punitivo, con más intereses (v. fs. 441/454).
Este pronunciamiento fue apelado por la demandada (v. fs. 456) y por la actora (v. fs. 462), presentando sus respectivos memoriales (v. fs. 485/491 vta. y 475/484 vta.) y contestaciones (v. fs. 511/513 y 497/509).
Elevados los autos a la Sala II de la Cámara de Apelación del Departamento Judicial de Bahía Blanca, ésta modificó parcialmente la sentencia de primera instancia, desestimando la procedencia del lucro cesante e incrementando el monto establecido para resarcir el daño moral y el fijado como multa por los daños punitivos.
I.2. En lo que atañe al primero, la Cámara resolvió que procedía el daño moral, en razón de que resultaba palmario el avasallamiento y desprecio de la accionada frente a los derechos e intereses de la actora en su calidad de usuaria, ya que no fue la primera vez que la demandante y su grupo familiar habían sufrido similar inconveniente (v. fs. 522). Igualmente confirmó el monto fijado en tal concepto, porque la apelante no había cumplido con el recaudo que imponía el art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial de demostrar al tribunal que la suma fijada era excesiva (v. fs. 522 y vta.).
Respecto del segundo (la fijación de la multa por daño punitivo), la Cámara desestimó la argumentación de la demandada basada en que terceras empresas eran las encargadas de prestar el servicio cuando ella era quien lo facturaba a la usuaria (v. fs. 522 vta. y 523). Luego señaló que la finalidad sancionatoria de la multa era aplicable a las conductas dolosas y también a las que resultaran groseramente negligentes, resaltando que en el caso en examen había quedado suficientemente claro que la usuaria no quería continuar recibiendo el servicio de mensajes ni pagar por él, viéndose obligada a judicializar la cuestión para lograrlo, lo que demostraba un manejo de la situación inexcusablemente negligente y absolutamente desinteresado de los derechos de la usuaria por parte de la empresa, lo que justificaba la aplicación del instituto punitivo (v. fs. 523).
Para más, advirtió que la ponderación de la gravedad del hecho que exige el art. 52 bis de la ley 24.240 lo es a los fines de la cuantificación de la multa, pero no respecto a su procedencia, agregando que la cuantía estaba relacionada con la entidad del daño configurado, al prestar un servicio no solicitado por la usuaria, el que se facturó aun con posterioridad a la manifestación de voluntad en contrario de esta última, expresada en la Oficina Municipal de Información al Consumidor (v. fs. 523 y vta.);
También consideró adecuada la fórmula aritmética propuesta por un doctrinario (entre cuyas variables se considera la probabilidad de judicialización del problema y la probabilidad de éxito de esa acción), pues el objeto de la multa es prevenir futuras infracciones, persuadiendo al sujeto pasivo de comportarse en lo sucesivo de una manera distinta a la reprochada en el caso (v. fs. 525 vta.). En el mismo sentido resaltó el carácter objetivo de los modelos económicos, los que ofrecen la ventaja correlativa de permitir reconstruir el razonamiento que llevó a fijar la suma indemnizatoria, resguardando así el derecho de defensa de las partes. Agregó que la utilización de fórmulas matemáticas resulta muy superior al lenguaje retórico (v. fs. 525).
II. Se agravia la empresa recurrente, por medio de apoderado, denunciando la violación de los arts. 272 del Código Procesal Civil y Comercial y 18 y 98 inc. 2 de la Constitución nacional. Aduce que:
a) la Cámara ingresó al examen del daño moral, reconociendo una suma mayor, cuando la actora no había introducido la cuestión en su recurso, motivo por el cual había pasado en autoridad de cosa juzgada (v. fs. 550 vta.);
b) se falló ultra petita, pues la actora había cuantificado el rubro en la suma de dos mil pesos ($2.000), razón por la cual la Cámara debió determinarlo hasta ese monto (v. fs. 551 y vta.);
c) no corresponde admitir daño punitivo porque la conducta reprochada no ha sido la de la empresa, sino la de las prestatarias de los servicios de mensajes Premium (v. fs. 551 vta. y 552);
d) la empresa no desplegó ninguna conducta grave porque la responsabilidad le ha sido atribuida por la falta de probanzas respecto del hecho que motivó el reclamo, señalando que de los relatos de la actora no se desprende que hubiera sufrido un daño de tal entidad que diera lugar a la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240, norma que entiende debe ser considerada de excepción; cita doctrina de autor y de Cámaras en apoyo de su postura (v. fs. 552/553);
e) el importe del reclamo que ascendió a la suma de $813,92, comparado con la multa establecida de $735.046,40, demuestra la desproporción existente entre ambas (v. fs. 553);
f) es inadecuada la utilización de la fórmula para cuantificar el daño punitivo porque importa reconocer a los jueces una actividad reglamentaria contrariando el art. 98 inc. 2 de la Constitución nacional, en tanto supone contemplar variables dogmáticas y conjeturales y, además, extrañas al expediente, sustituyendo así la voluntad del legislador (v. fs. 553 y vta.);
g) se deja de lado la letra de la ley, en la cual se prevé que la sanción debe graduarse en función de la gravedad del hecho y las circunstancias del caso, cuando la Cámara considera de antemano que existen otros hechos idénticos al analizado desconociendo si los distintos reclamos de los usuarios se pudieron canalizar a través de otras vías (v. fs. 553 vta. y 554); y
h) ninguna de las dos sentencias ha aportado elementos de juicio contundentes para establecer en su fórmula que la variable "PC" es igual "0.01", sino que se han utilizado conjeturas desprovistas de todo sentido práctico, ajenas al pleito y violatorias del derecho de defensa en juicio, refiriendo seguidamente a la postura de uno de los magistrados que, en la causa "Castaño", de la Sala I de esa Cámara, señaló la orfandad absoluta de las magnitudes de las probabilidades utilizadas en la fórmula (v. fs. 554/555).
III. Coincido con el señor Procurador General en que esta impugnación tampoco prospera.
III.1. Se agravia la recurrente de la suma otorgada a la actora por daño moral. Tal impugnación no es de recibo.
La Cámara confirmó la indemnización sosteniendo que "en cuanto a la suma en definitiva fijada por el a quo, no basta que la recurrente la repute excesiva, sino que debe someter a consideración del Tribunal el razonamiento que la lleva a calificarla de esa manera, recaudo que no se halla abastecido y determina la deserción del embate en esta parcela (art. 260 del Código Procesal)" (fs. 522 vta., primer párr.).
En su impugnación atribuye un exceso en la función judicial denunciando una decisión extra petita (v. fs. 551). Sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal de Alzada resulta confirmatorio del anterior, con fundamento en la falta de ataque idóneo a la sentencia de primera instancia, en los términos del art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial, declarando desierto en este punto el agravio llevado ante esa sede por no constituir una crítica concreta y razonada. No se advierte ninguna forma de apartamiento de la congruencia, decisión excesiva o la concesión por el a quo de una suma mayor a la reclamada (repito: la cantidad no fue aumentada ni disminuida, sino confirmada).
Ese basal fundamento de la decisión no ha sido atacado por la recurrente, lo que lo torna improcedente. En todo caso, su embate parece estar encaminado a atacar la decisión de primera instancia (teniendo en cuenta el tenor de su impugnación), lo que demuestra un insoslayable error técnico que condena el recurso al fracaso.
Esta Corte sostiene que es requisito ineludible de una adecuada deducción del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la impugnación concreta, directa y eficaz de los fundamentos esenciales del fallo, siendo insuficiente la que deja incólume la decisión por falta de cuestionamiento de los conceptos y citas legales sobre los que la misma se asienta (conf. doctr. causas C. 118.333, "Salamone", sent. de 15-VII-2015; C. 120.490, "Estudio 81 S.A.", sent. de 3-V-2018), lo que acontece en la especie y sella el resultado adverso del intento revisor.
III.2. También se agravia la empresa recurrente de la aplicación de la multa por daños punitivos.
III.2.a. En principio cabe señalar que el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008), establece que: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley" (el subrayado, por supuesto, me pertenece).
La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Dicho de otra manera: apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, el precepto no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador, ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva, ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti, Ricardo L.; Consumidores, 2da Ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562 a 563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H.; Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278 a 279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina; Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1.197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LL, pág. 196).
III.2.b. El encuadramiento de la relación jurídica dentro del estatuto del consumidor, que permite la aplicación del daño punitivo, se encuentra fuera de discusión en el sub examine, no sólo por la forma en que ha quedado trabada la litis sino también por los elementos que se hallan presentes en el caso: los sujetos involucrados (una persona física y una prestadora de servicios telefónicos) y los objetos sobre los que recae la relación cuestionada (los bienes y servicios en los que la persona física es destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar; arts. 1 a 3, ley 24.240).
A ello se añaden los hechos que dieron lugar a la iniciación de la demanda judicial, los que se fundan en la indebida facturación de un servicio de mensajes de texto Premium que no había sido solicitado por la usuaria (v. fs. 42/44.; arts. 1 a 3, ley 24.240; 354 inc. 1, CPCC).
III.2.c. Ahora bien, para determinar el sentido y alcance de la norma contenida en el citado art. 52 bis de la ley 24.240, esto es, para interpretar adecuadamente la disposición legal controvertida por el impugnante, resulta necesario precisar el contexto normativo dentro del cual se halla inserta, a los efectos de dar respuesta a los agravios planteados en el recurso bajo examen.
En esta tarea, de forma liminar se destaca, por su jerarquía, la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución de la Nación. La manda constitucional dispone: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno".
Las prerrogativas consagradas en esta cláusula constitucional, como se puede apreciar con facilidad, resultan fundamentales para el juzgamiento de los hechos denunciados por la señora Frisicale, dada la situación de desprotección e inferioridad en que se encontraba como contratante débil frente a la prestadora de servicios telefónicos y por las características de contratación (v. fs. 42/44; art. 19, ley 24.240).
Al respecto, cabe apuntar que, en virtud de lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial, las relaciones aquí ventiladas se encuentran alcanzadas por el nuevo ordenamiento, puesto que se aplica tanto "a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" como a los contratos en curso de ejecución en la medida en que las normas sean "más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".
Siendo ello así, devienen aplicables las reglas propias de la contratación en el ámbito del consumo y la proscripción de las prácticas abusivas previstas en los arts. 1.097 a 1.099 del nuevo Código, en tanto garantizan el trato digno, equitativo y no discriminatorio, y la libertad de contratar.
A ello se añade la aplicación de las reglas de interpretación consagradas en el art. 2 del Código citado, que dispone que: "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento".
En el caso, los principios y valores jurídicos en juego no son otros que la libertad contractual -la que habilita a determinar el contenido del contrato- y la igualdad, que no se limita a la cuestión económica, sino que también alcanza a la técnico-jurídica, por ser una de las partes un prestador profesional de servicios telefónicos (arts. 16, Const. nac.; 958 y 963, Cód. Civ. y Com.).
III.2.d. Pues bien, todos estos elementos normativos son los que deben ser ponderados armónica y coherentemente para juzgar los hechos traídos por la actora, en orden a la correcta aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240 y a los efectos de emitir una decisión razonablemente fundada (arts. 2 y 3, Cód. Civ. y Com.).
Las circunstancias que son de importancia destacar en el sub lite, en orden a la aplicabilidad del daño punitivo y que, como fuera ya anticipado, no se hallan controvertidas (v. fs. 72; arts. 60 y 354 inc. 1, CPCC), son la facturación, a partir de año 2015, de una suscripción de mensajes de textos de contenido Premium que la actora recibía diariamente en el teléfono celular y que esta última no había solicitado; los reclamos efectuados, que no fueron atendidos, que llevaron -teniendo en cuenta el comportamiento previo de la prestadora- a iniciar el procedimiento del caso ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor; la continuación de la práctica de la empresa de facturar el servicio no contratado, lo que motivó la promoción del reclamo por la vía judicial. También se tuvo por acreditado que ya en el año 2013 Telecom Personal había incorporado y facturado ese sistema de mensajes a la actora, quien logró desactivarlo con un llamado telefónico a la prestadora, obteniendo el reintegro de lo abonado; y que en el año 2014, ante una nueva facturación del servicio, firmó con la empresa un convenio en la Oficina Municipal de Información al Consumidor, por el cual ésta le bonificó por tres meses el cargo fijo de una de las líneas que poseía la actora (tenía un plan familiar).
III.2.e. Es fácil advertir que tales hechos y circunstancias fueron considerados en forma expresa y suficiente en la sentencia recurrida y que en función de ello se resolvió aplicar la multa por la conducta "groseramente negligente" de la demandada frente a la señora Frisicale (v. fs. 522 vta./523 vta.).
Este aspecto de la impugnación resulta inatendible.
III.3. En lo que atañe a la cuantificación del monto fijado en concepto de daño punitivo, tampoco advierto que se hayan acreditado los extremos alegados en el recurso (v. fs. 313 vta.; arts. 279 y 384, CPCC).
En primer lugar, por cuanto -como es sabido- la determinación de los montos indemnizatorios (en el caso, de naturaleza disuasoria o punitiva) constituye una típica cuestión de hecho, privativa de los jueces de las instancias ordinarias y ajena -por tanto- a la revisión en esta sede extraordinaria, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de absurdo (conf. doctr. causas C. 119.953, "Morinico", resol. de 2-IX-2015; C. 119.791, "Parisi", resol. de 2-IX-2015; C. 117.926, "P., M. G. y otros", sent. de 11-II-2015), hipótesis que no se vislumbra en la especie.
A ello agrego que debe tenerse presente que el concepto de absurdo, tal como ha ido elaborándose por este Tribunal, hace referencia a la existencia, en la sentencia recurrida, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o a una interpretación groseramente errada del material probatorio aportado, debiendo aclararse inmediatamente que no cualquier error, ni la apreciación opinable, ni la posibilidad de otras interpretaciones, o supuestos intentos similares, alcanzan para configurar tal absurdo; es necesario, por el contrario, que se demuestre un importante desarreglo desde la base del pensamiento, una anomalía extrema o una falla palmaria en los procesos mentales, de manera que se ponga en evidencia la irracionalidad de las conclusiones a las que se ha arribado. Y ello, por supuesto, debe ser eficazmente denunciado y demostrado por quien lo invoca (conf. doctr. causas C. 116.929, "Rimoldi S.A.C.I.F.", sent. de 8-IV-2015 y C. 118.507, "Chattah de Cabuli", sent. de 28-XII-2016).
En segundo lugar, porque -como ha señalado el Tribunal de Alzada (v. fs. 524/525)- para la determinación de la indemnización es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial como son aquellas contenidas en las tablas de amortizaciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de Trabajo. Ello ofrece, como ventajas, algún criterio rector más o menos confiable, cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el aventamiento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza. Esas ventajas, sin embargo, no deben llevarnos a olvidar que tales fórmulas juegan, por un lado, como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación. Y por otro lado, que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (conf. mi voto en las causas C. 117.926, "P., M. G. y otros", sent. de 11-II-2015; C. 118.085, "Faúndez", sent. de 8-IV-2015 y C. 119.562, "Castelli" sent. de 17-X-2018).
En el sub lite, el a quo ha brindado fundamento suficiente para sostener la aplicación del modelo matemático propuesto, a lo que se agrega que no se advierte que la suma establecida represente un despropósito (teniendo en cuenta el capital y la envergadura de la accionada), circunstancias éstas que impiden tener por configurado el vicio del absurdo, o la violación legal que invoca (v. fs. 521/527 vta.; art. 279, cit.).
IV. Por lo expuesto, no habiéndose demostrado las infracciones legales denunciadas corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido. Costas a la recurrente (arts. 68 y 289, CPCC).
Voto por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la segunda cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Adhiero al voto del doctor de Lázzari, con excepción de lo consignado en los párrafos cuarto y quinto del punto III.3., en el entendimiento de que los restantes fundamentos allí vertidos abastecen suficientemente la respuesta adversa a esa parcela del embate (art. 289, CPCC).
Respecto del agravio vinculado a la aplicación de la multa civil contemplada en el art. 52 bis de la ley 24.240, corresponde su desestimación toda vez que las críticas que expone este tramo del recurso no logran conmover las conclusiones a las que arribó el fallo impugnado (art. 289, CPCC), tal como acertadamente lo pone de manifiesto el ponente en los puntos III.2.d. y III.2.e. de su sufragio, los que doy por reproducidos y a los que me remito, en honor a la brevedad.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la segunda cuestión también por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. La Cámara, en aquello que es controvertido por la actora, dispuso lo siguiente:
a) admitir el agravio de la accionada y rechazar el rubro "lucro cesante", pues ese ítem quedaba incluido en el interés que la actora había dejado de percibir al no haber podido invertir en plazo fijo las sumas retenidas por la accionada, puesto que, por otro lado, se había mandado a pagar intereses sobre ellas. Mantener lo decidido, entonces, importaba condenar al pago del mismo concepto dos veces. Agregó que esa suma debía detraerse del cálculo del daño punitivo (v. fs. 521 vta.);
b) confirmar la decisión de primera instancia por la utilización de modelos matemáticos para la cuantificación del daño punitivo, destacando el carácter disuasivo de la sanción, con cita de autor y teniendo en cuenta la postura aprobada por unanimidad en el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (v. fs. 522 vta.);
c) establecer que la constatación de dichas probabilidades era una tarea difícil pues no era un problema matemático sino jurídico y, por lo tanto, opinable, resaltando que en el citado congreso se había aconsejado que no se admitiera la mensura del daño por el consumidor pues, por constituir una multa, su determinación era tarea exclusiva del magistrado (v. fs. 525 vta. y 526);
d) renovar el cálculo del daño punitivo, en razón de haberse admitido agravios que modificaron la indemnización final (v. fs. 527 vta.);
e) considerar que la apelante no había demostrado el desacierto del juez en su decisión de que la relación probabilística fuera 1/1.000, en vez de 1/100, y que, igualmente, no se violaba el principio de congruencia por no estarse a las variables propuestas en la demanda (v. fs. 527 vta./529).
II. Se agravia la actora denunciando la violación de los arts. 1.740 del Código Civil y Comercial; 3 de la ley 24.240; 14, 16, 17, 19 y 42 de la Constitución nacional. En su escrito impugnatorio sostiene que:
a) la Cámara, al rechazar el lucro cesante, ha desconocido el principio de la reparación integral que prescribe la norma denunciada, señalando que está acreditado que constituía regularmente plazos fijos en el Banco de la Provincia de Buenos Aires a una tasa del 23,35%, por lo que las sumas detraídas de su dinero para pagar las facturas indebidas le impidió invertirlas (v. fs. 538/539).
b) de considerarse el lucro cesante como equivalente al interés judicial, disminuye 6,5% puntos la tasa de interés, pues la tasa a la fecha del recurso es de 16,75%, perdiendo la indemnización, por ello, el carácter integral, además de ocurrir una vulneración del derecho a la igualdad, de propiedad, del deber de no dañar y de la protección de los intereses económicos de los consumidores, todos ellos garantizados constitucionalmente (v. fs. 539).
c) el rechazo de la indemnización del lucro cesante vulnera el principio in dubio pro consumidor establecido en el art. 3 de la ley 24.240, pues debió hacerse la interpretación más favorable para el consumidor, de manera de permitir que ese rubro integrase la fórmula con que se calculó el daño punitivo (v. fs. 539 vta.).
d) Discrepa, por último, en que para el cálculo del daño punitivo no se haya tomado en cuenta la probabilidad de ser demandado y condenado en 1/1.000, según se peticionó en la demanda, pues, siguiendo siempre la interpretación más favorable al consumidor, es la que debió aplicarse, y no la 1/100 que fue la utilizada en ambas instancias (v. fs. 539 vta. y 540).
III. Nuevamente comparto la opinión del señor Procurador General, en cuanto considera que este recurso no es de recibo.
III.1. Comienza la recurrente agraviándose de que no se le haya reconocido la indemnización que peticionaba como lucro cesante, denunciando la violación del art. 1.740 del Código Civil y Comercial. Anticipo que no le asiste razón.
Es requisito ineludible para una adecuada deducción del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la impugnación concreta, directa y eficaz de los fundamentos esenciales del fallo, siendo insuficiente la que deja incólume la decisión por falta de cuestionamiento de los conceptos y citas legales sobre los que la misma se asienta (conf. doctr. causas C. 112.225, "Apas", sent. de 14-XII-2011 y C. 120.490, "Estudio 81 S.A", sent. de 3-V-2018).
La idea de que el lucro cesante debe ser resarcido reposa en que el acreedor se ha visto privado de una ganancia justamente esperada, circunstancia esta última que debe ser apreciable, susceptible de consideración y contar con cierta entidad.
En el caso de autos la suma reconocida a la actora como daño patrimonial ha sido la que pagó por una indebida facturación de un servicio especial de telefonía, es decir, por un defecto en el cumplimiento del contrato celebrado entre las partes ya que tal servicio no había sido convenido. Así las cosas, se impone señalar que la pérdida del producido por la hipotética inversión financiera de las sumas indebidamente abonadas no puede ser considerada como una consecuencia inmediata de la contratación del servicio de telefonía.
En este punto es necesario tener en cuenta lo que dispone el art. 1.727 del Código Civil y Comercial: "...Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código 'consecuencias inmediatas'. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 'consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman 'consecuencias casuales'" (también aquí, el destacado me pertenece).
Considero que la pérdida patrimonial que reclama la recurrente por haber sido privada de la posibilidad de disponer de una suma de dinero destinada a la inversión financiera que acostumbraba a efectuar -plazos fijos- encuadra dentro de las consecuencias casuales a las que hace referencia el artículo citado, pues excede el ámbito de la previsibilidad contractual cuando el objeto es la prestación de un servicio telefónico.
Lo que pretende la recurrente es que le sea resarcida una consecuencia posible, pero no común ni normal, del incumplimiento contractual, partiendo de la base de que las sumas indebidamente facturadas y pagadas son necesariamente destinadas a cierto específico tipo de inversión. Tal posición resulta cuanto menos alejada de la realidad y, por lo tanto, inepta para sustentar la revocación de la sentencia recurrida (art. 279, CPCC).
Las sumas de dinero debidas por la demandada, conforme la sentencia, devengarán intereses en razón de la indisponibilidad del capital en su debido tiempo, en los términos del art. 768 del Código Civil y Comercial cuando dice: "A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes...". Eso resarce de cualquier pérdida de la posibilidad de obtener ganancias que se hubiera irrogado.
La impugnación de la recurrente, por lo tanto, no es de recibo, especialmente porque se desentiende del fundamento central dado por el sentenciante. Como lo advertí antes, este Tribunal tiene repetidamente dicho que resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no rebate los argumentos del juzgador, limitándose a paralelar en forma genérica su opinión discrepante con el fallo, sin hacerse cargo de las concretas razones que sustentan al mismo (conf. doctr. causas C. 103.062, "La Unidad S.A", sent. de 2-III-2011 y C. 118.055, "Fernández" sent. de 15-VII-2015). Tal lo ocurrido en el embate desplegado, donde la apelante presenta su personal y, por cierto, subjetiva opinión, con lo que no logra la revocación del pronunciamiento que ataca (art. 279, CPCC).
III.2. Tampoco encuentro que se haya violado el art. 3 de la ley 24.240 que dispone que "En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor". En primer lugar, no se ha advertido que los jueces expresaran duda alguna que los llevara a ese tipo de interpretación. Pero, por otra parte, en tanto la cuestión gira sobre el lucro cesante que asegura la actora haber sufrido, y también sobre la aplicación de intereses, ambas materias reguladas en el Código Civil y Comercial, queda claro que la norma invocada no es de aplicación a esos temas.
III.3. Igual resultado adverso tiene la crítica al guarismo que representa las probabilidades de ser condenado por los daños provocados y de ser sentenciado por daños punitivos.
De la lectura de la escueta argumentación presentada no surge demostración alguna de que se incurriera en yerro en el pronunciamiento, pues todo lo que hace la quejosa es confrontar la decisión que le es desfavorable, sin hacerse cargo de que la Cámara reconoció que "Es cierto que la determinación de probabilidades es una cuestión discutible ante la falta de elementos objetivos y concretos...", para concluir en la confirmación de la decisión de primera instancia, advirtiendo que "...es tarea de la quejosa demostrar a este tribunal el desacierto del juez y la razonabilidad de su propuesta y en modo alguno lo hizo (art. 260 del Código Procesal)...".
Esta Corte tiene dicho que es ineficaz el recurso que no se hace cargo de la línea argumental central del fallo y que, en vez de ello, se dedica a impugnarlo con su propia interpretación del tema, dejando incólumes afirmaciones que le dan sustento bastante (conf. doctr. causas C. 101.953, "Alegre", sent. de 14-IX-2011 y C. 116.677, "Andrada", sent. de 25-X-2017). Tal lo que evidencia el recurso, sellando así su resultado adverso.
IV. En consecuencia, no habiéndose demostrado las infracciones legales denunciadas, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Costas a la recurrente (arts. 68 y 289, CPCC).
Voto por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la tercera cuestión también por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
En consideración a los fundamentos expuestos por la Cámara a fs. 515/529 vta., coincido con el distinguido colega que abre el acuerdo en que el recurso extraordinario de inaplicabilidad deducido a fs. 536/542 (v. fundamentos fs. 538/549) ha sido insuficientemente fundado. En consecuencia, corresponde proceder al rechazo de la impugnación, con costas (arts. 68 y 289, CPCC).
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la tercera cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley interpuestos a fs. 536/542 vta. Asimismo, se rechaza el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 549/555 vta. Costas a las recurrentes vencidas (arts. 68, 289 y 298, in fine, CPCC).
El depósito previo de $73.805, efectuado a fs. 560, queda perdido (art. 294, CPCC). El tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/02 (texto según resol. 870/02).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 "c", resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 07/08/2020 14:35:56 - SORIA Daniel Fernando - JUEZ
Funcionario Firmante: 07/08/2020 16:25:16 - DE LAZZARI Eduardo Nestor - JUEZ
Funcionario Firmante: 07/08/2020 17:39:36 - GENOUD Luis Esteban - JUEZ
Funcionario Firmante: 07/08/2020 18:45:59 - KOGAN Hilda - JUEZA
Funcionario Firmante: 11/08/2020 13:12:33 - CAMPS Carlos Enrique - SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
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246800289003097726
SECRETARIA CIVIL Y COMERCIAL - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
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