A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971/2020, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 131.166-RC, "Díaz, Claudio Natalio s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en la causa n° 80.967 y su acumulada n° 80.974 del Tribunal de Casación Penal, Sala V", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Genoud, Pettigiani, Soria.

A N T E C E D E N T E S

La Sala V del Tribunal de Casación Penal, en lo que interesa destacar, mediante el pronunciamiento dictado el día 14 de diciembre de 2017 -en lo que interesa- rechazó el recurso de la especialidad interpuesto por la señora defensora oficial contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 7 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, que condenó a Claudio Natalio Díaz a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por empleo de armas de fuego (hecho I), ocurrido el día 26 de marzo de 2014, en perjuicio de Gustavo Achucarro (v. fs. 137/162 vta.).

Frente a lo así decidido, el señor defensor oficial adjunto ante la aludida instancia, doctor Daniel Aníbal Sureda, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en favor de Díaz (v. fs. 166/174 vta.), siendo admitido por el tribunal intermedio (v. fs. 210/213).

Oído el señor Procurador General (v. fs. 231/235 vta.), dictada la providencia de autos (v. fs. 236) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Inicialmente cabe considerar que de acuerdo con la resolución de admisibilidad dictada por el tribunal recurrido -ver fs. 210/213- el tratamiento de la vía de inaplicabilidad de ley articulada se halla ceñido a la impugnación acerca de la pretensa aplicación errónea del art. 45 y la inobservancia de los arts. 46 y 48 del Código Penal.

II. En ese marco y en el del memorial, el señor defensor oficial adjunto denunció la errónea aplicación del art. 45 del Código Penal, considerando que del relato circunstanciado de la secuencia del hecho corroborado en segunda instancia, no es posible afirmar la coautoría de su asistido Claudio Natalio Díaz en el homicidio de Gustavo Achucarro pues los testigos que declararon en el debate oral describieron al mencionado Díaz como el conductor del vehículo y no como el autor material de los disparos (v. fs. 170 y vta.).

A partir de una transcripción parcial de la sentencia sostuvo que quedó acreditado conforme la prueba rendida, que su asistido lo que hizo fue conducir el rodado en el que llegaron los agresores, y trasladarlos luego del homicidio cometido por estos.

Adujo también que el quehacer homicida se gestó después de que la víctima Achucarro le manifestara al coimputado de autos Alvarenga: "...si te da la nafta tirame...", momento en que uno de los agresores le dijo al otro "matámelo", tras lo cual efectuaron los disparos mortales, explicando así que la decisión de dar muerte a Achucarro fue adoptada en forma súbita por los autores materiales ante la provocación que sintieron por los dichos de la víctima (v. fs. 171).

Sobre esta base, el recurrente sostiene que la voluntad de la realización homicida debió atribuirse al mencionado Alvarenga y no a su defendido quien se encontraba sentado dentro del automóvil, lejos de dicha secuencia, sin armas y sin haberse bajado nunca del vehículo ni haber intercambiado palabras con la víctima.

Concluyó así que, aun cuando se considere objetivamente esencial el aporte de Claudio Natalio Díaz, nada lleva a considerar que haya querido participar en un homicidio dado que subjetivamente pudo representarse una acción menos grave (amenazas, abuso de armas, etc.) por lo que consideró aplicable el art. 47 del Código Penal (v. fs. cit. vta.).

III. El señor Procurador General emitió su dictamen (v. fs. 231/235 vta.), propiciando el rechazo del recurso.

III.1. En lo que aquí resulta relevante, el Tribunal en lo Criminal n° 7 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora tuvo por acreditado que "...el día 26 de marzo de 2014, alrededor de las 22.45 horas, al menos seis sujetos del sexo masculino entre los que se encontraban Leandro David Alvarenga y Claudio Natalio Díaz, alias 'Chanchín', se constituyeron en la intersección de las calles Gorrión entre Av. San Martín y Brahms de la localidad de San Francisco Solano, partido de Almirante Brown y valiéndose de armas de fuego efectuaron varios disparos contra la humanidad de Gustavo Achucarro, impactándole un[o] de ell[o]s en flanco derecho, otr[o] en flanco izquierdo, causándoles lesiones de tal magnitud que le ocasionaron el óbito, dándose los sujetos a la fuga del lugar a bordo de los automotores en lo que habían arribado" (fs. 60 y vta.).

Lo así decidido fue convalidado por el Tribunal de Casación Penal, calificando el hecho como homicidio agravado por el empleo de arma de fuego y atribuyendo a los nombrados Alvarenga y Díaz la coautoría en el mismo (arts. 41 bis, 45 y 79, Cód. Penal).

III.2. El órgano revisor, a través del voto del señor juez doctor Jorge Hugo Celesia (a quien adhirió el doctor Martín Manuel Ordoqui), en lo que aquí interesa, juzgó que se encontraba demostrada la coautoría de Claudio Natalio Díaz en la ejecución del homicidio de Achucarro. Así, sostuvo que "...el fallo tuvo por probado sin absurdo que Díaz dominó el hecho tanto subjetiva como objetivamente, y que mediante la división de tareas que los imputados, junto a otras personas, decidieron ejecutar el homicidio, siendo Díaz el encargado de conducir uno de los vehículos en los que se movilizaba el grupo agresor, llevando de ese modo a los autores de los disparos hasta el lugar y asegurando la fuga del grupo luego de cometido el homicidio" (fs. 158 y vta.).

Señaló que resultaba irrelevante cuál de los imputados ejecutó los disparos del arma de fuego que ocasionaron la muerte de Achucarro, "...pues el resultado puede ser atribuido a todos ellos, conforme a la división de tareas, en base a sus aportaciones individuales durante la ejecución del hecho, aunque no importen en sí mismas la realización íntegra de la acción típica" (fs. 158 vta.).

Entendió que "...existió una acción conjunta dirigida a agredir a la víctima del modo en que se constató, y ello demuestra la existencia en cada uno de los autores del dolo respecto del resultado mortal, pues no otra es la relación subjetiva que puede tener con ese resultado quien toma activa participación en un ataque grupal, en el que se efectúan varios disparos en zonas vitales contra el cuerpo de la víctima". Agregó que "...la resolución común de realizar el delito es el componente subjetivo necesario de la coautoría que justifica la recíproca imputación de cualquier contribución causal a la ejecución del hecho efectuada en el marco del acuerdo" (fs. 159).

Concluyó que "...dada la forma en que se sucedieron los hechos, la decisión del tribunal de considerar autor a Noriega [rectius: debió decir Díaz] no merece reproches" (fs. 159), descartando así la pretensión de considerarlo a Díaz partícipe secundario en los términos del art. 46 del Código Penal.

IV. Entiendo que, al límite de la suficiencia, el planteo prospera parcialmente.

Tras el juicio oral celebrado, el Tribunal en lo Criminal n° 7 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora tuvo por cierto que el día 26 de marzo de 2014 un grupo de al menos seis personas (algunos identificados solamente por sus apodos) y entre los que se aprecia que solo fueron enjuiciados Claudio Natalio Díaz -quien aquí recurre-, Abel Alvarenga -absuelto por desistimiento del señor fiscal- y Leandro Alvarenga -también condenado-, buscaban a un tal "Guille" por un altercado que habían tenido previamente con este; y que alrededor de las 22:45 hs. se constituyeron en la intersección de las calles Gorrión entre San Martín y Brahms de San Francisco Solano, Almirante Brown, donde, valiéndose de armas de fuego, algunos de estos sujetos efectuaron varios disparos contra la humanidad de Gustavo Achucarro, causándole lesiones de tal magnitud que le ocasionaron la muerte, para darse luego a la fuga a bordo de los automotores en los que habían arribado (v. fs. 60 y vta.).

IV.1. Para responder al planteo de la defensa, corresponde previamente verificar cuál fue el aporte que resultó acreditado que realizó Claudio Natalio Díaz respecto al homicidio de Gustavo Achucarro.

El tribunal de juicio (luego confirmado por Casación) reconstruyó el hecho a través de los datos que aportaron principalmente los tres testigos presenciales, Nelson Adrián Morales, Gustavo Maldonado y Eric Maldonado.

Puntualmente en lo que aquí interesa (el aporte de Díaz al delito reprochado), ponderó que Nelson Adrián Morales refirió que alcanzó a ver un vehículo Volkswagen Bora de color negro que estaba en la esquina de San Martín y Gorrión, y a "Chanchín" (este es el apodo de Díaz) al mando de ese auto (v. fs. 62 y vta., sent. de primera instancia y 150, sent. de casación).

Que Gustavo Maldonado dijo haber visto un rodado modelo Bora de color negro y un Peugeot 206 de color gris o celeste yendo marcha atrás, aclarando que solo pudo reconocer a "Leo" Alvarenga y a "Chanchín" (Díaz) aunque no especificó el aporte de este (v. fs. 62 vta., 63 y 150 vta.). Sí aseveró que Alvarenga estaba en la calle con una escopeta recortada "como encarando a Gustavo Achucarro" mientras este último le decía "tirame, tirame, matame si te da la nafta", señalando que oyó también una voz de otra persona que le decía "matámelo" y luego se efectuaron los disparos (v. fs. cit.).

El testigo Eric Maldonado se cruzó de frente con tres vehículos: un Bora Negro, un 206 gris y un Chevrolet verde oscuro. Sostuvo que en el Bora venía manejando "Chanchín" (Díaz) y también ratificó la secuencia de que la muerte de Achucarro se produjo luego de un intercambio de palabras entre este y "Leo" Alvarenga, precisando que quienes dispararon fueron dos, "...pudiendo distinguir a Leandro Alvarenga quien llevaba la escopeta..." y el otro sujeto por los rasgos físicos suponía que era Abel Alvarenga, aunque manifestó no estar seguro por no haber podido verle el rostro (v. fs. 63 vta. y 151 vta.).

A la hora de realizar la acusación el recorte fáctico que le atribuyó el Ministerio Público Fiscal a Claudio Natalio Díaz y sobre el cual el tribunal de juicio -congruencia mediante- no pudo rebalsar, determinó que "...en virtud de la división de tareas que acordaron los sujetos activos, él [por Claudio Natalio Díaz] fue uno de los encargados de conducir a sus compinches hasta el escenario fáctico con un vehículo automotor y, a su vez, a permitir y asegurar la fuga de todos los intervinientes". Sobre esta base sostuvo que "...estuvo también en sus manos el dominio funcional del hecho" (fs. 35, acta de debate).

Entonces, de lo que viene acreditado en doble instancia no surge en ningún pasaje de ambas sentencias que Claudio Natalio Díaz haya sido uno de los sujetos que, tras bajar de los rodados, se aproximara a Gustavo Achucarro y después del breve diálogo que relataran los testigos presenciales del hecho, abriera fuego contra la víctima.

De esta manera, la tesis de la defensa referida a que el aporte de Claudio Natalio Díaz en el hecho quedó circunscripto a conducir el vehículo Volkswagen Bora negro en el que llegaron los agresores y en el que se fueran, encuentra apego racional a las constancias de la causa.

Una aclaración antes de resolver el punto. Según la propia hipótesis de la acusación que diera por probada la jurisdicción, los autores del homicidio en realidad tenían planificado darle muerte a una persona distinta (un tal "Guille" en venganza por hechos anteriores) indicándose que el homicidio de Achucarro fue producto de haberse "...encontrado en el lugar equivocado en el momento equivocado" (fs. 20).

Las implicancias que el error in persona de un coautor podrían traer al caso en concreto no fueron introducidas oportunamente ante el órgano revisor (v. recurso de casación obrante a fs. 92/112). Por esa razón, la tesis de que la cualidad abstracta de "persona" -y no la identidad concreta de la víctima que resultó efectivamente abatida- abastece para el acuerdo de voluntades previamente asumido por los intervinientes, permanece enhiesta por falta de cuestionamiento oportuno.

IV.2. Finalmente, ante el escenario fáctico expuesto, la atribución de Díaz a título de coautor del homicidio de Achucarro no es correcta, dado que la categoría de coautoría funcional sobre la que se sustentara el reproche requiere dos elementos: el plan común y codominio del hecho. En cuanto al primero, en el plano subjetivo, todos los partícipes deben encontrarse vinculados por una resolución común de realizar el hecho siendo ello lo que permite la "imputación recíproca" de todos los aportes. Y en este punto arriba acreditado la existencia de un plan homicida por lo cual la pretensión del recurrente referido a haber acordado intervenir en un hecho "menos grave" no prospera.

En cuanto al codominio del hecho, este se explica a través de una división de trabajo correspondiente a la ejecución del hecho. Y aquí es donde se advierte el inconveniente del caso: no parece correcto afirmar que Claudio Natalio Díaz haya codominado el hecho en virtud de que su aporte se tradujo en actos preparatorios del homicidio (el traslado hasta el lugar del hecho y luego la fuga desde allí).

En efecto, la intervención de Díaz no es característica de la ejecución del tramo central del suceso pues la secuencia homicida no se dio, por caso, desde el propio vehículo que conducía Díaz de manera de poder interpretar que durante la fase ejecutiva este mantuvo el codominio del suceso. Por el contrario, los disparos se produjeron una vez que los sujetos se habían apeado de los vehículos en los que habían llegado, quedando quien aquí recurre, a la espera de aquellos.

Siguiendo a Roxin, el que prepara no es coautor, y, por lo tanto, los actos preparatorios no pueden procurarle el dominio del hecho (conf. Roxin, Claus; Autoría y dominio del hecho en derecho penal, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, séptima ed. alemana, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 325 y sig.). Y si bien debe reconocerse la posibilidad de casos fronterizos donde cooperaciones cuasi simultáneas o en relación inmediata con la fase ejecutiva permitan interpretar posibles coautorías, en el caso en examen no parece haber dudas de que el aporte de Díaz pertenece a una fase preparatoria previa al comienzo de ejecución del homicidio que lo desplaza a la periferia.

Ahora bien, trasladar y retirar a quienes efectuaron los disparos contra la humanidad de Achucarro es un aporte que indiscutiblemente reviste carácter de "esencial", pues resulta una colaboración sin la cual no se habría cometido el hecho (conf. doctr. art. 45, Cód. Penal).

Con esto, también decae la pretensión de la defensa de interpretar que la participación de su asistido se dio a título de cómplice secundario. En efecto, es inveterada la doctrina de esta Corte que sostiene que "Transportar a los autores del hecho hasta el lugar, esperarlos y ayudarlos a fugar, configura participación necesaria (art. 45, Código Penal)" (conf. causa P. 41.961, sent. de 13-VIII-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-II-796).

Pues "La seguridad de la fuga procurando la impunidad de sus compinches, erige en esencial su participación. La división de funciones, en la que sus consortes realizaron el núcleo del tipo mientras M... concretara su acción en la zona periférica (Beling) aportando un medio indispensable para asegurar su resultado en acción conjunta con sus compinches y en cumplimiento de un acuerdo previo así lo confirman..." (causa P. 57.783, sent. de 27-IX-2000).

Por ello, en definitiva, corresponde casar la sentencia y declarar a Claudio Natalio Díaz partícipe primario de homicidio (arts. 79 y 45, Cód. Penal y 496, CPP); y dado que el partícipe solo interviene en el suceso del autor principal sin dominarlo, aun cuando la escala penal sea idéntica, en virtud del menor desvalor de ilícito que caracteriza a la intervención de la persona que participa en un suceso cuyas riendas del acontecimiento típico pertenecen a otro (conf. en lo pertinente, causa P. 64.566, voto del doctor Soria, sent. de 8-II-2006), corresponde su devolución a la instancia de origen a los fines de que determinen si ello merece reflejar una disminución de la pena (arts. 40 y 41, Cód. Penal).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto de la doctora Kogan.

Sin perjuicio de ello, estimo necesario aclarar que el caso difiere de aquel que motivó la solución a la que se arribó, por mayoría, en el precedente P. 64.566 (sent. de 8-II-2006), citado por la distinguida colega que abre este acuerdo, razón por la cual no encuentro óbice para compartir su sufragio en estas actuaciones.

Por lo tanto, doy el mío también parcialmente por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Adhiero al sufragio emitido por la distinguida magistrada que inicia el acuerdo, doctora Kogan, por las razones allí expuestas, con la aclaración formulada por el doctor Genoud en el segundo párrafo de su voto.

Señalaré adicionalmente, en concordancia con los fundamentos desarrollados por la ponente, que de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa no corresponde atribuirle al imputado Claudio Natalio Díaz el carácter de coautor del homicidio calificado por el uso de arma de fuego sufrido por Gustavo Achucarro, tal como lo resolvió el órgano casatorio en su fallo -confirmatorio de lo decidido en la instancia originaria- (v. fs. 60/87 y 137/162 vta.).

En efecto, he tenido la oportunidad de expresar en el precedente P. 124.769, sentencia de 13-IX-2017 -de similares características a la presente-, que en la coautoría hay un codominio del hecho a partir de un mutuo acuerdo y una distribución funcional de tareas. En tanto que la participación (primaria) se encuentra condicionada por la autoría. De hecho, requiere al menos que el autor haya dado comienzo de ejecución al hecho, al cual el partícipe habrá de sumar su aporte.

O sea, el primero sí tiene el dominio del hecho, mientras el segundo no, pero no obstante ello sí hace al hecho del autor un aporte de tales características, sin las cuales este no se hubiera podido cometer de la forma en que se llevó a cabo.

Esto porque la participación -en términos de dependencia- es accesoria de la autoría.

Por ello, comparto la conclusión a la que arribó la doctora Kogan en cuanto sostiene que corresponde hacer lugar parcialmente al planteo formulado por la defensa oficial y encuadrar legalmente la clase de intervención que le cupo al procesado Díaz en el homicidio calificado en juzgamiento dentro de las reglas que disciplinan la participación primaria (arts. 45, en relación con el 41 bis y 79, Cód. Penal), en tanto -en el caso- deviene acreditado que el aporte específico atribuido al recurrente en el iter criminis quedó circunscripto a conducir el vehículo marca Volkswagen -modelo Bora de color negro- en el que llegaron a la escena del crimen los agresores y en el que también se dieron a la fuga (art. 496, CPP).

Voto parcialmente por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Coincido con la ponente en el acogimiento parcial del reclamo, en particular por las razones que desarrolla en el apartado IV.2. de su voto, junto con las consideraciones adicionales expuestas por los colegas precedentes.

Con ese alcance, voto por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el señor defensor oficial, se casa parcialmente el pronunciamiento impugnado, se declara a Claudio Natalio Díaz partícipe primario de homicidio (arts. 79 y 45, Cód. Penal y 496, CPP) y, en consecuencia, se remiten los autos al tribunal de origen a los fines de que determinen si ello merece reflejar una disminución de la pena.

Regístrese y notifíquese.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).

Registrada bajo el N°31

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 27/05/2020 12:41:01 - KOGAN Hilda -

Funcionario Firmante: 27/05/2020 12:57:19 - SORIA Daniel Fernando -

Funcionario Firmante: 27/05/2020 13:30:32 - PETTIGIANI Eduardo Julio -

Funcionario Firmante: 27/05/2020 15:01:16 - GENOUD Luis Esteban -

Funcionario Firmante: 28/05/2020 08:44:51 - MARTINEZ ASTORINO Roberto Daniel -

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SECRETARIA PENAL - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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