A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971/2020, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 130.559, "Gómez, Roque Jacinto s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 77.358 del Tribunal de Casación Penal, Sala I", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Kogan, Pettigiani, de Lázzari.

A N T E C E D E N T E S

La Sala I del Tribunal de Casación Penal, mediante la sentencia de 29 de junio de 2017, hizo lugar al recurso de queja incoado por la señora defensora oficial de Roque Jacinto Gómez contra la dictada por la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial de San Martín que -en el marco de la causa n° 41.875- declaró inadmisible el recurso de casación presentado por la defensa contra la decisión que confirmó la resolución del 15 de diciembre de 2015 del Juzgado de Ejecución Penal n° 2 del mismo Departamento Judicial que denegó el pedido de libertad por agotamiento de pena del nombrado. En consecuencia, casó -por mayoría- dicho pronunciamiento, y dispuso la inmediata libertad del nombrado Gómez por agotamiento de la pena a perpetuidad que oportunamente se le impusiera (v. fs. 69/81).

Contra lo así resuelto el señor fiscal adjunto ante el Tribunal de Casación Penal articuló recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 88/98), el que fue concedido por el órgano intermedio (v. fs. 99/102 vta.).

El dictamen de la Procuración General sostuvo el recurso y aconsejó su procedencia (v. fs. 108/111 vta.).

Dictada la providencia de autos (v. fs. 112), agregada la memoria del señor defensor ante el Tribunal de Casación (v. fs. 117/119) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I.1. De las constancias del presente legajo surge que Roque Jacinto Gómez fue condenado por la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Martín, el 13 de marzo de 1987, a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, por haber sido hallado autor responsable de los delitos de homicidio calificado en concurso real con violación, sentencia que se encuentra firme.

I.2. Que sin perjuicio de otras peticiones referidas al sistema de progresividad de ejecución de la pena y al régimen de recompensa previsto en el art. 41 bis de la ley 12.256 -y, en su par nacional, art. 140, ley 24.660, texto ordenado ley 26.695-, siendo que Gómez fue condenado por hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de las leyes 25.892 y 25.928 modificatorias de los arts. 13 y 55, respectivamente, ambos del Código Penal, la defensa solicitó la libertad del nombrado por agotamiento de la pena a perpetuidad dictada en su contra, la que, por las razones que expuso, no podría exceder el tope de treinta años de encierro, que estimó cumplido en función del cómputo de pena obrante en autos (v. fs. 1/2 vta.).

I.3. Con fecha 3 de julio de 2015 la señora jueza de ejecución reputó improcedente la solicitud de aplicación del art. 140 de la ley 24.660 (modif. por ley 26.695), pues estimó que la norma de orden local rige prevalentemente. No obstante, declaró la inconstitucionalidad del art. 41 bis de la ley 12.256, rechazando su aplicación al caso.

Desestimó la solicitud de libertad por agotamiento de la pena a perpetuidad impuesta. Aunque acordó que era necesario fijarle un límite temporal, aludiendo al precedente "Giménez Ibáñez" de la Cámara Penal de Lomas de Zamora, sostuvo que debía tenerse por agotada con el cumplimiento del máximo legal de la pena de prisión temporal posible al momento de comisión de los hechos por los que resultó condenado, es decir, treinta y siete años y seis meses de encierro, aunque Roque Jacinto Gómez no los llevaba aún cumplidos (v. fs. 10/15).

Finalmente, ante la incorporación de los informes criminológicos, dio vista a las partes previo a decidir lo que pudiera corresponder al pedido de libertad condicional.

I.4. La defensa oficial de Gómez apeló lo decidido en punto al rechazo del estímulo educativo (art. 41 bis, ley 12.256, t.o. ley 14.296) y respecto del agotamiento de pena. Sobre el último sostuvo que, tomando en consideración el tiempo de detención cumplido por aquel, conforme el cómputo privilegiado de la ley 24.390 y lo establecido en el art. 13 del Código Penal, en redacción aplicable al caso, siendo que el nombrado llevaba más de treinta años de encierro debía tenerse por agotada la pena impuesta y disponerse su inmediata libertad (v. fs. 16/19 vta.).

I.5. El 7 de septiembre de 2015, la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de dicha jurisdicción tras establecer la constitucionalidad del art. 41 bis de la mentada ley de ejecución penal y decidir la aplicación retroactiva de la ley 24.390 en función del principio de aplicación de la ley más benigna, dispuso la revocación del pronunciamiento impugnado y la realización de un nuevo cómputo con arreglo a lo así dispuesto.

I.6. El 19 de octubre de 2015 se practicó el nuevo cálculo de tiempo en detención de Roque Jacinto Gómez, estableciéndose que se hallaba detenido ininterrumpidamente desde el 31 de mayo de 1986, computando entonces treinta años, seis meses y veinte días, por aplicación de la ley 24.390 (v. fs. 24).

I.7.a. El 15 de diciembre de 2015, la señora jueza de ejecución de la pena determinó que el agotamiento de la impuesta a Gómez operaba a los treinta y siete años y seis meses, merced al juego armónico de los arts. 79 y 227 ter, ambos del Código de la materia. En consecuencia, tomando en consideración el cálculo de encierro sufrido por aquel, desechó la petición de libertad por agotamiento de la condena impuesta.

I.7.b. En cuanto a la inclusión de Gómez en el régimen de libertad condicional que también formaba parte, en subsidio, del reclamo, por más que entendió abastecido el requisito temporal requerido en el art. 13 del Código Penal (según texto ley 11.179) y, en cuanto al resto de los recaudos (los informes referían a su alojamiento en un régimen abierto, a su conducta merecedora de una calificación ejemplar "diez", concepto bueno, sin registrar en su haber correctivos disciplinarios vigentes y con pronóstico "conveniente" emitido por el Departamento Técnico Criminológico del Servicio Penitenciario) concluyó que los aspectos psicológicos del interno "...dej[aban] entrever una negación activa en la valoración de aquellas conductas..." por las que fue condenado y que aún no ha dado cuenta "...de un genuino proceso reflexivo y crítico en torno a su accionar pretérito". A esto añadió que "...el encausado no ha convivido hasta la fecha con quienes lo recibirán en su domicilio" desconociéndose el grado de adaptación familiar que podría mostrar. Entonces consideró prematuro el acceso al beneficio solicitado.

I.7.c. Finalmente, por las razones que expuso declaró abstracta la solicitud de aplicación del instituto de "estímulo educativo" (v. fs. 28/32 vta.).

I.8. Apelado por la defensa (v. fs. 33/37 vta.), el Tribunal de Alzada, dado que uno de los tópicos involucraba el pedido de libertad condicional denegado y restaban constancias actualizadas de los Informes Técnicos Criminológicos, devolvió el caso a la instancia de grado (v. fs. 38), lo que motivó que la defensa peticionara el desdoblamiento del recurso y se expidieran prioritariamente por el pedido de libertad por agotamiento de pena (v. fs. 38 vta. y 39).

I.9. El 18 de marzo de 2016, el Tribunal de Alzada departamental por las razones que expuso confirmó en ese aspecto el pronunciamiento impugnado (v. fs. 39 vta./41).

I.10. La defensa recurrió ante casación sosteniendo fundamentalmente que debía tomarse como plazo máximo de encierro el de veinticinco años de prisión, en la medida que esa era la pena más alta prevista en nuestra legislación al tiempo del hecho, quedando marginada la aplicación del art. 227 ter agregado por ley 23.077, de aplicación excepcional cuando estuviere en riesgo el orden constitucional, no siendo el caso; o, en su defecto, en función del Estatuto de Roma incorporado por ley 26.200, la de treinta años, habiendo Gómez en cualquiera de las hipótesis cumplido su condena (v. fs. 42/46).

I.11. Con amparo en las previsiones del art. 450 del Código Procesal Penal, el Tribunal de Alzada declaró inadmisible la vía intentada, lo que motivó la articulación del recurso de queja obrante a fs. 49/50.

En virtud de la prevención operada, la causa quedó radicada ante la Sala Primera del órgano casatorio, el cual, una vez abastecidos los trámites ante esa sede (conf. art. 456, CPP; v. fs. 59/63 y 64 y vta.), dictó la sentencia fechada el 29 de junio de 2017 que aquí se recurre, por la que se acogió la queja y -por mayoría integrada por los votos de los señores jueces Carral y Borinsky- casó el fallo en el entendimiento de que la pena prevista en el art. 80 del digesto penal, pese a su calificación de "perpetua" tiene un plazo máximo de duración, que a tenor de las reglas vigentes al momento del hecho, era de veinticinco años de encierro, disponiendo su inmediata libertad por haber permanecido Gómez privado de su libertad por un plazo incluso superior al indicado.

II.1. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley bajo estudio (v. fs. 88/98), el señor fiscal ante el Tribunal de Casación Penal, denuncia la errónea interpretación del art. 13 del régimen penal, en función del art. 16 (texto anterior a la modificación introducida por la ley 25.892), así como del art. 55, ambos del mismo cuerpo normativo, arbitrariedad por fundamentación aparente, lo que, según entiende, descalifica el fallo como acto jurisdiccional válido.

Sostiene que la interpretación efectuada de los primeros preceptos mencionados ha sido contraria al propio texto legal pues, en la hipótesis de Roque Jacinto Gómez de prisión perpetua, sin declaración de reincidencia, recién una vez cumplido el requisito temporal de veinte años de encierro y la observancia regular de los reglamentos carcelarios junto con el informe de la dirección del establecimiento (conf. art. 13 vigente), "le era posible" la obtención de la libertad condicional y, a partir de allí, transcurrido cinco años desde su otorgamiento sin haberle sido revocada, se considerará extinguida la pena impuesta.

Refiere que en modo alguno el tope de veinticinco años de encierro es automático, porque tampoco lo es que una vez cumplidos veinte de prisión el condenado acceda sin más, indefectiblemente, a la libertad condicional. La ley claramente expresa que a partir de ese plazo "podrá" obtenerla de abastecer los demás recaudos exigidos. En el caso de Gómez, justa o no su denegatoria, no le fue concedida esa libertad anticipada, de modo que nunca quedó habilitado el cómputo de los otros cinco años a que alude el art. 16 del digesto penal para reputar agotada la pena a perpetuidad impuesta (v. fs. 96 y vta.).

II.2. Con todo, el impugnante reconoce que para el caso de no acceder el condenado al beneficio liberatorio previsto en el art. 13 del Código Penal, porque pese al requisito temporal, no cumplimentare los restantes, tal la situación estimada respecto de Gómez, correspondería "...establecer un parámetro razonable y adecuado a los fines de determinar el momento en que debe tenerse por cumplida la pena de prisión perpetua impuesta" (fs. 97). Es en ese marco que estima de interés dilucidar el máximo legal de la especie de pena privativa de libertad vigente al momento de los hechos, la cual reputa en treinta y siete años y seis meses de encierro, a tenor de la interpretación que propuso de los arts. 55, 79 y 227 ter del régimen de la materia (v. fs. cit. y vta.).

Considera que, al no haber examinado todas estas variables, la postura mayoritaria del órgano casatorio carece de la debida fundamentación, incurriendo en arbitrariedad (v. fs. cit. y 98).

III. El señor Procurador General sostuvo el recurso del fiscal (arts. 21 inc. 8, ley 14.442 y 487, CPP), y aconsejó su acogimiento (v. fs. 108/111 vta.).

IV. A su turno el señor defensor oficial del Tribunal de Casación, doctor Mario Coriolano, abogó por el rechazo del recurso deducido y por la fijación de doctrina sobre la cuestión en debate (v. fs. 117/119).

V. Lleva razón el impugnante al denunciar la errónea aplicación de los preceptos que rigen el caso.

V.1. En primer lugar, cabe aclarar que, por regla, se halla fuera de la órbita del sentenciante establecer una determinación numérica de la pena a perpetuidad, que ya el legislador consideró que era absoluta (no individualizable). De lo contrario, su fijación ab initio en determinada cantidad de tiempo de privación de la libertad, podría avanzar sobre el arbitrio que compete a otros poderes del Estado, desoyendo el sentido de la misión del Poder Judicial, que exige observar escrupulosamente el ámbito de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben al legislador o al Ejecutivo (CSJN Fallos: 208:1848 y 2268; 310:1162; 311:2580; 316:2732; 326:2004; entre muchos). Ello, frente al amplio margen que la política criminal le ofrece precisamente al legislador para establecer las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso (CSJN Fallos: 311:1451, cons. 9°).

V.2. Además, como se sostiene en el recurso del representante fiscal, la pena a perpetuidad ya tiene establecida su finalización en la propia sistemática del Código Penal, sin que pueda individualizarse a priori en la suma de veinticinco años de encierro como erróneamente se decide en el fallo en cuestión.

Es sabido que aun el interno que cumple esa especie de pena, y que por no haber sido declarado reincidente puede acceder a la libertad anticipada contemplada en el art. 13 del régimen penal, no puede tener por cumplida la condena necesaria o inexorablemente en ese lapso. Simplemente porque obtener la libertad condicional a los veinte años depende del cumplimiento de otros requisitos normativos y sólo cuando se satisfagan todos podrá accederse a ese instituto. Por su lado, el art. 16 del referido cuerpo legal aporta como dato concreto de vencimiento de esa pena: a los cinco años de concedida la libertad condicional no revocada, abasteciendo de ese modo con una adecuada determinación la fecha de la eventual finalización de la condena. Por eso mismo, la examinada se trata de una pena absoluta, no determinada (o relativamente indeterminada), pero determinable, con la eventualidad derivada de las contingencias antedichas (conf. doctr. causa P. 126.107, sent. de 31-VIII-2016; Zaffaroni et al., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2002, pág. 946).

V.3. Tal como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un reciente fallo, con un criterio trasladable al presente, "...la debilidad de las razones invocadas por el a quo autorizan la descalificación de lo resuelto conforme la doctrina de arbitrariedad de sentencias, en la medida en que la solución a la que se arriba impide considerar al pronunciamiento como la 'sentencia fundada en ley' a que hacen referencia los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (cf. Fallos: 312:246, 608 y 339:499)". Muy particularmente cuando "...se advierte una manifiesta prescindencia del régimen previsto por las disposiciones legales sobre libertad condicional aplicadas al caso -régimen anterior a la ley 25.892-, y de conformidad con las cuales la extinción de la pena de prisión perpetua presuponía el sometimiento al régimen de libertad condicional" bajo el cumplimiento de los presupuestos que gobiernan dicho instituto (conf. arts. 13, 15, 16, 17, Cód. Penal), lo cual, tal como ha sido resuelto, ha importado una decisión contra legem (conf. CCC 70150/2006/T01/1/2/RH1, Álvarez, Guillermo Antonio y otro s/robo con armas, sent. de 22-VIII-2019, cons. 8° y 9°).

V.4. Bajo tales presupuestos, la invocación del precedente "Giménez Ibáñez" de la Corte federal -publicado en Fallos: 329:2440 y bajo el registro P. 84.479, sentencia de 27-XII-2006 de este Tribunal- no es plausible para justificar la solución que se critica, porque aquel no comprende el supuesto de autos, sino otro de pena a perpetuidad con más declaración de reincidencia, que torna inoperante el complejo de reglas antedichas que asignan un marco de certeza respecto de su agotamiento.

En tal supuesto, que -reitero- no es el del interno Gómez, se trata de proporcionar un hito temporal que habilite el acceso al paulatino avance hacia la libertad del condenado a perpetuidad y reincidente, conforme los institutos de la ley de ejecución penal disponibles ante la improcedencia de la libertad condicional (art. 14, Cód. Penal), y también de la asistida, debido a la imposibilidad de determinar la fecha de agotamiento de la pena perpetua, pues esta supone la existencia del dies ad quem para el cómputo de los últimos seis meses (art. 54, ley 24.660).

Estas circunstancias, de consuno con la finalidad resocializadora de las penas privativas de la libertad, conducen a la aclaración del panorama respecto de cuándo ello podría tener lugar, bajo una interpretación sistemática del orden normativo, con el fin de ofrecer, incluso a la persona condenada con la pena más gravosa y condición de reincidente, la posibilidad de contar con la razonable expectativa de reinserción a la vida extramuros.

Pero dado que esa no es la controversia del presente caso, a la que es dable ceñirse, no corresponde aquí formular disquisiciones acerca de cuándo debería tener lugar el agotamiento de la pena a perpetuidad respecto de quien ha sido, a su vez, declarado reincidente (conf. doctr. arts. 421 y 488 in fine, CPP; causas P. 128.111, resol. de 28-XII-2016; P. 126.290, resol. de 11-XI-2015; P. 112.495, resol. de 23-XI-2011; e.o.).

V.5. Sentado ello, no se me escapa que como el representante fiscal ha aceptado, una vez superado el requisito temporal y de no cumplimentar el interno los otros presupuestos del art. 13 del Código Penal, la pertinencia de fijar el límite de la condena a perpetuidad impuesta a Roque Jacinto Gómez en treinta y siete años y seis meses de prisión, en función del juego armónico de los arts. 55, 79 y 227 ter del Código Penal, en el entendimiento de que es el parámetro que mejor armoniza con la sistematicidad de todo el digesto de la materia, lo aquí decidido no podría ir por fuera de este acotamiento en perjuicio del referido interno (arg. art. 435, CPP).

V.6. Roque Jacinto Gómez ha cumplido alrededor de treinta y dos años de encierro ininterrumpidos. Desde el 29 de junio de 2017 se halla en libertad, según acta de libertad de fs. 87. Ha fijado domicilio. Está constatada la falta de registros de otros procesos o impedimentos susceptibles de obstaculizar su liberación. En este estado de cosas, cabe atender a la arraigada doctrina que enseña que las sentencias no pueden desentenderse de los pormenores existentes al momento en que se las dicta (conf. doctr. CSJN Fallos: 325:1345, 1440, 2177, 2275; e.o. y, de este Superior Tribunal, por muchos, causas P. 116.809, sent. de 22-XII-2015; P. 114.296, resol. de 27-XI-2013 y P. 108.278, resol. de 16-II-2011), para establecer que deberá evaluarse en la instancia de grado la pertinencia de tomar aquella fecha como acceso al régimen de libertad condicional y a partir de allí reputar las condiciones de cumplimiento de los arts. 13 y 15 y el cómputo de los subsiguientes cinco años a que alude el art. 16, todos del Código Penal (texto vigente al momento del hecho), para dar por agotada la pena con el alcance expuesto en el párrafo precedente. Ello frente a la inconveniencia del reingreso intramuros de Roque Jacinto Gómez, si ha demostrado suficiente adaptación en su reingreso a la sociedad.

Con el alcance dado, voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan y los señores Jueces doctores Pettigiani y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor fiscal adjunto, se casa el pronunciamiento impugnado -por arbitrario-, y se devuelven los autos al tribunal a quo para que de acuerdo con los lineamientos aquí trazados, se evalúe en la instancia de grado la pertinencia de tomar la fecha en que Roque Jacinto Gómez recuperó su libertad como la de acceso al régimen de libertad condicional y, a partir de allí, se reputen las condiciones de cumplimiento de los arts. 13 y 15 y el cómputo de los subsiguientes cinco años a que alude el art. 16, todos del Código Penal (texto vigente al momento del hecho), para -eventualmente- dar por agotada su pena. Ello frente a la inconveniencia del reingreso intramuros de Roque Jacinto Gómez, si ha demostrado suficiente adaptación en su reingreso a la sociedad (art. 496, CPP).

Regístrese y notifíquese.

               EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI

   DANIEL FERNANDO SORIA       EDUARDO JULIO PETTIGIANI

                      HILDA KOGAN

La Plata, a los 29 días del mes de abril de 2020.

                             R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

                                     Secretario