A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 119.610, "Montezanti, Néstor Luis contra Patrignani, José Dante. Reclamo contra actos de particulares", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores de Lázzari, Soria, Pettigiani, Kogan.

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó la sentencia de primera instancia que había condenado al demandado, modificándola solo en cuanto antes se había rechazado la indemnización pecuniaria solicitada, a la que ahora se hace lugar, fijando el monto respectivo e imponiendo las costas al accionado (v. fs. 680).

Se interpuso, por este último, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 685/702).

Dictada la providencia de autos, la que fue notificada junto al traslado por la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. El señor Néstor Luis Montezanti promovió acción sumarísima contra el señor José Dante Patrignani para que este último cesara la campaña de deshonra e invasión a su persona y vida privada que venía llevando adelante en la prensa y en los ámbitos de la Universidad Nacional del Sur (en adelante UNS) en la que, por esa época, el actor era profesor. Por tal motivo, reclamó una indemnización en los términos del art. 1.071 bis del Código Civil (v. fs. 28/31 vta. y 36).

Corrido el traslado de ley, el accionado respondió la demanda repeliendo la pretensión actora (v. fs. 53/58 y 60).

Producida la prueba ofrecida, se dictó sentencia haciendo lugar a la acción de amparo y condenando al demandado a remover los afiches que habían motivado la acción y cualquier otro elemento de similar contenido, de cualquier lugar y -particularmente- de los edificios públicos de la UNS, así como también a retirar del muro de su cuenta en Facebook las fotografías que contuvieran las imágenes del actor, debiendo abstenerse de reiterar acciones del tenor de las que en ese pronunciamiento se consideraron lesivas del honor, dignidad e imagen del accionante.

A su vez desestimó la petición del actor para que se fijara la indemnización que habilitaba el art. 1.071 bis del Código Civil. Impuso las costas al demandado (v. fs. 647/655).

Este pronunciamiento fue apelado por el actor y por el accionado (v. fs. 656 y 658); presentándose los respectivos memoriales de ambos (v. fs. 664/665 y 658/662) y solo la réplica del primero de ellos (v. fs. 669/670 vta.).

La Cámara confirmó parcialmente la decisión de primera instancia en cuanto a la condena que se había impuesto al demandado, pero la modificó en cuando al rechazo del reclamo indemnizatorio, fijando su cuantía (v. fs. 677 vta. y 678).

Los fundamentos de su decisión fueron los siguientes:

a) con cita del caso "Canavesi, Eduardo Joaquín y otra c/Diario 'El Día' Soc. Impr. Platense S.A.C.I s/daños y perjuicios", resuelto por la Corte federal el 8 de junio de 2010, sostuvo que el derecho a la información importa el brindar una noticia veraz, siendo reprochable el medio que se conduzca menospreciando la realidad de los hechos o proceda de un modo imprudente respecto de la intimidad y buen nombre de las personas. En el presente caso, agregó, se debían extremar aún más los recaudos al tratarse (quien divulga la información) de un particular y no de un medio periodístico (v. fs. 678 y vta.);

b) consideró que aquí no estaba en juego la veracidad de la información, sino el modo de reproducirla por un particular, con una clara exacerbación de la forma, lo que configuraba la arbitrariedad requerida por el art. 1.071 bis del Código Civil, adicionando que el derecho legislado no se preocupa por la verdad o la falsedad de la noticia, sino por evitar la violación a la vida privada (v. fs. 678 vta. y 679); y, por último,

c) estimó adecuado, teniendo en cuenta la norma civil actuada y la facultad que otorgaba a los jueces el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial, cuantificar la reparación debida, dado que había quedado demostrado el amplio espacio de difusión que habían tenido los afiches en esa ciudad, que los mismos habían sido reproducidos por un diario local y que, además, el accionado había propalado declaraciones contra el actor en un programa televisivo (v. fs. 679).

II. Se agravia el demandado denunciando la errónea y arbitraria aplicación del art. 1.071 bis del Código Civil; la violación de los arts. 14 y 18 de la Constitución nacional; 11, 13 y 15 de su par provincial; 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 19, inc. 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

II.1. Aduce, en relación a la condena a retirar los afiches y bajar las imágenes de la red social Facebook, que:

a) se lo ha condenado por "una clara exacerbación de la forma...". Argumenta que el término "exacerbar" -de entre sus varios significados- debe haber sido utilizado por la Cámara en el sentido causar un grave enfado o enojo o de exagerar. Se pregunta, entonces, si debió usar una forma de comunicación alternativa que "afectase" (el enfático entrecomillado aparece en el original) en menor medida al actor.

En esta senda, y como apoyo a su postura, remite al voto del Juez Petracchi en la causa "Cancela, Omar c/ARTEAR S.A. y otros s/daños y perjuicios", donde el magistrado reitera lo que había suscripto en la causa "Servini de Cubría, María Romilda s/amparo" (CSJN S.289.XXIV, sent. de 8-IX-1992) destacando la importancia de la prensa humorística y satírica en las sociedades democráticas (v. fs. 686 vta.);

b) asegura que jamás tuvo intención de humillar o desacreditar al actor y que (no cuestionada la veracidad de que el mismo "fue PCI del Destacamento de Inteligencia 181 durante la última dictadura militar en el claustro de la Universidad Nacional del Sur" no ha procedido imprudentemente respecto de su intimidad y buen nombre, como tampoco hubo conducta arbitraria de su parte (v. fs. 688);

c) advierte que su situación es equiparable a la juzgada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando, en el caso "Hrico vs. Slovakia", resolvió que se encontraban protegidas por el derecho a la libre expresión las afirmaciones de un periodista que tildó a la decisión de un juez de "farsa legal". Si tan duro ataque, arguye, merece tutela judicial bajo el art. 10 de la Convención Europea, también corresponde declararla (por aplicación del art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos) a "una sátira inofensiva", concluyendo que el hecho de que el actor se haya sentido "afectado en su honor" no justifica suficientemente la sentencia condenatoria (v. fs. 688);

d) el concepto de derecho a la privacidad e intimidad, fijado por la Corte federal en la causa "Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida S.A." (sent. de ll-XII-1984; Fallos: 306:1892), protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, la acciones, hechos y datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. Siendo esto así, se pregunta si la imagen que se publicó en los claustros pertenecía a la intimidad del actor. Inmediatamente se responde en forma negativa, con sustento en los informes de la Comisión por la Memoria, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y el Ministerio de Defensa; en el hecho de que Montezanti fuera funcionario público (al tiempo de los hechos, ocupaba un cargo de magistrado de la Cámara de Apelación Federal y era docente de la UNS) y en que su nombre haya aparecido en una serie de medios escritos, radiales y televisivos (v. fs. 689/90). A todo ello suma que la protección de la esfera privada y el honor se estrecha cuando se halla involucrado el interés público en la actuación funcional de un agente (v. fs. 689/691).

Concluye en que la información que brindó fue conocida mucho antes que los afiches, que la noticia es de relevancia pública y que guarda relación con la actividad que el actor desarrolla en el medio en que fue divulgada.

II.2. En lo referente a la condena al pago de una indemnización a favor del actor, argumenta que:

a) la disposición de la Cámara de Apelación fue lacónica pues, sin ningún tipo de fundamentación legal, decidió fijar tal indemnización (aquí transcribe el realmente escueto párrafo donde el a quo se dedica al tema y, a la luz de lo prescripto por los arts. 1.071 bis del Código Civil velezano y 165 del CPCC, establece una cantidad de dinero como reparación);

b) se ha violado su derecho de defensa, por cuanto -si el actor pretendía un resarcimiento- correspondía el trámite de juicio sumario;

c) no se acreditó que hubiera habido dolo de su parte, circunstancia que no fue considerada por la Cámara.

II.3. Un tercer grupo de agravios va dirigido a cuestionar la constitucionalidad de la sentencia dictada. No me ocuparé de ellos ante la clara improcedencia de su planteamiento, extremo ya puesto de manifiesto por la Excelentísima Cámara interviniente en su pronunciamiento de fs. 777.

III. Entiendo que, según las consideraciones que enseguida desarrollo, el recurso ha de prosperar.

III.1. Para desbrozar el camino me dedicaré, primeramente, a un argumento del recurrente según el cual, en la sentencia de Cámara, al encontrar verificada "una clara exacerbación de las formas", se forzó más allá de lo tolerable el ámbito de referencia lingüístico del art. 1.071 bis del código anteriormente vigente para, de esa manera, incluir su comportamiento. Esto no genera convicción alguna ni puede sustentar el intento recursivo.

Pero, ya que esta puerta la abrió el propio recurrente, me ocuparé someramente de hacer un análisis lingüístico de los alcances de la norma involucrada, del sentido del término usado en la sentencia y de los alcances del recurso que nos concita, para concluir en por qué, a mi modo de ver, esta argumentación resulta desencaminada.

Tanto el art. 1.071 bis como el actual art. 1.770 legislan prácticamente lo mismo (la diferencia en los tiempos verbales usados y algún detalle de redacción no afectan -al menos en lo que ahora interesa- el similar sentido que ha de asignarse a ambos preceptos). En ambos casos lo que se veda es la arbitraria intromisión en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier forma su intimidad. Y, a primera vista, tal hipótesis quedaría cumplida por el hecho de la publicación de fotografías (trucadas, además) del actor por parte del demandado, conducta que ha sido calificada de "exacerbada" por parte de la Cámara y que el demandado atribuye a un cuestionable animus iocandi.

El recurrente dirige su ataque al uso de ese término ("exacerbar"), anotando el significado que le da la Real Academia y extrayendo de ello que su libertad de expresión ha sido objeto de censura. No discutiré, por ahora, tan extrema aseveración, interpretándola solo como un intento efectista -más bien elemental- de desviar el eje de la discusión. En cambio, señalaré que yerra al elegir su objetivo: discutir si hubo una exacerbación de las formas, o una exageración tendenciosa en el uso de los medios que tenía a su disposición para comunicar aquello que quería comunicar, son temas inatinentes y, a pesar de lo que se afirma en la sentencia, no conducen a lo nuclear de la cuestión. En todo caso, si se pretendía usar un argumento semántico, la mira debió ponerse en el adverbio "arbitrariamente", que es el que califica a todas las conductas señaladas en la redacción de la norma. Para plantearlo en términos estrictos: aquí no importaba tanto alzarse contra el uso de "exacerbada" como demostrar la violación de la normativa vigente (que es, en definitiva, el sentido del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley), en tanto en ella se exige que la actuación juzgada haya sido inmotivada, injustificada, caprichosa, irrazonable, infundada o cualquier otro sinónimo que se quiera usar para "arbitraria".

III.2. Desechado ese argumento, podemos pasar a otras cuestiones: la fundamental es si se ha hecho pública una información que de alguna manera pudiera afectar el genérico derecho a la intimidad del actor y si tal derecho podía sufrir una excepción ante la gravedad de la información que se quiere transmitir (sin perjuicio de la torpe vía elegida). Veamos el marco fáctico, normativo, doctrinario y jurisprudencial a que debemos sujetarnos.

III.2.a. Los hechos relevantes que son tratados en este juicio, así como los pronunciamientos habidos y aun el recurso extraordinario deducido contra la sentencia de la Cámara de Apelación, son anteriores a la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial (ley 26.994). De conformidad con el art. 7 de este último, a lo juzgado resulta de aplicación la normativa anterior y no la nueva ley.

Tal aserto parece baladí si se tiene en cuenta que el art. 1.071 bis ingresado al Código velezano (la norma fue introducida por la reforma dispuesta en la ley 21.173) y el art. 1.770 del actual tienen una redacción tan similar que podría considerárselos iguales, característica que dejaría sin sustancia la pretensión de señalar con precisión la normativa aplicable. Empero, creo del caso detenerme brevemente en el tema para señalar que, aun cuando muchas de las normas del nuevo Código Civil y Comercial parezcan ser una reproducción remozada de la obra de Vélez, no debemos confundirnos: todas ellas (todo el Código, en definitiva) fluyen de un hontanar diferente y sus preceptos deben ser analizados, comprendidos y aplicados desde una perspectiva diversa, a la luz de la influencia decisiva de los arts. 1 y 2 nuevos.

Intento resumir algunas ideas vinculadas a este tema: mucho se discute sobre el derecho transitorio, el sentido del art. 7 del Código Civil y Comercial, la doctrina francesa de Roubier y la reinterpretación que de ella hiciera Borda, el significado y los alcances posibles de la expresión "consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes", etcétera. Aclarar todo esto es, sin duda, de medular importancia para el tráfico diario y para la seguridad y fluidez de las transacciones jurídicas: se trata, ni más ni menos, que de reconocer las normas que han de regular -o no- hechos y conflictos que, ocurridos bajo la vigencia de otra ley, perviven o producen efectos durante el imperio de esta nueva, situación que genera dudas, controversias e incertezas.

Tales incertidumbres, empero, no se trasladan -a mi entender- a la regla que emerge del art. 2 de la reciente codificación. Allí se indica cómo se ha de interpretar la ley (y las normas, en sentido amplio): teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, y se ha de hacerlo de un modo coherente con la totalidad del ordenamiento. Ese mandato, más allá de otras posibilidades -eventuales y atendibles, aunque excepcionales-, tiene como directos y naturales destinatarios a los jueces. Más específicamente: se dirige a los jueces concretos y actuales, y no a un juez ilusorio o ficticio; se encarga a los jueces de carne y hueso, y no a las evanescentes figuras que, aunque puedan ser necesarias para determinados desarrollos teóricos, jamás veremos sentadas en un estrado; en fin, tiene como sujetos destinatarios a los jueces de la razonabilidad, y no a los del aséptico silogismo. A ellos les compete resolver atendiendo ciertas reglas del nuevo código y son quienes tienen la misión de definir la ruta que ha sido señalada (pero no definitivamente trazada) por el legislador. En otras palabras: a los jueces, especiales receptores del Capítulo 1 del Título preliminar del nuevo Código, no solo nos toca reconocer ciertas fuentes jurígenas, por el art. 1, o cumplir inexcusablemente ciertos deberes, conforme el art. 3, sino también interpretar el derecho y las leyes -cualesquiera sean: las que se consagran ahora o las del venerable legado de Vélez- a la luz de las pautas actuales: criterios gramaticales, teleológicos, analógicos, integrativos y sistemáticos han de convivir y enlazarse dialécticamente con el reconocimiento de los valores jurídicos y de los principios que (sin perjuicio de su alto grado de abstracción) los actualizan y concretan. El caso que tenemos que resolver, y la norma del art. 1.071 bis del viejo Código Civil o la del art. 1.770 del actual, no son una excepción.

III.2.b. Aclarado lo anterior, repito que son de aplicación tanto los arts. 1.071 bis del Código Civil (leyes 340 y 21.173); 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 11 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14, 18, 19 y 75, inc. 22 de la Constitución nacional; 10, 11, 12, 13 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, como también lo son los principios y valores que se desprenden y respaldan a nuestro ordenamiento jurídico (art. 2, Cód. Civ. y Com.). Por fin habrá de tenerse en cuenta las previsiones del art. 1 de la ley 26.032 (vigente desde el año 2005), que refuerza y amplía el significado de los arts. 14 y 32 del texto constitucional, estableciendo que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

Tengo en cuenta, por otra parte, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación recalcó la importancia de la libertad de expresión en Internet como la piedra angular del sistema democrático, al tiempo que señaló que el derecho de transmitir ideas, hechos y opiniones por este medio es una forma de concreción del derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a informar, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etcétera y que ello resulta un instrumento para la formación de la opinión pública (in re "Rodríguez, María c/ Google Inc. y otro s/daños y perjuicios"; causa R.522.XLIX, sent. de 28-X-2014; Fallos 337:1174).

También ha dicho el máximo Tribunal (si bien en votos minoritarios, pero que, sin duda, deben ser considerados) que la Constitución nacional protege de modo relevante la esfera de la individualidad personal, amparando el respeto de las acciones realizadas en privado y reconociendo un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones sobre el estilo de vida que desea. Y uno de los aspectos centrales de la protección de tal ámbito está constituido por la tutela del derecho a la imagen de la persona, cuya dimensión jurídica trasciende las fronteras del derecho de propiedad, dado que pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana (Disidencia parcial de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda en Fallos 340:1236; "Gimbutas c/Google", sent. de 12-IX-2017).

En el ámbito internacional, a su vez, viene al caso recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso "L. c/Austria" (sent. de 8-VII-1986) afirmó la importancia de distinguir entre hechos y las opiniones o juicios de valor. Mientras que la materialidad de los primeros puede probarse, los segundos no son susceptibles de prueba o no pueden ser acreditados sino de manera indirecta. Consonantemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos recogió esa distinción en el caso "Kimel c/República Argentina" (sent. de 2-V-2008) recalcando que las opiniones no pueden ser consideradas ni verdaderas ni falsas -crítica que solo puede referirse, en principio, a los hechos- y, como tal, no pueden ser objeto de sanción.

III.2.c. Dentro de la misma línea, conviene la lectura de los comentarios que hace Robert Alexy en su artículo "Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad" (publicado en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 11, enero-junio 2009, págs. 3-14; http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25294.pdf) a la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional alemán ante un caso de conflictos de derechos de la máxima jerarquía que muestra varias similitudes con el que nos toca resolver. Sucintamente, el señor Erich Lüth dirigió un llamado al público, los propietarios de cines y los distribuidores fílmicos para boicotear las películas que el director Veit Harlan produjo después de 1945, basado en que Harlan fue el más prominente realizador de filmes nazis (v.g.: El judío Süss, film usado como propaganda antisemita por el nacionalsocialismo). El afectado promovió juicio para que Lüth cesara en tal conducta. Llegado a la instancia del Tribunal Constitucional este dijo que, por un lado, el llamado a boicot se hallaba prima facie protegido por la libertad de expresión; a esto debía oponerse, sin embargo, que el director había pasado airosamente el proceso de desnazificación, había sido exonerado de cargos penales por su participación en la referida película y se trataba de un reconocido productor y director cinematográfico, circunstancias todas ellas que iban contra "las democráticas convicciones jurídicas y morales del pueblo alemán". Presentado así el conflicto entre principios y normas aplicables, los jueces ponderaron en aquella ocasión que cuando el derecho civil (a la intimidad) conduce a la restricción de un derecho fundamental (el de la libertad de expresión), este debía prevalecer.

Alexy sostiene que lo que permitió disolver la contradicción fue la ponderación, herramienta que permite determinar cuál de las normas y principios involucrados en una situación determinada tiene una densidad o un peso específico tal que le hace prevalecer sobre el otro, que lo hace aplicable por encima de otro o que le permite derrotar a otro. Esto ocurre porque cada principio representa un valor que le es inherente, como también tiene una dignidad que le es propia, o reviste una importancia que es inseparable de su misma enunciación. Los conflictos entre principios (donde cada uno quiere abarcar el mayor ámbito de aplicación posible) han de ocurrir inevitablemente. El que tenemos ante nosotros y el del Tribunal alemán son ejemplos claros: en ambos casos chocan la protección de la intimidad de una persona con el derecho de dar información útil y fidedigna sobre la misma. Tal oposición se resuelve (si hemos de aceptar la tesis de Alexy) ponderando para el caso cuál de esos principios pesa más en el caso, de acuerdo con una ley según la cual cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios mayor deberá ser el grado de la importancia de satisfacción del otro (Alexy, Teoría de la argumentación jurídica; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Madrid, 2007).

(Una operación cuasi aritmética -llamada fórmula del peso-, compuesta por variables tríadicas y consideraciones presuntamente objetivas, entregaría -a quienes se le atrevan- una solución absolutamente racional del conflicto. Aunque este no sea el lugar de exponer las razones, declaro que tal ecuación no me provoca las indispensables certezas, y mi voto en la causa "Falco", L. 85.330 [sent. de 27-VI-2012] testimonia tal desconfianza).

III.2.d. De lo dicho hasta acá, rescato algunas afirmaciones sustanciales: en primer lugar, y en términos generales, debe anotarse que existen precedentes según los cuales el principio de la libertad de expresión (constitucionalmente amparado) ha de prevalecer por sobre el derecho a la intimidad o a la propia imagen. Por otro lado, y funcionando como un severo condicionante de la aseveración anterior, habrá que considerar que, ante un conflicto de derechos de la máxima jerarquía, corresponde una resolución que atienda a los pormenores y circunstancias que surjan de la causa, que sopese las particularidades que emergen de la prueba producida y también -como no- que haga pie en la prudencia, el buen sentido común y la sana crítica. En otras palabras, habrá que ver si los valores: honra y dignidad (que el actor bautiza como 'altígrados', v. fs. 30), los cuales -vía los pactos internacionales sobre derechos humanos- deben considerarse inherentes a toda persona, resultan, en el caso, afectados de tal gravedad que justifiquen un recorte del derecho a difundir información de utilidad general.

Por otro lado, se deberán juzgar hechos afirmados y no las opiniones vertidas. Tal aspecto implica considerar solo el hecho de la pegatina de ciertos panfletos conteniendo determinada información y no si esta representa un justificativo para lograr la expulsión de un docente y funcionario de una casa de altos estudios.

Desde otra óptica, pero relacionado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que el reclamo que acompaña a la imagen trucada tiene que ver con las actividades de Montezanti en la UNS; luego, debemos reducirnos a verificar los efectos que pudo tener la comunicación del hecho (fidedigno, por otra parte) en ese ámbito, más allá de los ecos (no detallados, ni documentados) que pudieron llegar a otras esferas de actividad del actor (en concreto, a su desempeño como magistrado del Poder Judicial federal). Aquilatar otros extremos nos pondría a un paso de violar el principio de congruencia.

Todos estos elementos -junto a las normas nacionales o convencionales aplicables, los precedentes jurisprudenciales nacionales y extranjeros, las consideraciones que provienen de la teoría general del derecho, etcétera-, aunque expuestos un tanto anárquicamente, son el marco de referencia indispensable para mi voto.

III.3. Han quedado instalados como plataforma fáctica (sea por la prueba producida, sea por la falta de negativas del demandado de las actitudes que se le achacan) algunos hechos; a saber, que el demandado pegó (o mandó pegar), en distintos ámbitos de la UNS, carteles con la fotografía del actor retocada de modo tal que aparece con una gorra militar y una leyenda (con forma de sello) cruzando la imagen, que lo presenta como "personal civil de inteligencia durante la dictadura" y donde se reclama "Fuera de la UNS" (v. entre muchos, fs. 21). Tal afiche no lleva firma o indicación de pertenencia a ninguna persona o sector político, pero el demandado se ha jactado de su autoría. También se acreditó que el mismo demandado divulgó tales imágenes a través de una red social y que luego, en un programa de entrevistas de la televisión local, reconoció estos hechos y lo atribuyó a un animus iocandi.

No menos importante: hemos de tener por cierto que el actor, durante el período que va desde el 1 de enero de 1981 y el 1 de junio de 1982, revistó como personal civil de inteligencia (PCI) en el Destacamento de Inteligencia 181 de Bahía Blanca, cumpliendo las funciones que se indican en el informe de fs. 572.

Es a partir de tales hechos (y no sobre opiniones del demandado, o sus solicitudes) que debemos analizar la sentencia que hace lugar a la demanda, encontrando al accionado responsable de afectación al derecho a la intimidad. El recurso, resumidamente, expone que la conducta llevada a cabo no representa un ejemplo del género contenido en el art. 1.071 bis del viejo Código; en otras palabras, que lo que el recurrente hizo (lo que reconoce haber hecho) no puede ser considerado como una violación del derecho amparado por el art. 1.071 bis del Código derogado.

En términos del escocés Neil Mc Cormick, (anticipados en "Legal reasoning and legal theory", Oxford, 1978) estamos ante un problema de calificación (o problema de hechos secundario): hay discrepancia no sobre la ocurrencia de los hechos, sino sobre si esos hechos pueden ser incluidos en la hipótesis genérica definida en la norma o -para decirlo inversamente- si la redacción del precepto permite entender contenida o abarcada a la conducta que se llevara a cabo. Para decirlo de otra manera, descontada la veracidad tanto de la autoría como de la información propalada, nos corresponde investigar si la intencionalidad específica con que esto fue hecho se adecua a la exigencia de entrometerse arbitrariamente en la vida ajena (en los términos del art. 1.071 bis del código velezano).

III.4. La libertad de expresión, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, busca asegurar a los habitantes la posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus derechos respecto de todas las cuestiones que suceden en la república en un momento dado, tutelando la libre difusión de las ideas como concepto esencial del bien jurídico protegido. Por supuesto, tal garantía no es absoluta, sino que se desenvuelve dentro del marco dado por la finalidad para la que es instituida.

Como anticipé al dar mi opinión sobre la incorporación a los autos del CELS, en calidad de amicus curiae, nos toca discernir entre la protección al derecho a la intimidad y el ejercicio de la libertad de expresión, juzgando si quienes desarrollan actividades o influyen en situaciones de interés público deben o no estar expuestas al debate y escrutinio general y si todo ello es esencial para el funcionamiento de la democracia.

En tal trance (es decir, ante la tensión que se produce entre una garantía tan importante y las excepciones que podrían condicionarla), debe tenerse primordialmente en cuenta el interés general, consideración que puede traducirse en diversas preguntas. Por ejemplo: lo publicado, presuntamente ofensivo ¿era de utilidad para la sociedad? En el caso ¿era de provecho, dentro de la Universidad -o, más ampliamente, dentro de la comunidad-, que se supiera una parte del pasado del actor? En particular ¿tal información fue divulgada por simple espíritu de maledicencia, o porque la sociedad podía estar interesada en conocer esas circunstancias?

Más preguntas pueden ser planteadas para allanar el camino: el autor de los dichos ¿tenía interés legítimo en hacerlos? ¿lo guiaba una animosidad personal? ¿hubo respaldo de lo afirmado? ¿hay prudencia en el medio empleado? Por supuesto, a la luz de lo que arroja la prueba, las respuestas a estas últimas cuestiones no tienen por qué tener un único sentido. Así como las denuncias hechas públicas se hallan respaldadas en hechos verificados, no se sabe -no se ha probado- alguna forma de animosidad hacia el afectado; y así como puede reconocerse un interés legítimo del demandado en hacer correr la información, al mismo tiempo no puede ignorarse la burda metodología que empleara.

III.5. Veamos ahora qué dice la sentencia.

La "connotación claramente descalificadora" que allí se atribuye a la utilización de la imagen del actor, no puede ser, por sí sola, violatoria del derecho a la dignidad y al honor. Una descalificación, una invectiva, una desautorización o una impugnación, en tanto no lleguen a extremos vejatorios, forman parte del cotidiano entrecruzamiento de intereses, posturas ideológicas, banderías políticas, convicciones éticas, simpatías deportivas, etcétera. La crítica (aún la crítica mordaz) a la que pueden verse expuestas las conductas de cualquiera de los miembros del grupo social debe ser aceptada (con la reserva de contestarla, impugnarla o demostrar su falsedad, por supuesto) como un condimento más del diario convivir, como un elemento propio de los tiempos que corren y hasta como una oportunidad de mejorarnos a nosotros mismos. Y si el objeto de tales ataques resulta ser una persona con señalada actuación dentro de un organismo, como en el caso, dedicado a la educación pública, habrá de considerarse que la misma se halla más expuesta a la crítica y esta debe ser más detenidamente juzgada, porque es del interés del resto de la sociedad conocer ciertos hechos que pudieran ejercer influencia, por ejemplo, en la elección del afectado o en el apoyo que al mismo se pudiera prestar.

Lo mismo puede objetarse con referencia al aserto según el cual "no es el derecho a la información lo que se sanciona sino el exceso o irrazonabilidad en la forma de transmitirla". Con el agregado de que la irrazonabilidad (sic) de las formas, en el caso, resulta tan ramplona que habla peor del autor que del sujeto al que se refiere.

Para decirlo de otra manera: la dignidad y el honor, al ser inherentes a la persona y al estar tan ínclitamente unidos a ella (al conformar su mismidad), solo resultan vulnerables a los ataques realmente calumniosos, a la divulgación de rumores o habladurías con visos de verosimilitud, o a las noticias maliciosas e infundadas que falseen lo esencial de una historia de vida. La parodia elemental, el insulto vulgar, la caricatura o la fotografía amañada, no tienen la virtualidad ni la enjundia suficientes para afectar a una buena personalidad. Para afectar verdaderamente la dignidad de un hombre es preciso hacerlo (como decía Borges respecto de la injuria) de una manera memorable; el zafio uso de un panfleto con imágenes trucadas -me parece- hubiera caído prontamente en un justificado olvido, de no ser por este mismo juicio.

Desde otro ángulo, tampoco advierto la violación del derecho a la intimidad. Este ha sido conceptualizado como un derecho personalísimo que nos permite sustraer nuestra persona de la publicidad, del conocimiento generalizado o de la difusión vana. Sin embargo, el impedimento de cualquier turbación de la privacidad tiene un límite (no muy bien definido, pero, sin duda, existente) según el cual la divulgación deberá tolerarse cuando se cumplan ineludiblemente ciertos requisitos. Señalo algunos, sin pretensión de agotarlos, y solo atendiendo a su relevancia para resolver el presente caso: que el dato pueda ser de interés general, que se refiera a una "persona pública", que resulte ser verdadero, etcétera. En ese marco, la difusión de una noticia, aun cuando afecta aspectos reservados de una persona, si tales datos no pueden considerarse de su intimidad (en el caso, se trata de un empleo público), no puede considerarse arbitraria, en los términos en que ha sido acuñada la normativa respectiva. Y es aquí donde también discrepo con lo dicho en la sentencia: aunque para el derecho penal la exceptio veritatis no excluya la antijuridicidad, en el ámbito del derecho privado (donde el actor ha instalado la cuestión) debe ser evaluada y, desandando tal camino, pronto se advertirá que la noticia que se divulga no refiere a la vida privada del actor sino a su paso por un organismo que, más allá de su naturaleza cuasi secreta, es (o fue) una repartición pública, donde Montezanti ha ejercido un empleo público, fue pagado con fondos públicos, etcétera; es decir, remite a aspectos de su vida que no son de su absoluta intimidad. Luego, el art. 1.071 bis del antiguo código, con la reforma introducida por la ley 21.773 (así como el art. 1.770 de la nueva ley de fondo, y las normas ya citadas de los tratados internacionales), no otorga el marco normativo indispensable para la pretensión del actor, ni permite subsumir en él la actitud del demandado.

III.6. En concreto, conforme lo anticipara -y según puede deducirse de estos desarrollos-, entiendo que: 1) el dar a conocer, aun por internet o mediante redes sociales, un dato -fidedigno- referido a una persona; 2) tratándose esa persona de alguien que tiene un cargo público (en el caso, en una Universidad Nacional); 3) siendo ese dato -fidedigno- relevante como para ser tenido en cuenta por aquellos que postulan a tal persona para un cargo, asisten a sus clases o pueden verse afectados por sus actos de gobierno; 4) no habiéndose probado la arbitrariedad en la intromisión de la vida del actor, por parte del demandado, exigida por la ley; 5) no perteneciendo el dato -fidedigno- a la esfera de la intimidad del reclamante, etcétera, no representa una forma arbitraria de intromisión en la vida de otro; y es por ello que la demanda debió ser rechazada.

Y, si lo hemos de poner en términos de contradicción entre derechos amparados constitucionalmente, sostengo que -en esta ocasión- debe prevalecer el derecho (facultad, garantía, o como quiera llamárselo) de dar a conocer una noticia, dato o hecho por sobre el derecho (facultad, garantía o como quiera llamárselo) a la vida privada. Este último principio, aunque digno de protección, no aparece -en el caso- tan seriamente afectado como para recortar al primero, cuya negación sí redundaría en un significativo menoscabo de la libertad de expresión.

IV. Si cuanto expongo es acompañado por mis distinguidos colegas, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario deducido, revocarse la sentencia apelada por resultar una errónea aplicación de la normativa aplicable (en particular, el art. 1.071 bis del anterior código) y desestimarse la demanda, con costas (art. 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. En coincidencia con lo propiciado por el distinguido colega que abre el acuerdo, pienso que el recurso debe prosperar.

I.1. Tanto los antecedentes del presente litigio como su encuadre jurídico han sido descriptos por el ponente en los capítulos I, II y III.3. de su voto, a los que me remito.

En el recurso en tratamiento se impugna la condena impuesta al demandado -indemnización, y cese de la conducta que se reputa arbitraria- con base en lo normado en el art. 1.071 bis del Código Civil, aplicable al caso por razones de derecho transitorio (arts. 3, Cód. cit. y 7, Cód. Civ. y Com.).

El recurrente endilga al fallo haber incurrido en infracción a dicho precepto legal (v. fs. 687) por estimar que no concurren en la especie los presupuestos de aplicación de esa norma. Con apoyo en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de Tribunales supranacionales que cita, puntualiza que no ha existido una "intromisión arbitraria" en la esfera íntima del accionante (v. fs. 687/693 vta.).

I.2. La Cámara de Apelación estima configurada la arbitrariedad que exige el art. 1.071 bis del código de fondo por entonces vigente (v. fs. 677/680). Coincide con el actor y en gran medida con el fallo de primera instancia (v. fs. 647/655 vta.) en que aquel sufrió una campaña de deshonra, materializada merced a la alteración de su imagen, considerada como un "accionar difamatorio y humillante" (v. fs. 29) y una afectación a su honra, dignidad y tranquilidad (v. fs. 29 vta.).

I.3. Así trazado el contenido de la materia litigiosa, coincido con el ponente en que asiste razón a quien aquí recurre, porque su conducta en el caso no tuvo las notas de la arbitrariedad que exige el mentado precepto legal. Veamos.

I.3.a. Tradicionalmente identificada con el requisito de la antijuridicidad de la conducta lesiva de aquellos derechos amparados por la norma en cuestión (véase, por todos, Orgaz, Alfredo; "La ley sobre intimidad" E. D., Tomo 60, pág. 928.; Rivera, Julio J.; Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio -dir.-, Tomo I, comentario al art. 52, Buenos Aires. 1978, párr. 8, pág. 279.), la arbitrariedad a la que se refiere el art. 1.071 bis del Código Civil debe ser considerada a la luz de lo resuelto por la jurisprudencia elaborada tanto en el ámbito interno como la proveniente de los Tribunales Supranacionales y en su necesaria congruencia y compatibilización con los derechos consagrados en los arts. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 11 y 13 del Pacto de San José de Costa Rica y otros instrumentos de similar jerarquía.

Corresponde señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas (sent. de 29-XI-2011, Serie C No. 238), a propósito del análisis del art. 1.071 bis, que la libertad de expresión no es un derecho absoluto. Si bien el art. 13.2 de la Convención prohíbe la censura previa, a su vez prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho (párr. 43). Con todo, ese Tribunal remarcó que estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad ni convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Así, con cita de lo resuelto en los casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (sent. de 2-VII-2004. Serie C No. 107, párrs. 128 y 129), y Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (sent. de 27-I-2009. Serie C No. 193, párr. 115), recordó: "que las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores, entre otras, gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público [...] Este umbral no solo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza" (párr. 47).

Es importante destacar además que en dicho precedente se puso un énfasis -entre otras cuestiones relevantes- en la circunstancia de que la información difundida fuese de conocimiento previo de sus destinatarios para juzgar acerca de la legitimidad del obrar de quien ventila dicha información (párrs. 63 y 64). Y añadió que "el poder judicial debe tomar en consideración el contexto en el que se realizan las expresiones en asuntos de interés público; el juzgador debe ‘ponderar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad democrática el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública' " (párr. 66).

En la misma línea, en un reciente pronunciamiento (D.498.XLVIII.RHE, in re "De Sanctis, Guillermo Horacio c/ López de Herrera, Ana María s/ daños y perjuicios", sent. de 17-X-2019), la Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha postulado que "en la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población" (conf. CIDH, caso Kimel, Eduardo G. vs. República Argentina, sent. de 2-V-2008, párr. 88; cons. 13), aunque advirtiendo que del citado estándar de ponderación no puede derivarse la impunidad de quienes, por su profesión y experiencia, han obrado excediendo el marco propio del ejercicio regular de los derechos de petición y crítica (conf. Fallos: 336:1148; cons. 14).

En consecuencia, recordó que "el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión y que obliga a adoptar particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio, no autoriza a desconocer sin más la protección del citado derecho al honor que también integra el esquema de libertad contemplada y prometida por la Constitución Nacional, ni a pasar por alto su función como restricción o límite legítimo al ejercicio de la citada libertad de expresión" (cons. 18). Y de allí siguió que "no puede exigirse a los funcionarios y personas públicas que soporten estoicamente cualquier afrenta a su honor sin poder reclamar la reparación del daño injustamente sufrido en uno de sus derechos personalísimos [...] Admitir lo contrario, importaría tanto como consagrar la existencia de una categoría de ciudadanos -por su cargo, función o desempeño público- huérfanos de tutela constitucional y expuestos al agravio impune (conf. Fallos: 336:1148 y causa CSJ 151/2008 (44-M)/CS1 'Maiztegui, Martín José c/ Acebedo, Horacio Néstor', sentencia del 5 de octubre de 2010, disidencia del juez Fayt)" (cons. 19). En esa concreta controversia, el alto Tribunal del país también evaluó, pues, si las expresiones vertidas por el demandado se vinculaban con las condiciones o el mérito que pudiese tener el actor para acceder a determinado cargo público y si excedían lo que podría caracterizarse como una crítica dura (cons. 21) y valoró, en consecuencia, la existencia de publicaciones anteriores que aludieran a dicha información -pauta, como vimos, también considerada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente citado-, aunque en el caso tales antecedentes perdían peso frente a la antigüedad y falta de precisión de la información así brindada (cons. 23).

La Corte Suprema también dejó en claro -aunque en alusión a las doctrinas de Fallos: 308:789; 310:508 y 321:2558- que no todo daño es antijurídico, ni genera responsabilidad. Lo determinante, entendió, consiste en establecer si las expresiones resultan antijurídicas, si exceden el marco constitucional que, a los efectos de promocionar un debate público robusto, protege la expresión de opiniones en materias de interés público (M. 1109.XLVIII.REX, "Martínez de Sucre, Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y perjuicios", sent. de 20-X-2019, cons. 9).

Tal es el contexto en el que debe encuadrarse la conducta del demandado, a fin de verificar si ella exhibe las aludidas notas de la arbitrariedad que exige la norma plasmada en el art. 1.071 del Código de Vélez.

I.3.b. Pues bien, como se señala en el recurso extraordinario (v. fs. 689) resulta gravitante tener en consideración el desempeño público del accionante en su condición de docente en la misma casa de estudios donde se sucedieron los acontecimientos, en cuyo marco la parte demandada había promovido juicio académico que tenía a aquel como destinatario. Lo hizo con base en los hechos a los que a la postre se refiere la cuestionada publicación. Todo lo cual cobra relevancia para evaluar la concurrencia del extremo previsto en la norma actuada por las instancias de grado, a la luz de la jurisprudencia que -en síntesis- acabo de reseñar.

El accionado, tal lo que surge del expediente, se expresó públicamente en su condición de miembro de la Asamblea Universitaria de la UNS y en el alegado interés social de que la comunidad universitaria conociera la información así propalada. Su divulgación, principalmente dirigida a la población universitaria -docentes y estudiantes de esa Casa de estudios-, sin duda era de tono elevado, mas lo expuesto no era completamente inmotivado, ni portador de una finalidad claramente injuriante. Estuvo referida a extremos fácticos vinculados a aquel debate de interés general existente o promovido en el seno de esa comunidad universitaria, a propósito de la evaluación de las cualidades del actor para el desempeño de esas funciones.

A lo dicho cabe añadir la estimación de la documental obrante a fs. 427/432 de cuya compulsa puede colegirse que los eventos involucrados en la "campaña" a la que alude el accionante eran ya de dominio público en la comunidad local, al tiempo de acontecer los hechos que dieron lugar a esta controversia. Los "panfletos" aludían -bien que, de manera tal vez inadecuada- al desempeño del actor en un específico ámbito de la función pública, cuyo conocimiento había quedado abierto a la opinión pública oficialmente en mérito a lo dispuesto mediante el art. 1 del decreto PEN 4/10 (v. fs. 572).

Ello remite a la ya mentada doctrina jurisprudencial que surge de los párrafos 63 y 64 del caso Fontevecchia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este Tribunal trasnacional enfatizó allí que la circunstancia de tratarse de la divulgación de una información que era de dominio público obsta -en principio- al establecimiento de eventuales responsabilidades por parte de su emisor. La misma pauta de interpretación -ya se señaló- se deriva de lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "De Sanctis", antes citado (cons. 23).

Por lo demás, la manipulación de la imagen del actor plasmada en los aludidos "afiches", con ser irritante lo cual resulta cierto no parece desbordar los límites de una razonable tolerancia en relación con la utilización de un recurso visual -satírico y mordaz como en el caso- tendiente a captar la atención por parte de sus destinatarios (véase a este respecto el pronunciamiento del Tribunal Superior de la República Federal Alemana en el caso "Hoechst AG c. Greenpeace"; JA, 1995-III-260, sent. de 12-X-1993).

I.4. Luce entonces acertada la crítica del recurrente en cuanto denuncia la infracción al art. 1.071 bis del Código Civil por no verificarse en la especie el obrar arbitrario por parte del demandado, presupuesto indispensable para poner en funcionamiento las consecuencias que dicho texto legal prevé (art. 289 inc. 1, CPCC).

II. En consecuencia, y reiterando mi adhesión a la solución votada por el ponente, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario en tratamiento, revocar la decisión recurrida (art. 289 inc. 1, CPCC) y ejerciendo competencia positiva (art. 289 inc. 2, CPCC), rechazar la demanda interpuesta, con costas (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Pettigiani y la señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. Se revoca la sentencia de Cámara por resultar una errónea aplicación de la normativa aplicable (en particular, el art. 1.071 bis del anterior código) y se desestima la demanda. Costas de todas las instancias al vencido (arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado a fs. 791 deberá restituirse al interesado (art. 293, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 "c", resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 21/12/2020 15:03:15 - DE LAZZARI Eduardo Nestor - JUEZ

Funcionario Firmante: 22/12/2020 11:44:12 - SORIA Daniel Fernando - JUEZ

Funcionario Firmante: 22/12/2020 12:48:03 - KOGAN Hilda - JUEZA

Funcionario Firmante: 23/12/2020 09:39:23 - PETTIGIANI Eduardo Julio - JUEZ

Funcionario Firmante: 30/12/2020 13:26:09 - CAMPS Carlos Enrique - SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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