|
Registro nro. Año 2021.
En la ciudad de La Plata se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello y Mario Eduardo Kohan, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 107.698 de este Tribunal, caratulada “WEHBE, Ezequiel Daniel s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: NATIELLO - KOHAN, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- Llegan los autos a consideración del Tribunal como consecuencia del recurso de Casación deducido por los Defensores Particulares, Dr. Juan Manuel Novello y Dr. Mariano Jesús Alcalde, en representación de Ezequiel Daniel Wehbe, contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal N° 4 del Departamento Judicial San Martín, que condenara a su defendido, a la pena de cuatro (4) años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, más multa de cuarenta y cinco (45) unidades fijas, por un valor total de pesos ciento treinta y cinco mil ($ 135.000), en virtud de resultar autor penalmente responsable de los delitos de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de tenencia con fines de comercialización y resistencia a la autoridad, en concurso material entre sí.
II.- La Defensa presenta como primer motivo de agravio, la inobservancia de la garantía constitucionalmente reconocida de INOCENCIA PRESUNTA y de las derivaciones de esta, tales como las que se traducen de los aforismos “in dubio pro reo” y “onus probando” (Art. 18 C.N.), así como también la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.), y el “non bis in idem” (art. 75 inc 22 C.N.)
Asimismo, se queja de no haber quedado probado el dolo requerido por el art. 5 inc. c) de la ley 23.737, es decir la ultraintención, por lo que solicita un cambio de calificación por el art. 14 primera parte de la mencionada ley.
Por otro lado, hace mención a la situación respecto a que los 29 envoltorios secuestrados, solo 9 de ellos arrojaron como resultado en la pericia química, que la sustancia secuestrada era cocaína, conteniendo los demás ketamina -sustancia de corte-.
Finalmente peticiona la nulidad del acta de procedimiento por entender que padece de vicios intrínsecos, entre ellos menciona la Defensa, la falta de testigo al realizar el secuestro de la droga, y que los demorados fueron cachados en el lugar donde fueron interceptados, sin la presencia de testigo de actuación, sin perjuicio que el resultado haya sido negativo.
Se presenta reserva del caso federal.
III.- Concedido el recurso por el “a quo”, radicado en esta Sala IV, se procedió a notificar a las partes, y al encontrarse las presentes actuaciones en estado de resolver, el Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el recurso interpuesto?
2da.) ¿Es procedente el mismo?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Entiendo que el recurso es admisible pues además de haberse deducido en tiempo y forma, se dirige a cuestionar una sentencia definitiva que, por su carácter condenatorio, genera agravio al imputado y su defensa; (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 1.1, 8 inc. 2 ap. "h", 25 de la C.A.D.H.; 14 inc. 5 del P.I.D.C.P.; 401, 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1º y ccdtes. del C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
I.- Tiene dicho esta Sede que el juicio abreviado es una facultad que la ley otorga a las partes para el dictado de la sentencia que ponga fin al proceso, es decir, que el fallo no será otra cosa que el resultado lógico jurídico que emergerá de aquella evidencia que fuera recabada durante la instrucción, donde previamente el Ministerio Público Fiscal y el imputado, con la debida asistencia técnica, pactan la calificación legal y la pena a imponer en el caso concreto, el que, con base en el principio acusatorio, deberá respetar los límites establecidos en relación a los hechos contenidos en la acusación que fija el objeto del juicio.
Que existen ciertas cuestiones que son susceptibles de ser acordadas por las partes en el procedimiento abreviado, las cuales constituyen una nueva cuestión a resolver por parte de los Jueces, fijando un estrecho marco cognoscitivo al que debe sujetarse el órgano jurisdiccional (v.g. el “quantum” de la pena, el modo de cumplimiento de la misma).
Del análisis de las presentes actuaciones, encuentro que las partes prestaron su conformidad para someterse al procedimiento de juicio abreviado, donde se acordó la calificación legal y la pena a imponer que fueran finalmente respetadas por el sentenciante.
II.- En primer lugar, analizaré el agravio relacionado con la actuación policial que diera inicio a las presentes actuaciones. Comparto lo dictaminado por la Dra. Daniela Bersi, Fiscal Adjunta ante esta Sede, quien a fs. 7, quien de manera coincidente con lo sufragado oportunamente por el sentenciante, manifestó que todo lo actuado en el procedimiento ha sido en estricto apego a las formalidades procesales, que regulan las cuestionadas diligencias, de donde no se logra observar vicios intrínsecos o extrínsecos que pudieran comprometer su aptitud probatoria.
En consecuencia, considero que el planteo nulificante debe rechazarse, ya que los efectivos de seguridad estuvieron acompañados de testigos de actuación (en primera instancia, el chofer municipal y luego por quien fuera convocado a tal efecto), por lo que considero que nada hay que objetar desde lo formal en cuanto a la actividad policial se refiere, desde que se cumplieron acabadamente los postulados requeridos por los artículos 117 y 118 del C.P.P,
III.- Y es que el juzgador de los elementos de prueba reunidos en autos ha tenido legalmente acreditado que: “El día 7 de diciembre de 2018, siendo las 03:30 horas aproximadamente, en la intersección de las calles 4 de Noviembre y Gral. Hornos de la localidad bonaerense de Caseros, EZEQUIEL DANIEL WEHBE, quien se encontraba en el asiento delantero del lado del acompañante del vehículo VW Gol rojo dominio MQG-765, tenía en su esfera de poder con fines de comercio, debajo de la alfombra del rodado en trato y luego de entre sus prendas de vestir un (1) envoltorio de nylon gris conteniendo marihuana por un peso total de 22,8 gramos; veintinueve (29) envoltorios de papel revista con ketamina y nueve (9) envoltorios de nylon gris con cocaína, todos por un peso total de 41 gramos; siendo estas sustancias consideradas por la ley vigente como de tenencia y venta prohibida.”
Tiene como basamento la materialidad ilícita referenciada, el acta de procedimiento, actas de test de orientación, vistas fotográficas de lo secuestrado, acta de visu, dinero en efectivo -pesos cinco mil novecientos- ($5.900), secuestro de celular Motorola Moto G plus negro, vista fotográfica del dinero incautado, testimonio del testigo de actuación Franco Leonel Páez, acta de visu del rodado interceptado, fotografías del automóvil y vistas fotográficas del causante.
Corresponde adunar al plexo probatorio mencionado, las testimoniales vertidas en el presente proceso, por Diego Fernando Ojeda, chofer del COM de Tres de Febrero, quien refirió que el procedimiento se inició al detectar por las cámaras del centro de monitoreo en la calle San Martín en la intersección con Asamblea, que en un vehículo color rojo aparentemente con tres ciudadanos en su interior, uno de ellos se encontraba consumiendo estupefacientes. Es por ello que se trasladaron hasta el lugar, donde encuentran el vehículo referenciado circulando por la calle San Martín, por lo que a través de señales de luces y sirenas se le da la orden de que se detenga, la que fue acatada, dándose la voz de que todos los ocupantes desciendan del vehículo y coloquen las manos sobre el móvil para realizar el cacheo de rutina.
Ante la pregunta a los sujetos si tenían algún elemento que los comprometieran tanto en sus partes físicas como en el automóvil, uno de ellos indicó que tenía un cigarrillo de marihuana. Agrega el funcionario en su relato que ante esta situación se requiere la presencia de apoyo, acercándose al lugar uno de los móviles con un testigo.
Cuando se le interrogó, si se le solicitó permiso al dueño del coche para revisarlo, respondió que cuando llegó el testigo se le dio aviso al conductor que se iba a revisar el vehículo, manifestando éste que no tenía problema.
A instancia de la Defensa, se le preguntó si antes de revisar el vehículo se realizó una requisa personal, el declarante respondió que sí, que la misma fue hecha por seguridad tanto de los requisados como de terceros, se efectuó un palpado para determinar si tenían arma de fuego o algún elemento cortante, obteniendo un resultado negativo.
Por su parte, Fernando Ezequiel Barrios, personal policial, manifestó que el día del hecho se encontraba a bordo del móvil 125 recorriendo la zona de Villa Bosch, cuando escucha que su compañera la Oficial Tamara Ruiz fue solicita para la zona de Caseros, con el fin de identificar un vehículo en posible consumo de estupefacientes; es por ello que se desplaza para la zona, donde al llegar se encuentra con la Oficial Ruiz y con un vehículo VW Gol rojo. Al arribo se unió a la escena para realizar seguridad.
El dicente es quien solicitó apoyo para poder requisar el auto, ya que, al acercarse al mismo junto con el conductor, con la anuencia de éste, levantaron la alfombra del lado del acompañante, y observaron unos “papeles”, y ante la pregunta: “que es eso”, el conductor mantuvo silencio, es por ello que decidió modular por radio que se acerque otro móvil con la presencia de un testigo para poder continuar con el procedimiento. Es así como a los cinco minutos arriba al lugar un móvil de la UPPL, y ya con la presencia del testigo se procedió a registrar el automóvil VW Gol, incautándose cuatro papeles grandes, hallados debajo de la alfombra del acompañante, quince o veinte papelitos de revista más pequeños, un envoltorio gris, lo que fue todo colocado dentro de una bolsa y entregado en custodia al testigo de actuación, para ser así trasladado a la Seccional Tres de Febrero Primera, donde el oficial de Servicio, el Ayudante de Guardia y la Oficial Ruiz, practicaron las requisas a los tres masculinos, secuestrando más papelitos de revista similares a los que estaban debajo de la alfombra y envoltorios grises en la ropa interior de uno de ellos.
Lo “ut supra” mencionado, ha tenido ratificación en los dichos de Tamara Noelia Ruiz, al momento de deponer en la causa y por Franco Leonel Páez, el testigo de actuación.
Aduno a los elementos de prueba, la pericia química, efectuada por la División Laboratorio Químico de la Policía Federal Argentina, que estableció que el material secuestrado se correspondía con ketamina, cocaína y marihuana.
Con relación a los descargos exculpatorio brindados por el justiciable, el juzgador dijo que: “…manifestó que la droga incautada, la compró el dicente y sus amigos, para consumo personal, en la villa Tranquila, sin aportar datos del lugar ni del vendedor. Que los envoltorios los tenía todos en su poder, ya que iban a bailar al boliche Pinar de Rocha, donde el imputado había hablado con un sujeto, de quien no quiso aportar datos, a quien le dio aviso que iba a llevar unas cosas, por eso tenía todo encima. Que el celular secuestrado lo compró el lunes a un amigo, llamado Damián, el que posee conversaciones y fotos, tanto del encausado como de Damián, y posee patrón desbloqueo, con la huella. En cuanto al dinero incautado, manifestó que es lo que había cobrado en su trabajo, y parte del aguinaldo, y lleva ese monto de dinero debido a que "las cosas están re caras, y la plata que tengo me la gasto toda ahí.”
Agrega en su descargo el imputado, que el celular no quiso desbloquearlo, porque tenía registrados números de quienes le vendían la droga para consumir, y que si los investigaban a ellos podía tener problemas.
El sentenciante continuó su sufragio diciendo: “En tal estado de cosas, entiendo que de modo categórico y preciso los elementos de convicción reseñados imponen la materialidad infraccionaria de los hechos descriptos al comienzo y el rol criminal asumido por el causante WEHBE.
Resulta así, que no tengo dudas en afirmar que en circunstancias del procedimiento policial que diera origen al presente, efectivamente WEHBE se hallaba en la exclusiva posesión de sustancia estupefaciente (marihuana, cocaína y ketamina) fraccionada en envoltorios con clara vocación comercial, en circunstancias que fuera interceptado por personal policial a bordo de un rodado sobre el que mediaba una alerta policial. Así, se llevó a cabo la requisa en la emergencia del vehículo donde fue incautado parte del material estupefaciente en relación directa a la ubicación que allí guardaba el nocente y, luego en sede policial al ser objeto de requisa nuevamente le fue secuestrado entre las prendas de vestir el resto de los alcaloides. De igual modo, también fue objeto de incautación WEHBE de una importante cantidad de dinero, distribuida en billetes de distinta denominación y un teléfono celular (que no pudo ser desbloqueado, a consecuencia de la negativa del causante y la imposibilidad técnica de lograrlo).”
No cabe duda alguna que el material secuestrado, atento a la cantidad de envoltorios fraccionados, se encontraban dispuestos para su inmediata venta en la modalidad al menudeo; agregando a ello que el imputado, se dirigía a altas horas de la noche hacia un boliche, llevando consigo los tóxicos, como así también la negativa al desbloqueo de su celular; lo que llevó a alejar al sentenciante de toda presunción de consumo personal.
Como tengo dicho en reiteradas oportunidades en este Excmo. Tribunal, una acción que se comete dentro de la cadena de comercialización de estupefacientes no contiene precisiones sobre las víctimas, pero sí incluye, entre los caracteres definitorios del comportamiento delictivo, el hecho de que está orientado, en última instancia, a la provisión de sustancias prohibidas a consumidores generalmente indeterminados cuya salud es la que se busca proteger (CSJN A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080).
La ley 23.737 que reprime el tráfico de estupefacientes, lo hace tipificando diferentes tipos penales, adelantando en cada uno de ellos el momento consumativo de lo que serían, dentro de una construcción tradicional, los diferentes momentos de un mismo “iter criminis”. Así acciones que en sí mismas, y dentro de las estructuras tradicionales, no pasarían de meros actos preparatorios y por ende impunes, son transformados por la ley 23.737 en tipos penales autónomos, de carácter abstracto que claramente adelantan el momento consumativo (conf. Carlos A. Mahiques-Adrián Patricio Grassi, “Leyes penales especiales”, Tomo I, Buenos Aires: F.D., 2004, pag. 63).
De esta manera la ley estructura en su artículo 14 primera parte un tipo base -tenencia simple de estupefacientes-, un tipo atenuado en la segunda parte del mismo artículo -tenencia para uso personal-, y figuras de tenencia agravadas, (artículo 5 inciso c de la ley 23.737).
Así el artículo 5 inciso c de la ley 23.737 claramente distingue figuras penales diferentes al reprimir por un lado la “tenencia” y también a quien “comercie estupefacientes”, ya que concibe al tráfico de estupefacientes como un proceso constituido por varios pasos sucesivos que van desde el cultivo o la producción hasta la tenencia para su comercialización o consumo, constituyendo todos los pasos intermedios (almacenamiento, distribución, venta, etc.) eslabones dentro de esa cadena de circulación genérica llamada “tráfico”.
Al momento de calificar la materialidad ilícita, el “a quo”, sufragó que el hecho descripto resultó configurativo del delito de Tenencia Ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización, en los términos del art. 5 inc. “c” de la ley 23.737, llegando a dicha conclusión ante el secuestro de material estupefaciente fraccionado que estaba aprestado en lo inmediato para su comercialización, como así también del dinero que se encontraba en poder del imputado.
Enfocándome en la posesión, debo decir que resulta peligrosa para los bienes jurídicos, en la medida en que la misma abre la posibilidad de que una persona lleve a cabo una acción que pueda conllevar un riesgo por el empleo de ese objeto.
Esta anticipación es ineludible en algunos casos por ejemplo cuando se producen prototipos de medios delictivos que al principio se guardan en el ámbito interno: armas, dinero falso, pasaportes falsificados, drogas, etc.; y es que en tales objetos existe el peligro aumentado de que se los utilice delictivamente, no sólo el productor mismo, sino cualquier otra persona es factible que lo efectivice, a veces incluso sin la voluntad del productor. Lógicamente, esta consideración se refiere a una pena dirigida a castigar la creación de un peligro abstracto, de que se faciliten delitos venideros a cualquier persona. No cabiendo preguntarle al autor que es lo que planea, porque ello aún reside en su ámbito interno.
Se entiende además que no se precisa un contacto material constante y permanente con la cosa poseída, sino que basta con que quede sujeta a la acción de la voluntad del poseedor, manteniendo éste la posesión en tanto no abandone o ceda la cosa a otro, la destruya o adquiera sobre ella un tercero una nueva posesión. Es indiferente la lejanía física y transitoria de la cosa e incluso la ignorancia de donde se encuentra. A partir de aquí pueden vislumbrarse dos tendencias, una representada por quienes se contentan con una disponibilidad hipotética o ficticia y quienes consideran necesaria una disponibilidad real y actual.
Si bien es cierto que en muchas ocasiones existen sujetos que en ningún momento llegan a detentar materialmente el objeto ilícito y no obstante manejan todas las operaciones relativas al tráfico, se cree conveniente en estos supuestos acudir a las estructuras generales de autoría – en sentido amplio, autoría mediata, inducción, participación necesaria – a fin de no desnaturalizar el concepto de tenencia, aun cuando se comparte que el mismo debe ser amplio.
En suma, el tenedor debe detentar el dominio funcional de la cosa, situación que queda configurada en el presente caso.
Por lo expuesto considero que la calificación legal otorgada es correcta y debe mantenerse incólume, como así también la sanción y multa aplicada.
En consecuencia, voto por la negativa.
A la misma segunda cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de las cuestiones precedentes corresponde; 1) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por los Sres. Defensores Particulares, Dr. Juan Manuel Novello y el Dr. Mariano Jesús Alcalde, en representación de Ezequiel Daniel Wehbe; 2) Rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta instancia por existir razones plausibles para litigar; 3) Tener presente la reserva del caso federal; y 4) Diferir la regulación de los honorarios profesionales a los letrados intervinientes, por la labor desplegada en esta Sede, para una vez regulados en la instancia; (artículos 18 de la Constitución Nacional, artículos 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N.; arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial; art. 45 del Código Penal; arts. 5 inc. c) y 14 de la ley 23.737; arts. 106, 201 y sgs., 401; 448, 450, 454, 530 y 531 del Código Procesal Penal; art. 14 de la Ley 48; arts. 1, 9, 16, 33 y 51 de la ley N° 14.967.)
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el Señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Cuarta del Tribunal resuelve:
I.- Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por los Sres. Defensores Particulares, Dr. Juan Manuel Novello y el Dr. Mariano Jesús Alcalde, en representación de Ezequiel Daniel Wehbe.
II.- Rechazar el mismo por improcedente, sin costas.
III.- Tener presente la reserva del caso federal.
IV.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales a los letrados intervinientes, por la labor desplegada en esta Sede, para una vez regulados en la instancia.
Artículos 18 de la Constitución Nacional, artículos 1.1, 8.2.h y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N.; arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial; art. 45 del Código Penal; arts. 5 inc. c) y 14 de la Ley 23.737; arts. 106, 201 y sgs., 401; 448, 450, 454, 530 y 531 del Código Procesal Penal; art. 14 de la Ley 48; arts. 1, 9, 16, 33 y 51 de la ley N° 14.967.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al tribunal de origen. Oportunamente devuélvase.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 09/04/2021 13:14:57 - NATIELLO Carlos Angel (cnatiello@jusbuenosaires.gov.ar) - JUEZ
Funcionario Firmante: 09/04/2021 13:39:02 - KOHAN Mario Eduardo - JUEZ
Funcionario Firmante: 09/04/2021 13:40:47 - OTHARÁN Olivia - SECRETARIO DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
241502150002676383
TRIBUNAL DE CASACION PENAL SALA IV - LA PLATA
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
|
