REGISTRO N°                                   FOLIO N°

EXPEDIENTE N° 173465 JUZGADO N° 6

En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "SOL HERNAN GABRIEL  C/ BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres.  Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ra.) ¿Es justa la sentencia de fecha 12.10.2021?

2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:

I. Con fecha 12.10.2021, la Sra. Jueza de Primera instancia dictó sentencia en la cual hizo lugar a la demanda promovida por el Sr. Hernán Gabriel Sol contra el banco Credicoop Cooperativo Limitado y, en consecuencia, lo condenó al pago de la suma de $2.544.893,33.- con más intereses y costas.

Atribuyó a la entidad demandada la responsabilidad en los términos del art. 10 bis de la ley 24.240 en el cumplimiento de sus deberes contractuales y legales y admitió la reparación pedida por daño moral ($500.000) y  patrimonial ($149.760 - tratamiento psicológico), y la sancionó fijando una suma por daño punitivo ($1.895.133,33.-), de acuerdo a lo previsto por el art. 52 bis de esa misma ley.

La cuestión debatida gira el torno al obrar del banco demandado al rechazar un cheque librado por el actor por la suma de $155.000.- (nº79869689) contra una cuenta corriente de su titularidad (nº191-084-004249/9). 

La Sra. Jueza tuvo por reconocido por la entidad demandada que el cheque fue rechazado por diferir la firma pero que la causal brindada fue que la cuenta carecía de fondos.

A su vez, tuvo en cuenta especialmente el resultado de las diligencias preliminares que tramitan como expediente agregado, en las que el BCRA informó el 11.12.2017 que el rechazo del cheque en cuestión de fecha 17.3.2017 por la causal "sin fondos" fue informado el 27.3.2017 en la Central de cheques rechazado por el Banco Credicoop Coop. Ltdo.

Para justificar la procedencia del daño moral, explicó que el actor debió pasar por diferentes vicisitudes lo suficientemente importantes como para configurar una lesión en la esfera extrapatrimonial de su personalidad. Tuvo en cuenta lo relatado por los testigos Bustamante y González y, en particular, lo que  señaló la perito psicóloga acerca de la preocupación del demandado por haber sido tratado como un delincuente por la causal del rechazo del cheque, que le habría provocado un cuadro de ansiedad.

En lo tocante al daño patrimonial (costo de tratamiento psicológico), se apoyó en la recomendación efectuada por la experta de que el mismo tenga un duración de 2 años con una frecuencia semanal. Fijó la suma en valores actuales, a razón de $1.440 por sesión, utilizando como parámetro el mínimo ético establecido por el Colegio de Psicólogos provincial (año 2020-2021)

Luego consideró que la conducta desplegada por el banco era merecedora de la sanción del art. 52 bis de la Ley 24.240, evidenciada en que: a) rechazó el cheque y no se encuentra probado que la firma no perteneciera el actor; circunstancia ésta que fue utilizada para intentar disimular el yerro; b) informó mal al BCRA el motivo del rechazo, colocando al Sr. Sol en una posición de delincuente  y aunque luego, cuando rectificó la comunicación, el daño ya estaba consumado;  c) realizó débitos que no correspondían en la cuenta del actor, perjudicándolo patrimonialmente que fueron restituidos recién luego de la denuncia ante la OMIC; d) se dispensó al actor un trato indigno, al obligarlo a reclamar reiteradamente una solución, de acuerdo lo relatado por los testigos.

II. Apeló el letrado apoderado de la entidad demandada y presentó sus agravios con fecha 12.11.2021, que fueron respondidos el 18.11.2021.

1. En primer lugar, el apelante se quejó de que la Jueza haya afirmado que de las diligencias preliminares surja que el BCRA informó que el cheque fue rechazado por la causal "sin fondos".

Sostuvo que a foja 17 de dichas actuaciones, esa entidad señaló que: "...informa que el rechazo del cheque Nº79869689 con fecha 17/03/2017 por la causal "Sin fondos" fue informado con fecha 27/03/2017 en la Central de cheques rechazados por el Banco Crediccop Coop. Ltdo (entidad 191), según pantalla que se acompaña", pero que en la foja 18 (que es la impresión de esa pantalla) puede leerse que la causal es "Vicios formales".

Señaló que esa información ha sido completamente ratificada por la contestación de esa entidad al oficio acompañado electrónicamente el 24.9.2020, cuya transcripción pertinente dice: "Al respecto, la Gerencia de Gestión de la Información hace saber que el cheque Nº79869689 perteneciente a la cuenta corriente Nº42499 radicada en la sucursal 84 del Banco Credicoop Coop. Ltdo. fue informado el 27/03/2017 en la Central de cheques rechazados por dicha entidad como devuelto por la causal 'vicio formal'"

Por este motivo, afirmó que es falso que el 27.3.2017 el cheque haya sido rechazado por la causal "sin fondos", pues ambas contestaciones del BCRA dan cuenta de la posición que viene sustentando en este proceso.

Manifestó que por más que el  17.3.2017 el cheque haya sido rechazado por falta de fondos, cuando fue informado al BCRA el 27.3.2017 se consignó acertadamente la causal, sin que tomara trascendencia pública la primera mención. En su entendimiento, esta circunstancia fue completamente ignorada por la Sra. Jueza, pese a ser clave para determinar la suerte de la demanda  pues demuestra que no hubo afectación al buen nombre ni al honor del actor.

2. Adujo que los hechos ocurridos no pueden producir el menoscabo espiritual reconocido en la sentencia pues no existe nexo causal adecuado y que es agraviante que se haya presumido que alguna persona del banco trató al Sr. Sol como un delincuente, en atención a la prueba confesional del actor.

Dijo que no hay en la causa ningún elemento que permita deducir tal afirmación, pues las testimoniales están teñidas de imparcialidad pues se trata de empleados del accionante y la pericial psicológica transcribe los dichos del actor, de modo que nada nuevo aportan.

3. Cuestionó que la Jueza haya sostenido que el actor tuvo que lidiar con el trámite licitatorio de la camioneta Ford ante Plan Ovalo - a quien estaba destinado el pago del cheque rechazado- toda vez que fue acreditado a los 18 días del rechazo, es decir que el 05.4.2017, el beneficiario había cobrado una nueva cartular.

También se quejó de que se le atribuya al obrar de su mandante la supuesta necesidad de que el accionante contratara un abogado o recurriera ante la Oficina de Defensa de los Derechos del Consumidor local, ya que el error de comunicación fue rectificado dentro de los 10 días como indica la normativa del BCRA y el rechazo del cheque, aunque por otra causal, igualmente era correcto.

4. Se agravió, asimismo, del monto del daño moral, fijado en $500.000.-, no sólo porque excede el 43% de lo pedido por el Sr. Sol, sino porque no considera que la mención de la causa del rechazo -"sin fondos"-, haya tenido la entidad para causar el perjuicio de tal envergadura, en la medida que fue solo conocida por el actor y el beneficiario del cheque.

Recordó que en el caso el actor ni siquiera tuvo una privación de un bien material.

5. Por su parte, se quejó del daño patrimonial admitido bajo el rubro de daño psicológico, sosteniendo que la Jueza incurrió en un exceso de sus facultades.

Adujo que el accionante efectuó una incorrecta conceptualización del daño, ya que del modo que lo postuló, no se diferencia del daño moral y la magistrada lo reformuló, convirtiéndolo en un rubro que no fue reclamado, pues se condenó a su parte al pago de un tratamiento no incluido en la pretensión.

6. También cuestionó el daño punitivo.

Sostuvo que su parte no incurrió en una conducta que sea pasible de la sanción pues no hubo un enriquecimiento indebido -ni jamás pudo haberlo de forma alguna-, ni el actor recibió un trato indigno, como se afirmó en la sentencia.

En su opinión, la Sra. Jueza también se equivocó al señalar que la demandada tenía la carga de demostrar que la firma del cheque no le pertenecía al actor. Sostuvo que su carga consistía en acreditar que la rúbrica del cheque difería de la registrada y que tal extremo fue cumplido.

Recordó lo señalado por la perito calígrafo en cuanto a que  para alguien que no tiene conocimientos científicos y los elementos ópticos lumínicos con los que cuenta los expertos, una reducción de los trazos podría confundirlo. Sostuvo que para determinar que la firma del cheque pertenecía actor, la experta tuvo que trabajar varias horas con instrumental específico, lo cual no es exigido por el BCRA ni el tráfico negocial.

Indicó que los cheques son medio de pago formales que deben cumplir con los requisitos que la reglamentación exige para ser pagados y entre ellos está la firma de puño y letra de las personas que previamente registrada a fin de que el banco girado pueda cotejar la que se insertó, en los casos de cheques que superen el truncamiento.

Por este motivo, cuestionó que se haya dicho en la sentencia que su parte "camufló" su grave error bajo la causal de "defectos formales" y que tal conducta - que no existió- haya sido valorada como "una falta gravísima" a los fines de fijar la sanción del art. 52 bis de la ley 24.240.

Se agravió de que se haya imputado al banco el haber involucrado al accionante la comisión de un delito, al consignar de forma incorrecta que había librado un cheque sin fondos, incurriendo en una conducta penada en el art. 302 del Cód. Penal. Recordó que el error fue corregido y por ende la conducta del actor no resultó típica de ningún delito, máxime porque el error - luego subsanado- no trascendió en un registro público ni llegó a la Central de Cheques rechazados.

Por su parte, afirmó que la legitimidad de la multa y la comisión que fueron debitadas al actor de conformidad a lo reglamentación del BCRA. Se preguntó en qué puede haberse agraviado la contraria por la devolución de la comisión y concluyó que la sentencia es arbitraria, al desentenderse de esa reglamentación que es de aplicación obligatoria.

  7. Concluyó su memorial, atribuyendo a la Jueza un yerro cuando afirmó en la sentencia que el banco tiene la obligación de registrar una variedad de firmas del cliente y no una sola versión y que la especialidad y profesionalismo obligan a realizar un estudio minucioso de las firmas de sus cliente previo a rechazar un cheque, al tiempo que deberían actualizarse periódicamente las bases de registros para evitar este tipo de situaciones.

Según el apelante, tal decisión es contraria a lo dispuesto por el BCRA en el punto 1.4.5. de la reglamentación de la cuenta corriente, que establece la unificación del registro en una sola tarjeta, aun habiendo varias  cuentas y no en múltiples registros, como sugiere la Jueza.

Sostuvo, además, que es obligación del cuentacorrentista cambiar la firma registrada si varió su trazo, ya que el banco no puede saber cuando sucede ésto.  

III. A mi entender, el recurso debe prosperar parcialmente.

Si mi voto es compartido, corresponderá modificar la sentencia apelada, fijando el daño moral en la suma de $300.000.- a valores actuales, confirmando el daño psicológico (costo de tratamiento) y rechazando la sanción del art. 52 bis de la Ley 24.240.

De todos modos, debo aclarar que no serán atendidos la totalidad de los agravios planteados, sino sólo aquellos que resulten esenciales y decisivos para dictar el veredicto (CSJN Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250;243:563 entre otros), por cuanto los jueces deben resolver las cuestiones traídas a su conocimiento bajo el prisma del principio “iura curia novit”, esto es, encuadrando de un modo autónomo la realidad que se evidencia en el proceso subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes ( CSJN “Hernández, Elba del Carmen c/Empresa El Rápido”, 8/3/1994; “Medilewski, Jacobo Rubén c/ Szarfman, Isaac” del 4/8/1987; Fallos 310:1535 entre otros) 

III.1.

a) La responsabilidad que se le atribuye al banco deriva del ejercicio profesional de la intermediación financiera, con alto grado de especialidad y  superioridad técnica en relación a su clientela.

La confianza colectiva que se deposita en las entidades financieras implica que de ellas se espera que cumplan con precisión con las obligaciones a su cargo, cimentadas a su vez en una adecuada y específica regulación. Es decir, que los usuarios bancarios saben que la actividad financiera tiene una rigurosa vigilancia estatal técnica y profesional, por lo que deben actuar con estricta prudencia y conocimiento (Paolantonio, Martín E.; Barreira Delfino, Eduardo y Drucaroff Aguiar, Alejandro, Intereses en las operaciones financieras, en L.L 2013.E-881, AR/DOC/346372013; esta sala causa nº162900 "Patuto, Adrián y otro c. Banco Río de la Plata S.A. s. daños y perjuicios", RSD 146 del 07.6.2018).

Es más, la credibilidad o confiabilidad no sólo es imprescindible para ambas partes en un contrato bancario, sino que para el banco constituye su principal activo. (Barreira Delfino, Eduardo A, Teoría general de la contratación bancaria, Revista de derecho privado y comunitario, ed. Rubinzal Culzoni, Contratos bancarios, 2005-3. pág. 71)

En el caso de autos la responsabilidad atribuida al banco radica en la grave negligencia (Zavala Rodríguez, V, 558; Fontanarrosa, 149, Moliné O´Connor, 214; Giraldi, 220) en que incurre la entidad al no observar los deberes a su cargo en la prestación del servicio de cheques que tiene contratado con el cliente, debiendo afrontar las consecuencias de ese actuar negligente (arg. art. 34, N.L.Ch; cf. GOMEZ LEO, Osvaldo, Cheques, 2° Ed. Depalma, pág. 158).

Atento la naturaleza de la actividad bancaria, que día a día adquiere mayor incidencia en la sociedad moderna, es dable exigir a la entidad financiera que actúe con la atención y cautela que corresponda al servicio que presta y se obliga a cumplir (esta Sala, causa nº 142.169 “SANTIAGO, Facundo c. Banco de Galicia y Buenos Aires s. daños y perjuicios” , RSD 47 del 09.03.2010)  La conducta de un banco no puede ser ameritada con  parámetros aplicables a un neófito, pues su actividad profesional le obliga a ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada, dado que la actividad bancaria como tal, es generadora de un verdadero riesgo profesional, y es por esto, que la obligación de control y verificación que recae sobre las instituciones bancarias (o en sus empleados) es tan solo una manifestación del cuidado y prudencia con que deben cumplir su función, para que en su función no se produzcan daños que pueden evitarse (Revista de Derecho de Daños, 2016-1, Rubinzal Culzoni, pág. 768)

"La profesionalidad del banquero o de la entidad que él representa implica un afinamiento del concepto de culpa que le es imputable (criterio de los arts. 902 y 909 del Código civil), lo cual si bien no importa objetivizar responsabilidades, sí implica medir -en el caso concreto- la reprochabilidad subjetiva de manera acorde con los elementos, recursos, capacidades y obligaciones legales (ver art. 35 ley 24.452) que la entidad tiene, singularmente contrastadas con las del cliente, mero adherente a contrataciones predispuestas en negocios pre redactados sometidos a condiciones generales cuya génesis le es ignota.  (BUERES, Alberto J. y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Ed. Abeledo Perrot, ed. 1997, Responsabilidad de las entidades financieras, pág. 756)

b) En este marco se inserta la responsabilidad que se atribuye en autos al Banco Credicoop Coop. Ltada. que, en mi opinión, se encuentra demostrada en este expediente, aunque con un alcance diferente al señalado en la sentencia apelada.

No cabe duda que el banco señaló erróneamente la "causal sin fondos" por la cual rechazó del cheque librado por el actor. Así lo ha reconocido expresamente al contestar la demanda y este hecho es demostrativo del incumplimiento.

Pero no concuerdo con lo afirmado por la Sra. Jueza en cuanto a que la entidad utilizó una causal ["defecto formal" por diferir la firma] con la que luego rectificó la información para disimular su yerro ni que el verdadero motivo del rechazo no haya sido demostrado por la demandada.

Está acreditado que los trazos que tiene la firma del cheque podrían haber generado confusión pues la autoría pudo establecerse recién a través de un  cotejo científico. 

Es la conclusión de la perito calígrafa respecto a que la rúbrica del cheque cuestionado  pertenece al Sr. Hernán Gabriel Sol no lleva a afirmar- sin más- que el banco se equivocó al rechazar el pago del cheque porque la firma difería con la registrada. Mucho menos puede conducir a sostener que camufló el error  bajo otra causa que no fue acreditada.

Asiste razón al apelante al señalar que recién con la utilización del material óptico y lumínico y en función de sus conocimientos científicos, la experta pudo establecer la autoría de la firma y que, tal como señaló en su informe, los trazos que componen la que fue insertada en el cheque podrían dar lugar a una confusión a un lego en la materia.

Al ser preguntada sobre esta cuestión, la perito Marcela Alejandra Panasci dijo: " En cuanto a este punto no sabemos claramente cuál es la capacitación o entrenamiento que tiene la persona encargada de cotejar la firma del cheque con el registro del banco. Para un experto en la materia como es un Calígrafo Público sería contundente determinar que pertenecen a una misma mano ejecutora siendo la del cheque una simplificación de la que se encuentra en el registro de firma, acompañado de todos los ítems antes mencionados y estudiados en el presente informe pericial. También se puede tener en consideración que para alguien que no tiene conocimientos en esta ciencia, y los elementos ópticos-lumínicos con los que contamos los expertos, una reducción de trazos podría confundirlo" (pericia de fecha 15.9.2020)

En su ampliación del dictamen, explicó que el material óptico-lumínico siempre es necesario a la hora de llevar a cabo un Informe Pericial por un profesional, revelando los gestos tipos y los gestos invisibles propios de una misma mano ejecutora, sobre todo en una simplificación de trazos (presentación del 13.10.2020).

c) La cuestión, entonces, estriba en determinar cuál es el deber de diligencia  que corresponde exigir al banco al momento de verificar el pago de las ordenes de sus clientes.

El art. 35 de la ley del cheque dispone que el banco responderá por las consecuencias del pago de un cheque, en los casos en que la firma sea visiblemente falsa, cuando el documento no reuniera los requisitos esenciales del art. 2. 

Gómez Leo explica que el banco girado debe verificar el número y la firma del cheque y de la legitimación del presentante. Es decir, tiene la obligación de controlar la regularidad del cheque, en su calidad de orden de pago destinada a hacer funcionar el servicio de caja, en los siguientes aspectos: I) que el cheque, según su numeración, corresponda al cuaderno entregado y recibido por el cliente (arts. 4 y 35, inc. 3, N.L.Ch.); II) verificar la autenticidad de la firma de quien o quienes han librado el cheque presentado, con la que esas personas han registrado en el banco. Tal verificación debe ser efectuada "con el alcance de ley", dice la regla 1.2.2.7; ello significa que el banco debe abstenerse de pagar cuando la firma que trae el cheque "fuera visiblemente falsificada" (arg. art. 35, N.L.Ch.) (Operatividad de la cuenta corriente bancaria con servicio de cheques. TR LA LEY AR/DOC/30178/2011)  

El autor que vengo citando señala que la falsificación se considerará visiblemente manifiesta cuando puede apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento bancario en el cotejo de la firma con la registrada en el banco, en el momento de su pago (art. 36, in fine, N.L.Ch.) y , por ello, la jurisprudencia ha elaborado el concepto de "buen empleado bancario", estableciendo que si bien se exige en el análisis la apreciación de un experto en el manejo y cotejo de firmas, superior a la que puede tener cualquier persona que no desarrolla esa actividad específica, no se debe llegar al extremo de que tenga igual nivel y agudeza en las conclusiones que un perito calígrafo (conf.: Cám. Com., B, "L.L.", 153, 16; C, "E.D.", 41, 687; B, "L.L.", 126, 332)..

Con apoyo en los precedentes jurisprudenciales continua diciendo el autor que "en lo atinente a la falsificación de la firma del librador, nuestra ley declara bien o mal verificado el pago hecho por el banco, en consideración al grado de evidencia de la falsedad de aquélla, analizada a simple vista y atento a la rapidez propia del acto, pero también a la prudencia exigible en el normal desenvolvimiento bancario (Cám. Com., B, "L.L.", 153, 16; A, "L.L.", 154, 59). Si bien los empleados de banco están obligados a prestar especial cuidado al examen de las firmas que se presentan al cobro, realizando un prolijo examen de ellas con base, especialmente, en la habitualidad de los cotejos que le confieren conocimiento y experiencia suficiente para apreciar la autenticidad con competencia, también es cierto que no se puede exigir a esos empleados una pericia similar a la de un experto en la materia, capaz de advertir las adulteraciones sobre la base de los conocimientos y técnicas propios de la profesión de calígrafo (Cám. Com., A, "E.D.", 101, 796; ídem, "Rep. L.L.", XLIII, 211; C, "Rep. L.L.", XLII, 204; Cám. Fed. C.C., I, "L.L.", 1980-C, 481; Cám. Fed. C.C., "L.L.", 126, 332). La determinación acerca de la visibilidad de la falsificación de la firma (arts. 35 y 36, L.Ch.) no está sometida a juicio de peritos, sino a la apreciación de los jueces (Cám. Com., C, "Rep. L.L.", XLII, 204). Ello no desmerece el importante asesoramiento que los expertos pueden suministrar al juez, sino que acentúa la insuficiencia de meros criterios técnicos para resolver cada caso, y se destaca la fluidez con que se debe interpretar la regla del art. 476, C.Proc., en estos supuestos en que no se cuestiona la falsedad de la firma, sino la posibilidad de advertirla obrando "con diligencia" (Cám. Com., C, "L.L.", 1984-A, 568)...En la atención de un buen servicio de cheque el banco está obligado a conjugar con prudencia la obligación de pagarlo inmediatamente a su presentación, con la de advertir cualquier alteración en las grafías que lo torne irregular (S.C.B.A., "E.D.", 53, 445)."

d) En este marco, considero que es dable concluir que el empleado  bancario que rechazó el cheque por defectos formales actuó conforme a los estándares de diligencia exigidos a su función, pues la variación de los trazos que tenía la firma inserta en el cheque prestó a una confusión de grado suficiente para justificar la decisión de rechazarlo, tal como lo señaló la perito calígrafa.

Incluso, en mi opinión, la decisión fue por demás prudente dado que el valor en juego ($155.000) no era habitual por entonces en el movimiento de la cuenta del actor, conforme surge de las hojas de movimientos adjuntados por la demandada del período comprendido entre el 01.03.2017 y 14.04.2017.

e)  Por su parte, es preciso señalar que una vez que rechaza un cheque, el banco debe informar a la Central de Cheques rechazados que administra el BCRA,  en  la que figura la nómina de las personas del sector privado responsables de los rechazos comprendidos y sus eventuales cancelaciones, constituida sobre la base de la información provista por las entidades (Reglamentación de cuenta corriente bancaria sección 8, Última comunicación incorporada: “A” 5738, que estaba vigente al momento del incumplimiento que en estos autos se denuncia)

Son motivos de inclusión en dicha central: a) 8.2.1.1 Falta de fondos suficientes disponibles en cuenta o de autorización para girar en descubierto ; a) 8.2.1.2. No registración de cheques de pago diferido. y c) 8.2.1.3. Defectos formales.

El punto 6.1.2 de la citada reglamentación, define como defecto formal todo aquel verificado en la creación del cheque que el  beneficiario no pueda advertir por su mera apariencia.  Quedan incluidos, entre otros, los siguientes casos:  6.1.2.1. Difiere en forma manifiesta la firma del librador con la asentada en los registros de la entidad girada.

De conformidad a lo previsto en el apartado 6.4, cuando una entidad financiera se niegue a pagar un cheque -común o de pago diferido-, sea presentado directamente por el tenedor ante la girada o a través de sistemas de compensación, antes de devolverlo - entre otros recaudos- deberá hacer constar esa negativa al dorso del mismo título o en añadido relacionado, con expresa mención de todos los motivos en que se funda. No podrán utilizarse términos que no estén previstos en la Ley de Cheques o en la presente reglamentación. Cuando no existan fondos disponibles suficientes en la cuenta respectiva, la mención a incluir respecto de ese motivo será "Sin fondos suficientes disponibles en cuenta"  (6.4.1.1.)

La ausencia de cualquiera de esos requisitos hará responsable a la entidad por los perjuicios que origine.

A su vez,  cuando sea preciso modificar las comunicaciones de rechazo efectuadas, la entidad debe efectuar la pertinente comunicación al Banco Central de la República Argentina, conforme al procedimiento establecido por separado, en la que se especificará el motivo, conservando la documentación respaldatoria, a fin de dar de baja o modificar el pertinente registro, sin perjuicio de la posibilidad de efectuar la ulterior verificación de dicha documentación.  Cada comunicación al Banco Central de la República Argentina incluirá informaciones referidas a esas situaciones, con una antigüedad no mayor de 10 días hábiles bancarios (6.4.7.1)

f) En el caso de autos, encuentro demostrado que el banco rectificó el error en el que incurrió acerca de la causal de rechazo, comunicando el verdadero motivo al BCRA.

En las diligencias preliminares (foja 17) obra un informe de esa entidad del cual surge que el rechazo del cheque  en cuestión (nº79869689) con fecha 17.03.17 por la causal "Sin fondos" fue informado el 27.03.17 en la Central de Cheques Rechazados por el Banco Credicoop Coop. Ltdo. (entidad 191), conforme salida de pantalla que se acompaña, la cual está agregada a foja 18 [glosada por el juzgado de origen a continuación de la foja 22]  de la que surge que la causal es "Vicios Formales".

Esta información ha sido ratificada luego en el expediente principal, con el informe del BCRA agregado el 24.9.2020, en el cual se hizo saber que el cheque fue informado el  27.03.2017 por la entidad demandada como devuelto por la causal  "vicio formal". Se corresponde, también, con el informe del 24.4.2017 adjuntado por la accionada al responder la demanda.

g) En este contexto probatorio, considero que está demostrado que el banco obró correctamente al rechazar el pago del cheque, toda vez que a simple vista, la firma que tenía inserta difería de la registrada.

No obstante, se equivocó al señalar la causal del rechazo pues en lugar colocar "defectos formales" consignó "sin fondos" y este incumplimiento tiene aptitud suficiente para ser fuente generadora de los rubros indemnizatorios reclamados y que han sido acreditados, en la medida que señalo a continuación (arts.171, 1721, 1725, 1727, 1738 y cdtes del CCyC)

Aunque esta información no tuvo trascendencia pública, el Sr. Sol y el beneficiario del cheque fueron informados erróneamente de que la cuenta no contaba con fondos suficientes para atender el cheque.

Esa es la principal conducta con relevancia jurídica que puede atribuirse a la entidad, pues la cuestión fue corregida rápidamente, comunicando al BCRA la verdadera causal del rechazo dentro del plazo reglamentario, a los pocos días ya había pagado un nuevo cheque, idéntico al anterior y el actor pudo llevar adelante el proceso licitatorio de la camioneta ante Plan Ovalo.

A su vez, no se le puede achacar el haber cobrado la multa de $6200 pues su aplicación es independiente de la causa por la que se rechaza un cheque.

La ley 25.730 establece que los rechazos de cheques generan las multas legalmente establecidas. El rechazo por defectos formales y por insuficiencia de fondos, sean comunes o de pago diferido no registrados, como el del rechazo a la registración de cheques de pago diferido, da lugar a una multa equivalente al 4% del valor rechazado, que es percibida por la entidad bancaria, aunque en beneficio del BCRA (ver punto 6.5 de la reglamentación citada)

Diferente es la cuestión en torno a la comisión de $8525.- por el rechazo del cheque que fue debitada de la cuenta del actor. De acuerdo a la documental acompañada por la entidad con su contestación de demanda, se aplica esta comisión cuando el motivo del rechazo es que la cuenta no tiene fondos o está cerrada o tiene suspendido el servicio de pago de cheque suspendido. No figura en el listado el rechazo por defectos formales.

De todos modos, como el propio accionante ha reconocido, la suma le fue restituida el 08.5.2017.

III.2.

En cuanto a los daños, tal como adelanté, considero que corresponde fijar  el daño moral en la suma de $300.000.-a valores actuales, confirmar el daño psicológico (costo de tratamiento) y rechazar la sanción del art. 52 bis de la Ley 24.240.

a) Respecto al daño moral, para probarlo no es necesario aportar prueba directa, sino que el Juez o la Jueza deben apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (Bustamante Alsina, cit. por Pizarro Ramón Daniel, "Daño moral", Ed. Hammurabi, B.s As. 1996, pág. 563) pues  "…nadie sostiene que  deba versar sobre las lágrimas vertidas, ni que se requiera una peritaje psicológico para acreditar la efectiva alteración del equilibrio espiritual del afectado" (Zavala de González, Matilde " El proceso de daños", p.197, Hammurabi, Bs.As.1993), ni que deba ser objeto de prueba directa, pues ello resulta imposible por la índole del mismo que reside en los más íntimo de la personalidad…nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción (Bustamante Alsina, Jorge "Equitativa valuación del daño no mensurable, en LL 1990-A,655).

"Los daños morales son perceptibles por el Juez", pues "el juzgador como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima para determinar con equidad si él, colocado en un caso análogo, hubiese padecido con intensidad suficiente como para reclamar una reparación" (Zavala de González, Matilde "Resarcimiento de daños" editorial Hammurabi, Bs. As. 2005, tº 5 A "¿Cuánto por daño moral? Página 106 y siguientes), esto es, si conforme el orden natural y ordinario de las cosas el acontecimiento tiene virtualidad para generar tal daño.

Ese método consistente en considerar la prueba objetiva rendida en la causa, y ponderar si cabe presumir el daño moral.

Las constancias objetivas de la causa ponen en evidencia que el actor ha sentido una aflicción que excede una molestia tolerable y, aunque la causa inicial del rechazo del cheque no tomó estado público y sólo fue informada a la administradora del Plan Ovalo, lo cierto es que igualmente ha dejado huella en su psiquis, que merece ser merituado a título de consecuencias extrapatrimoniales.

El informe presentado por la perito psicóloga, da cuenta de esta circunstancia, señalando que padece un estres postraumático, con crisis de ansiedad, provocados por la lesión a su buen nombre.

A ello se agregan las declaraciones testimoniales de los Sres. Luis Manuel Bustamante y Martín Ignacio González en la audiencia de vista de causa [empleado y cliente respectivamente del taller mecánico del actor] que señalaron que vieron al Sr. Sol angustiado y serio que debió realizar diferentes reclamos y trámites a raíz del rechazo del cheque, descuidando su trabajo. El Sr. González dijo incluso que todavía se encuentra molesto por esa situación.

En este contexto probatorio, considero que está acreditado el daño moral y que guarda relación de causalidad adecuada con el incumplimiento atribuido al banco [con los alcances señalados en la presente], no obstante la suma de $500.000 admitida en la sentencia luce desproporcionada.

Si bien es cierto que la determinación del monto de la reparación por el daño moral siempre queda, en última instancia, librada al prudente arbitrio judicial, no es menos cierto que en la actualidad tiene mayor aplicación la tendencia que obliga a indicar, en la sentencia, las pautas objetivas que permitieron arribar a la suma de condena (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde "Resarcimiento de Daños", tº 5a, "Cuanto por daño moral", página 80 y siguientes; Editorial Hammurabi, Bs. As. 2005).

Para avaluar el monto, en esta Sala hemos considerado también que “como la intimidad no es accesible, necesariamente debe acudirse a parámetros sociales de evaluación, en el sentido de percibir el daño moral según lo experimentaría el común de las personas en similar situación lesiva” (Zavala de González, Matilde obra arriba indicada página 106 y siguientes), en tanto “los daños morales son perceptibles por el Juez”, pues “el juzgador como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima para determinar con equidad si él, colocado en un caso análogo, hubiese padecido con intensidad suficiente como para reclamar una reparación” (p. 107).

Agrego a ello que el Código Civil y Comercial expresamente prescribe en su artículo 1741 que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas, superando de ese modo aquel criterio que sostenía que la reparación del daño extrapatrimonial importaba asignar un precio al dolor. Se trata, en cambio, y como explica Galdós, de establecer el precio del consuelo: la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias, proporcionándole a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y permitiéndole acceder a gratificaciones viables que le brinden alguna forma de alivio (GALDÓS, Jorge M., en "Código Civil y Comercial de la Nación, comentado" dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, 1ra ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015, t. VIII, pág. 503).

Desde esta óptica, he ponderado las circunstancias detalladas al inicio de este punto para establecer la indemnización del daño extrapatrimonial toda vez que constituye una deuda de valor que debe ser cuantificada al dictar la sentencia conforme los valores actuales  (esta Sala, causas 137518 -"Santecchia..."- del 14/02/2018, 161257 - "Pellizi..."- del 06/10/2016, 131.976, 131.833, 130.138 - "Caparrós..."- del 16/03/2016, entre otras).

b) En lo concerniente al daño psicológico, no encuentro motivos para modificar lo resuelto por la Sra. Jueza que admitió, bajo este rubro, la indemnización de las repercusiones patrimoniales.

Este daño se refiere a toda alteración de la personalidad o perturbación del equilibrio emocional que altere la normalidad del sujeto y trascienda en su vida de relación, de tipo patológico, influyendo en su integración con el medio social.

Consiste en una cierta clase de lesión inferida a la persona que constituye fuente de daños resarcibles, pues supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, que pueda ser diagnosticado y más o menos clasificable por la ciencia médica. No toda alteración anímica a consecuencia del hecho constituye una lesión síquica en sentido propio (conf. Zavala de González ob cit, p.193 y 214).

No se trata de una categoría autónoma de daño, sino que estrictamente, es una lesión productora de daños que puede tener sus proyecciones en el daño moral, como factor de agravamiento o pauta valorativa, como en el daño emergente, consistente en los gastos que demandará el tratamiento en caso de ser necesario.

De este modo, al ser pretendida por el actor la reparación y probada la lesión psíquica, como ocurre en el caso con la pericia,  su admisión se proyecta sobre las dos esferas -patrimonial y extrapatrimonial- sin que haya violación a la congruencia como señala el recurrente.

En su informe, la experta detalló con precisión la evaluación que realizó sobre el actor, indicando las técnicas utilizadas, para arribar a la conclusión de que es preciso que lleve adelante un tratamiento de asistencia psicológica a fin de que no se agraven los síntomas y pueda abandonar el consumo de ansiolíticos, con una duración de 2 años, con sesiones semanales. 

No encuentro en la causa ningún elemento que justifique un apartamiento de este informe. La peritación es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepción, deducción o inducción  de los hechos, pero es además, una operación valorativa (Kielmanovich Jorge L., “Teoría de la prueba y los medios probatorios”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 557). El art. 474 del CPCC establece que la fuerza probatoria del dictamen será estimada por el juez, en atención a una serie de pautas que enumera, y la SCBA ha resuelto que tratándose de una prueba tan ligada al sistema de la sana crítica, en su consideración son soberanos los jueces de los hechos (SCBA, sent. del 20-5-1980, en Suplemento Provincia LL-1980-471), y que aún sin haber sido  impugnado el dictamen –que no es el caso de autos-, el juez puede valorar independientemente su eficacia con sujeción a esas reglas (SCBA, sent. del 7-5-1985, en LL-1987-A-663).

Por estos motivos, debe confirmarse la suma fijada para el tratamiento, en función del razonamiento efectuado por la Sra. Jueza.

c) En último lugar, respecto del daño punitivo, no coincido con la decisión. No cualquier incumplimiento justifica su imposición.

Los daños punitivos tienen por fin "…punir graves inconductas del demandado y prevenir hechos similares en el futuro", en cuanto la reparación del perjuicio resulte insuficiente para alcanzar el pleno reestablecimiento de la legalidad, en tanto quien contraríe el ordenamiento jurídico causando un daño a otro, actúe con el deliberado propósito de obtener un rédito de ese incumplimiento (Pizarro, Ramón D. "Daños Punitivos" en Derecho de Daños, 2da-parte, en homenaje al Prof. Felix A. Trigo Represas, Ed. La Rocca, Bs.As.1993 p.291).

Tradicionalmente se requirió un grave reproche subjetivo a la conducta del deudor. Para esa postura no se trataría de un mero incumplimiento, sino que - al menos - debe ser grosero, o la conducta de calificarse como temeraria o maliciosa, que haya existido algún abuso en la posición de poder o privilegio (Pizarro ob.cit.p.299). La penalidad debe medirse en función de la gravedad de la falta, el beneficio obtenido por el dañador, su condición económica y el propósito preventivo o disuasivo, la conducta posterior del demandado una vez descubierta la falta, el número y nivel de los empleados comprometidos en la inconducta de mercado, y los sentimientos heridos de la víctima (ob.y autor cit.p.300/2).

La norma vigente no exige tales extremos más que para la graduación del daño (voto del Dr. Ricardo Monterisi en autos: "Machinandiariena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina" del 27.5.2009, en LL 8.6.09 p,11) aunque - precisamente - la ausencia del requisito de una conducta que importe grave desprecio por los derechos del consumidor, o que lo coloca en una situación vergonzante, vejatoria o intimidatoria (art.1097 CCyC) para la procedencia de la sanción, es lo que ha llevado a la doctrina en general a criticar la redacción del art.52 bis de la LDC, y a relevantes autores a sostener que es inconstitucional.

Por su parte, y en lo concerniente a si el mero incumplimiento es suficiente o se exige que éste sea de gravedad, tengo presente lo razonado por el Dr. Monterisi en la causa nº 167624 "Taliercio Di Iorio c. Telecom Personal y ot s. daños", sent. del 19.7.2019.

En esa oportunidad, mi colega  de sala señaló que sin perjuicio de que la SCBA ha resuelto que para la procedencia de la multa solo se exige  que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor  ("Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Nulidad de acto jurídico" (C.119.562, del 17/10/2018), lo cierto que la norma no impone al juez un deber de sancionar ante la sola verificación de un incumplimiento.

Afirmó, que "Si así hubiera sido regulado, la multa no sería más que la consecuencia jurídica forzosa derivada de la aplicación estricta de una norma ante la verificación procesal de un cierto estado de cosas (aquel que ha sido contemplado por el legislador como el antecedente de su aplicación). En otras palabras, la decisión de sancionar sería la conclusión de un sencillo silogismo: de verificarse un cierto estado de cosas –el incumplimiento– necesaria e indefectiblemente debe seguirse una cierta consecuencia normativa –el juez debe aplicar una sanción–".

[...]"La estructura lógica y deóntica del art. 52 bis de la Ley 24.240 lleva a considerar que la aplicación de la sanción depende siempre de algo más que la solitaria exigencia de la ilicitud negocial. Y ese algo más necesariamente ha de ser la valoración crítica que el juez debe efectuar sobre los incumplimientos de la proveedora, tarea para la cual –también necesariamente– debe acudir a un cierto parámetro, criterio o estándar que determina y condiciona [consciente o inconscientemente, expresa o implícitamente] la conclusión decisional que vuelca en su fallo".

Estas ideas, que comparto, son plenamente aplicables al caso.

He reparado con atención en los reproches que la actora formuló sobre la conducta de la demandada y - primordialmente- he ponderado con detenimiento la entidad de los incumplimientos sobre los cuales que corresponde responsabilizar al banco.

Sin dejar de sopesar las incomodidades y disgustos que el comportamiento generó en el actor -aspectos que deben considerarse comprendidos en la reparación del daño extrapatrimonial-, lo cierto es que su reclamo prosperó sobre la base de un incumplimiento legal que se reduce a haberse equivocado al invocar la causal del rechazo del cheque pero que luego fue rápidamente rectificada.

No logro hallar en este esquema fáctico probado una actuación que pueda encuadrarse en las categorías de dolo o culpa grave, ni que revele un grave menosprecio por los derechos del accionante, tal como lo requiere la ley a la hora de aplicar la sanción (art. 52 bis de la LDC). El daño que se ha provocado a la persona serán indemnizados, conforme el reconocimiento obtenido en la sentencia.

El actor sostuvo gran parte de su reclamo en la indignación que le produjo la conducta desplegada por el banco ante la OMIC, al haber persistido con su versión en cuanto al rechazo del cheque y la legitimidad de la aplicación de  la comisión y la multa,  sin exponer el ánimo de arribar a una solución componedora. Adujo haber concurrido en diferentes oportunidades al banco para que le brindaran información, toda vez que estaba frente al proceso licitatorio de la camioneta que se veía amenazado por la situación generada, todo lo cual implica un trago indigno y contrario a la buena fe y se sintió tratado como un delincuente.

Estos extremos no fueron acreditados. Debe tenerse especialmente en cuenta que: a) el banco rectificó su error inmediatamente comunicando al BCRA y, luego de la audiencia ante la OMIC; restituyó la comisión por rechazo de cheque que había percibido; b) el rechazo por defectos formales está justificado; c) Plan Ovalo cobró un nuevo cheque a los 18 días de haberse librado el cheque rechazado; d) el proceso licitatorio no fracasó y el Sr. Sol pudo adquirir la camioneta; f) la causal "sin fondos" del rechazo no tomó estado público; e) a excepción del daño moral y el tratamiento psicológico, el actor no  ha invocado ningún otro perjuicio a causa de error del banco.

3. Es por ello que soy de la idea de que el juez no debe aplicar una sanción frente a un simple incumplimiento. Debe cerciorarse de que las conductas reprochadas revistan, además, una cierta gravedad o reflejan un verdadero desprecio por los derechos de la parte débil del contrato de consumo.

Los daños punitivos deben aplicarse en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949).

Esa es la postura que hemos adoptado en esta sala, siguiendo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria (causas: 161024  del 07.06.2016; 165165  del 05.04.2018; 166.363  del 02.10.2018;  167.624 del 11.06.2019;  165941 del 26.6.2018; 168.199 del 10.10.2019; 167789 del 26.12.2019; 155.864 del 14.11.2019, entre otros)

III.3. En atención a lo expuesto, propongo hacer lugar parcialmente al recurso, fijando el daño moral en la suma de $300.000.-a valores actuales y rechazando el daño punitivo. El costo del tratamiento psicológico, debe ser confirmado (arts. 1717, 1725, 1737, 1738, 1739, 1741 y cdtes del CCyC; 10 bis y 52 de la Ley 24.240; 35 de la ley 24.522; ley 25.730; CBRA Reglamentación de cuenta corriente bancaria sección 8, Última comunicación incorporada: “A” 5738; 163, 242, 260 y cdtes del CPC)

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau  dijo:

Teniendo en cuenta el modo en que fue votada la cuestión precedente, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso, fijando el daño moral en la suma de $300.000.-a valores actuales y rechazando el daño punitivo. Las costas del recurso deben imponerse en el orden causado, en función del éxito obtenido (art. 68 y  71 del CPC)

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve: I) Reanudar los plazos procesales oportunamente suspendidos. II) Hacer lugar parcialmente al recurso, fijando el daño moral en la suma de $300.000.- (pesos trescientos mil) a valores actuales y rechazando el daño punitivo; III) Imponer las costas del recurso en el orden causado, de conformidad al éxito obtenido (art. 68 y  71 del CPC); IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 14967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a través del sistema automatizado (Ac.4013 de la SCBA). DEVUÉLVASE.

Mar del Plata.-

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 28/04/2022 12:30:14 - MONTERISI Ricardo Domingo - JUEZ

Funcionario Firmante: 28/04/2022 13:02:38 - LOUSTAUNAU Roberto Jose - JUEZ

Funcionario Firmante: 29/04/2022 07:59:55 - FERRAIRONE Alexis Alain - SECRETARIO DE CÁMARA

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253800478020792975

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL SALA II - MAR DEL PLATA

NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS

Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 29/04/2022 13:22:12 hs. bajo el número RS-97-2022 por Ferrairone Alexis Alain.