A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 135.382, "Mendoza, Joel Josué y Mendoza, José María. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 97.019 del Tribunal de Casación Penal, Sala II", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Genoud, Kogan, Soria, Torres.

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 12 de mayo de 2020, rechazó por improcedente el recurso homónimo interpuesto por el señor defensor oficial contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial de Morón, que condenó a José María Mendoza a la pena de doce años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, y a Joel Josué Mendoza a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor y coautor responsable, respectivamente, de los delitos de robo calificado por el empleo de arma de fuego, disparo de arma de fuego criminis causae y portación ilegal de arma de fuego de uso civil, todos en concurso real entre sí (v. fs. 243/257).

La señora defensora oficial adjunta ante la aludida instancia, doctora Ana Julia Biasotti, dedujo a favor de los nombrados recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 259/281 vta.), que fue declarado parcialmente admisible por el tribunal intermedio en orden a la denuncia de errónea aplicación al caso de los arts. 40 y 41 del Código Penal (v. fs. 285/287 vta.). Esta Corte por resolución del 7 de octubre de 2021 rechazó por improcedente la queja interpuesta (v. fs. 291/294).

Oído el señor Procurador General (v. fs. 297/302), dictada la providencia de autos (v. fs. 304) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I.1. En primer lugar, la señora defensora oficial adjunta tachó la sentencia de arbitraria y denunció el apartamiento de las constancias de la causa, la errónea aplicación de los arts. 104, 105 en función del art. 80 inc. 7 y 189 bis inc. 2 tercer párrafo del Código Penal, la inobservancia de los arts. 42 y 166 inc. 2 del mismo Código sustantivo y la violación al principio in dubio pro reo (v. fs. 266).

En dicho marco, cuestionó la materialidad infraccionaria y la calificación legal dada a los hechos por los cuales sus asistidos fueron condenados como coautores y, luego de efectuar una reseña de los argumentos dados por el tribunal revisor (v. fs. 260/266), objetó el control de las pruebas y le endilgó al fallo cuestionado el apartamiento de las constancias de la causa y la falta de realización de su tarea revisora amplia (v. fs. 266/275 vta.).

Concluyó en que la deficiente labor instructora y la orfandad probatoria arrojan -a su modo de ver- una duda insuperable que debe operar en favor de sus asistidos (v. fs. 275 vta.).

I.2. En segundo término, volvió a tachar la sentencia recurrida de arbitraria y denunció la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal y el apartamiento de las constancias de la causa (v. fs. 275 vta.).

En ese sentido cuestionó por no ser objetiva y razonada la respuesta dada por el Tribunal de Casación para confirmar el fallo de origen en lo que se refiere al monto de la pena aplicada, las agravantes merituadas consistentes en el "plus de violencia desplegada contra la víctima", la "pluralidad de intervinientes", la "nocturnidad" y -únicamente respecto de José María Mendoza- la "existencia de condenas anteriores", como también al rechazo de la atenuante peticionada relativa a las "graves lesiones" que sufrieron los imputados durante la comisión del hecho (v. fs. 275 vta./276 vta.).

De tal modo, criticó el quantum sancionatorio aplicado por considerar que existió una sensible diferencia entre el monto ofrecido para un acuerdo de juicio abreviado de parte del señor fiscal en la etapa de instrucción y la pena solicitada por su par en el juicio durante la audiencia de debate oral, en la medida que tuvieron en cuenta -en ambas etapas- las mismas pautas atenuantes y agravantes, siendo este último monto requerido el que fue receptado por los jueces de grado en su sentencia y, frente a esa decisión, entendió que el tribunal revisor debió cuestionarse el monto de pena finalmente aplicado en lugar de confirmarlo mediante el empleo de fórmulas genéricas (v. fs. 275 vta. y 276).

Luego, en lo que respecta a valoración de la circunstancia agravante vinculada con el "plus de violencia desplegada", sostuvo que el tribunal a quo se apartó de las constancias de la causa en tanto debió advertir que las imágenes glosadas en la causa principal no dieron cuenta de ello en los términos en que había relatado el hecho la propia víctima Mario César Santoro y que, además, ningún reconocimiento médico legal ordenó practicar el representante público fiscal para su constatación. Por lo que consideró que la deficiente tarea de instrucción efectuada por el acusador y la orfandad probatoria sobre dicho extremo, debió llevar al órgano revisor -como encargado de garantizar el debido proceso, la defensa en juicio y el in dubio pro reo- al descarte de esa pauta (v. fs. 276 vta. y 277).

Enfatizó que "...el representante fiscal no consideró necesario acreditar la violencia ejercida en la víctima como para luego pretender sea considerada la misma como agravante, se advierte de aquella constancia que el [Tribunal de Casación Penal] se apartó, en tanto para el acuerdo de juicio abreviado no merituó como tal 'el plus de violencia'" (fs. 277).

En cuanto a la ponderación de la "pluralidad de sujetos intervinientes" como pauta severizante, volvió a insistir en que el fallo en revisión se apartó de las constancias de la causa dado que no pudo ser acreditada la participación en los hechos de un tercer sujeto, quien habría sido el conductor de la camioneta en la que fugaron los imputados y puntualizó, asimismo, que la circunstancia de que Joel Josué Mendoza subiera para concretar la fuga al vehículo por el lado del acompañante, pudo obedecer a los disparos efectuados por la propia víctima -Santoro- en el lateral izquierdo del rodado y al intento de eludirlos de parte de su asistido y no a la presencia de una tercera persona no identificada a la fecha (v. fs. 277 vta. y 278).

Expresó que la mayor indefensión de la víctima provocada por la existencia de una pluralidad de sujetos activos, tal como lo sostuvo la sentencia confirmatoria emanada del órgano casatorio, no ocurrió en el caso en tanto que "...Santoro [-víctima del hecho-] efectuó un disparo [...] con el que logró herir gravemente a José María Mendoza, que quedó tendido en la acera; y vació el cargador contra Joel [Josué] Mendoza cuando éste subió a la camioneta para irse del lugar" (fs. cit.).

Con relación a la ponderación de la "nocturnidad" como factor de agravación, afirmó que el tribunal intermedio se apartó en este tópico de las constancias de la causa en tanto sostuvo que en el lugar de comisión del evento se encontraba acreditada una buena iluminación artificial, que dicha circunstancia no brindó mayores posibilidades de lograr el ilícito ni de huir de allí y que el damnificado Santoro, debido a las buenas condiciones lumínicas existentes, pudo igualmente realizar los disparos aún sin sus anteojos e impactar tanto en los coimputados como en la camioneta empleada en la fuga y, en sustento de su postura, citó el precedente P. 100.956 de esta Suprema Corte (v. fs. 278/279).

Por otro lado, cuestionó la decisión del tribunal revisor de convalidar la valoración como agravante de la pena en relación con el coprocesado José María Mendoza del "antecedente condenatorio" que registra, en tanto transgrede -a su criterio- la garantía del non bis in idem, puesto que también fue tomado para declararlo reincidente (v. fs. 279/280).

Finalmente, adujo que el tribunal recurrido se apartó de las constancias de la causa al rechazar el pedido de la defensa de mensurar como pauta atenuante de la pena a dictar, las "graves lesiones" sufridas por sus asistidos a raíz de los disparos que realizó Santoro con su arma reglamentaria calibre 9mm y los impactos que aquellos recibieron, habiendo excedido esa conducta la legítima defensa de la víctima, a su entender (v. fs. 280 y vta.).

Por todo lo expuesto, solicitó a esta Suprema Corte que case el pronunciamiento recurrido y reenvíe la causa al tribunal a quo a fin de que se dicte una nueva decisión (v. fs. 281 vta.).

II. Coincido con lo dictaminado por la Procuración General en que el recurso no prospera (v. fs. 297/302).

III. Liminarmente, cabe destacar que el conocimiento de esta Corte se encuentra ceñido al agravio que fuera admitido por el Tribunal de Casación en cuanto a la denuncia de errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal -conforme fuera reseñado en el apartado I.2.- (v. fs. 285/287 vta.), decisión que, si bien fue cuestionada a través de la queja articulada por la defensa oficial por la parcialidad desestimada, esta Corte la rechazó por improcedente (conf. resol. n° RR-1187/2021 de 7-X-2021; v. fs. 291/294).

Comparto lo expuesto por el señor Procurador General en cuanto a que la incorrecta aplicación de las normas sustantivas mencionadas viene acompañada de la denuncia de arbitrariedad por apartamiento de las constancias de la causa y ambas se encuentran inescindiblemente ligadas, por tanto la no concesión del recurso en el tramo referido a la arbitrariedad traería consigo la ruptura en la unidad conceptual de la argumentación del recurrente, lo que demuestra la necesidad de analizar íntegramente el planteo formulado y reseñado en el apartado I.2. de la presente (conf. CSJN Fallos: 340:1149; causa P. 133.182, resol. de 11-III-2020; e.o.).

IV.1. El tribunal de juicio y el revisor tuvieron por acreditado en lo que concierne al capítulo de la materialidad ilícita, que "El día 30 de agosto del año 2017, siendo aproximadamente las 23:00 horas, en circunstancias en que Mario César Santoro caminaba por la arteria Sullivan, entre Neuquén y Santiago del Estero, de la localidad de San Antonio de Padua, partido de Merlo, fue sorprendido por dos sujetos de sexo masculino que descendieron de una camioneta marca Ford F100 con dominio colocado WBW-928 de color azul, portando ilegalmente uno de ellos un arma de fuego tipo rev[ó]lver y el otro una llave tipo tubo, en tanto el conductor -no identificado a la fecha- permaneció en el interior del rodado. Ambos sujetos exigieron a Santoro la entrega de su mochila para lo cual le aplicaron golpes en su cabeza y rostro con los elementos que portaban, logrando apoderarse ilegítimamente del botín y luego emprendieron la fuga en dirección a la camioneta en la que habían arribado. En el marco de la huida, el damnificado -dada su condición de funcionario policial- les dio la voz de alto, tras lo cual quien portaba el arma de fuego le efectuó varios disparos, generando que éste los repeliera con su arma reglamentaria marca Browning calibre 9mm. serie Nro. 11-68344, por lo cual el sujeto cae herido en la cinta asfáltica en la intersección de las arterias Neuquén y San Juan. Ante dicha circunstancia, el otro sujeto tomó el revólver y continuó disparando contra la víctima al tiempo que ascendía a la camioneta, repeliendo nuevamente Santoro la agresión, impactando uno de los disparos en la humanidad del agresor y otros varios en el automotor, a bordo del cual finalmente se dieron a la fuga con el botín sustraído" (fs. 148/149; el destacado figura en el original).

El suceso descripto fue calificado por el tribunal del debate como robo agravado por el empleo de arma de fuego, disparo de arma de fuego criminis causae y portación ilegal de arma de fuego de uso civil, todos en concurso real entre sí, imponiendo finalmente una pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, más declaración de reincidencia para José María Mendoza, y de once años de prisión, accesorias legales y costas para Joel Josué Mendoza -conforme arts. 55, 104, 105 en función del art. 80 inc. 7, 166 inc. 2 segundo párrafo y 189 bis inc. 2 tercer párrafo del Código Penal- (v. fs. 179/185 -sentencia condenatoria originaria-).

Para así resolver el mencionado tribunal, en lo que interesa destacar para la solución del caso, al momento de ponderar circunstancias atenuantes desechó la pretensión de la parte de valorar las graves lesiones sufridas por sus asistidos al momento del acaecimiento de los ilícitos en juzgamiento, por entender que "...las heridas resultantes de ambos imputados no son más que el resultado de la violencia que ellos mismos desplegaron al momento de abordar a la víctima, y los actos que ésta llevó adelante, fueron tendientes a repeler tales agresiones, actuando en propia defensa" (fs. 172 -conf. cuestión cuarta del veredicto-).

Luego, en la cuestión quinta del citado pronunciamiento condenatorio, trató las pautas agravantes de la pena solicitadas por el señor fiscal en su alegato final respecto de ambos imputados, a saber: a) el innecesario plus de violencia que debió vivir la víctima, consistente en "...patadas en el piso, golpes en su cabeza, rotura de dientes", actos que fueron desmedidos a la violencia típica del robo; b) la pluralidad de intervinientes que facilitó la división de tareas en los eventos; c) las altas horas de la noche de la cual se valieron los imputados para procurar la consumación de los hechos y d) las condenas anteriores que registraba -únicamente- el coimputado José María Mendoza, y consideró que todas ellas eran procedentes (v. fs. 173/174).

Para arribar a esa conclusión en torno a la determinación judicial de la pena, se refirió en primer lugar a la circunstancia inherente a la "violencia desplegada por los imputados", señalando que la misma había sido acreditada a través de las imágenes glosadas en los autos principales "a fs. 10/11" y que -a su juicio- confirmaban el propio relato de la víctima Santoro que dio cuenta de los golpes propinados por los imputados los cuales sobrepasaron la violencia típica de la figura del robo (v. fs. 174 vta. y 175). En cuanto a la "nocturnidad" sostuvo que "...no se trató de un elemento que fuera librado al azar, como procura la defensa, ya que conforme ha surgido de la prueba rendida en el transcurso del debate, más aquella que fue incorporada y analizada en la segunda cuestión, los aquí enjuiciados han buscado la poca circulación de personas, característica de las altas horas de la noche en la cual salieron a cometer el ilícito [...y] ello constituye un elemento a su favor para alcanzar la consumación del mismo" (fs. 175). En lo referente a la "pluralidad de intervinientes" afirmó que en el caso había quedado acreditada la "...división de roles preordenada, por cuanto uno de los malvivientes -no habido a la fecha- se encargó de tripular el rodado, en tanto los restantes fueron los encargados de abordar a la víctima y ejerciendo una mayoría numérica sobre la misma consumaron la empresa emprendida" (fs. cit.). Por último, desestimó la crítica de la defensa sobre la doble valoración de la "condena anterior" como pauta severizante y para declarar la reincidencia de José María Mendoza (v. fs. 175 vta. y 176).

IV.2. Al interponer el recurso de casación, en lo que aquí también interesa para la solución del caso, la defensa cuestionó de modo subsidiario las penas aplicadas a sus asistidos, no solo por el cambio de la calificación legal solicitado sino también por considerar que los montos fijados no tuvieron una correlación con una objetiva y razonada valoración de las pautas de mensura previstas por los arts. 40 y 41 del Código Penal (v. fs. 218 vta./224) y, en esta parcela de la queja, se quejó también de la ponderación de las pautas agravantes: plus de violencia, nocturnidad y pluralidad de intervinientes -todas ellas respecto a ambos imputados- y condena anterior -esta última solo con relación a José María Mendoza-, como así también del rechazo de la atenuante solicitada relativa a las graves lesiones padecidas por sus defendidos como consecuencia de los ilícitos en reproche (v. esp. fs. 221 vta./224).

IV.3. El Tribunal de Casación Penal, a su turno, resolvió que el planteo subsidiario que formuló la defensa oficial de los encausados en punto a que las penas impuestas a cada uno de ellos no superen el mínimo previsto por la escala legal aplicable y la crítica a las pautas de mensura, no tendrían favorable acogida (v. esp. fs. 253/256 vta.).

Luego de reseñar las circunstancias atenuantes y agravantes que fueron ponderadas por el sentenciante de origen, recordó que la individualización judicial de la pena es una función propia del juzgador, quien debe valorar -conforme lo expuso- las particularidades del caso atendiendo a las pautas fijadas por los arts. 40 y 41 del Código Penal dentro del ámbito que la misma ley deja para esa decisión (v. fs. 253 y vta.).

Acto seguido, se ocupó de responder los planteos dirigidos contra la ponderación de la primera agravante referida al "plus de violencia" y se postuló su confirmación, en tanto sostuvo que "...los imputados le propinaron a la víctima patadas en el piso y golpes en su cabeza y [ésta] padeció la rotura de dientes. La actuación antes descripta, que excede la violencia del tipo penal, aumenta el contenido de injusto de la conducta y puede por ello ser invocada como un factor de agravación de la pena" (fs. 253 vta. y 254).

En orden a la "pluralidad de sujetos intervinientes", afirmó que el sentenciante originario había ponderado de manera adecuada dicha pauta en consonancia con la materialidad ilícita verificada, de la cual surge que "...uno de los sujetos activos -no habido al momento del pronunciamiento- se encargó de manejar el rodado y los hermanos Mendoza abordaron a la víctima", y agregó que "...el delito cometido por plurales agentes revela un ilícito más grave que el cometido por un autor único, reflejando dicha modalidad un plus de reproche en virtud del mayor grado de injusto que acarrea, en tanto es demostrativo de un concierto previo o forma asociada de delinquir, que trae mayor indefensión de las víctimas ya que no es lo mismo enfrentarse a un ladrón que a varios. Asimismo, potencia la intimidación e indefensión del sujeto pasivo y facilita la consumación del plan criminal pergeñado en conjunto, demostrando un mayor contenido de injusto de la acción delictiva"; por todo ello, concluyó en que dicha labor valorativa se ajustó a los parámetros del art. 41 del Código Penal, en tanto establece que "...la participación que haya tomado en el hecho" resulta ser uno de los factores a considerar para graduar la sanción a fijar (v. fs. 254 y vta.).

Respecto del análisis de la pauta concerniente a la "nocturnidad", refirió que "Aun cuando no haya sido buscada adrede por los autores al perpetrar el suceso, no puede desconocerse que en el caso un robo cometido en la vía pública a las 23.00 horas favorece al sujeto activo, pues su accionar amparado por la oscuridad propia de la noche le brinda mayores posibilidades de lograr el ilícito y huir del lugar" y, adicionalmente, ponderó "...la poca circulación de personas característica del horario [...] indicado. En ese contexto la comisión del hecho queda más inadvertida lo cual implica una mayor desprotección para la víctima y una mayor posibilidad del sujeto activo para obstaculizar y/o evadir la acción de la justicia, situaciones que ilustran una mayor gravedad del ilícito" (fs. 254 vta.).

Al igual que el sentenciante de mérito, también rechazó el reclamo de la parte de ponderar como circunstancia atenuante de la penalidad las "heridas que sufrieron los imputados", en tanto compartió la línea argumental expuesta oportunamente en el veredicto consistente en que la pretendida pauta de mensura había sido "...el resultado de la violencia que desplegaron al momento de abordar a la víctima y que los actos que Santoro llevó adelante fueron tendientes a repeler tales agresiones, actuando en propia defensa" (fs. 255).

Con relación a la valoración como severizante de las "condenas anteriores" que registraba del imputado José María Mendoza, el Tribunal de Casación sostuvo que "...la valoración de antecedentes penales firmes no ofrece objeción legal alguna al resultar una circunstancia válidamente mensurable a la luz del art. 41 inc. 2do. del C.P., que alude expresamente a '...los demás antecedentes y condiciones personales...' del inculpado. La insistencia delictual, como circunstancia independiente del anterior delito -independencia que desvanece el argumento relativo a la supuesta violación del 'ne bis in ídem'-, denota un mayor reproche derivado de la mayor culpabilidad en el hecho endilgado" (fs. cit.).

En este punto, trajo a colación doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto interpretó que el principio non bis in idem "...no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena entendida ésta como un dato objetivo y formal a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal [...] y tampoco para individualizar la pena que merece un nuevo delito (conf. arts. 40 y 41, Cód. Penal). La declaración de reincidencia no viola el mencionado principio [...] ni afecta la intangibilidad de la cosa juzgada en perjuicio del imputado, desde que parece ser más la insuficiencia preventiva de un anterior tratamiento penitenciario que la comisión de un nuevo delito, la justificación dogmática del instituto" (fs. 255 vta.).

Sumó a lo expuesto que "...no debía perderse de vista que la reincidencia constituye un 'estado' que se configura de pleno derecho a partir de la verificación de los presupuestos contenidos en el art. 50 del C.P., y sus efectos jurídicos, con independencia de que uno de los extremos necesarios para su dictado (condena anterior firme) resulte mensurable a fin de determinar la pena" (fs. 256).

Concluyó en que de conformidad con la tarea revisora llevada a cabo y tomando en consideración los límites de la escala penal decidida, el tribunal de grado había dosificado la pena "...brindando una adecuada motivación, con arreglo a lo prescripto por el art. 106 del Código ritual y los arts. 40 y 41 del C.P."; y que la sanción fijada "...resulta proporcional y adecuada a la gravedad de los ilícitos reprochados a los imputados y a su grado de culpabilidad" (fs. 256 y vta.).

V. Tal como adelanté los agravios no proceden, en tanto la defensa oficial de los imputados se limita a exponer una posición contraria sobre las pautas que dieron fundamento a la construcción del monto punitivo finalmente impuesto a cada uno de los procesados, y, con ello, no logra poner en evidencia que la decisión del Tribunal de Casación -al confirmar la sentencia de condena- padezca de defectos tales como para demostrar ni la errónea aplicación de la ley, ni la arbitrariedad que invoca. Media, pues, insuficiencia (art. 495, CPP).

V.1. En efecto, de la reseña efectuada se advierte que, contrariamente a lo afirmado por la parte, el tribunal revisor brindó los motivos por los cuales -a partir de la materialidad ilícita acreditada y demás elementos de prueba tenidos en consideración-, correspondía confirmar la ponderación como pauta agravante "el plus de violencia", el cual justificó a partir de placas fotográficas que dieron cuenta de los golpes que recibió la víctima Mario César Santoro, como también a través de lo declarado por esta y de la rotura de sus piezas dentarias a consecuencia de esos golpes. Igual decisión adoptó respecto a la valoración en idéntico sentido de la "pluralidad de intervinientes", en tanto consideró acreditada la presencia en el lugar de comisión del hecho de un tercer sujeto que se encargó de manejar el rodado en el que arribaron y huyeron los hermanos Mendoza, y si bien no fue habido, esa pluralidad de agentes reveló un ilícito más grave que si lo hubiera cometido un único autor al potenciar la "...intimidación e indefensión del sujeto pasivo", además de facilitar la consumación del plan criminal pergeñado en su conjunto. Con relación al factor de la "nocturnidad", de conformidad con los elementos de prueba rendidos durante el debate y aquellos incorporados por lectura, se determinó que, aun cuando esa circunstancia no haya sido buscada adrede por los autores al perpetrar el suceso, no podía desconocerse que el horario en que fue cometido el robo (23:00 hs. del 30 de agosto de 2017) "...favorece al sujeto activo", pues la oscuridad propia de la noche "...le brinda mayores posibilidades de lograr el delito y huir del lugar", además de considerar la "...poca circulación de personas característica del horario antes indicado", todo este contexto en que se desenvolvió el evento "...implica una mayor desprotección para la víctima y una mayor posibilidad del sujeto activo para obstaculizar y/o evadir la acción de la justicia" (fs. 254 vta.; v. apdos. IV.1. a IV.3. de la presente).

Frente a ello, la defensa insiste con su postura contraria sobre la acreditación de tales circunstancias, sin lograr demostrar que lo decidido haya sido erróneo o arbitrario como argumentó (art. 495, CPP).

V.2. El planteo sobre la ponderación como pauta agravante vinculada con las "condenas anteriores" que registra José María Mendoza, la que a su vez fue tenida en cuenta para declarar su reincidencia, con afectación al non bis in idem, tampoco prospera.

Frente a lo decidido por el tribunal intermedio (v. reseña en el apdo. IV.3. de la presente), el recurrente insiste con idéntico planteo y se desentiende no solo de lo resuelto sino también de la doctrina de la Corte federal y de este Tribunal (art. 495, CPP).

Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció un criterio (Fallos: 311:1451; 311:552 y 248:232) del cual puede inferirse que no existe agravio constitucional, pues el principio ne bis in idem "...no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal". En tanto es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior (conf. Fallos: 248:232, cit.; causas P. 70.498, sent. de 29-XII-2004; P. 86.679, sent. de 30-XI-2005; P. 133.869, sent. de 5-VII-2021; entre otras tantas).

Igualmente razonó el Máximo Tribunal de la Nación, que "...el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos: 308:1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (Fallos: 311:1451)" (causa "Gago, Damián Andrés s/ causa n° 2175", sent. de 6-V-2008, por remisión al dictamen del señor Procurador Fiscal). Postura ratificada en los autos "Arévalo, Martín Salomón s/ causa n° 11.835", sentencia de 27-V-2014, con expresa remisión -en lo pertinente- a los fundamentos vertidos en los precedentes "Gómez Dávalos" (Fallos: 308:1938); "L'Eveque" (Fallos: 311:1451) y "Gramajo" (Fallos: 329:3680; causa P. 123.589, sent. de 15-XI-2017).

Por otro lado, también ha quedado resuelto con anterioridad que una cosa es la declaración de reincidencia prevista en el art. 50 del Código Penal y otra la consideración como severizante de una condena penal anterior que registre el imputado a los fines de la graduación de la pena. Esta Corte las ha distinguido al señalar que no es procedente la denuncia de violación del principio non bis in idem y de los arts. 29 de la Constitución de la Provincia y 40 y 41 del Código Penal, por haberse computado en carácter de agravante una condena anterior que a su vez motiva la declaración de reincidencia del procesado, pues el juzgador a los fines de graduar la pena ponderó únicamente la existencia del precedente condenatorio, mientras que las consecuencias que la ley asigna a la condición jurídica de reincidente operan en el ámbito de la ejecución de la pena (causas P. 65.317, sent. de 3-III-2004; P. 80.174, sent. de 8-IX-2004; P. 78.262, sent. de 14-XII-2005; P. 79.967, sent. de 20-VI-2007; P. 94.467, sent. de 7-V-2008; P. 102.267, sent. de 28-XII-2008; P. 98.760, sent. de 3-II-2010; P. 109.772, sent. de 4-IV-2012; P. 111.820, sent. de 31-VII-2013; P. 133.869, cit.; entre muchas otras).

V.3. También coincido con el señor Procurador General (v. esp. fs. 301), en que los argumentos que trae la recurrente sobre el rechazo a la pretensión de ponderar como atenuante de la pena las "graves lesiones" sufridas por los encartados, es novedoso.

En efecto, en el recurso de casación la defensa oficial sostuvo que las lesiones padecidas por sus asistidos fueron acreditadas (a consecuencia de los impactos de bala producidos por Santoro, como también por las secuelas físicas que provocó en la salud de los imputados) y que "Tal atenuante de pena fue consignado como el supuesto de pena natural por parte de las consecuencias por mis ahijados procesales" (fs. 223).

Frente a la respuesta dada por el tribunal revisor (v. apdo. IV.3. de la presente), el recurrente viene ahora alegando la arbitrariedad y el apartamiento de las constancias de la causa, al considerar que el accionar de Santoro contra los imputados excedió "...palmariamente a responder la agresión de éstos hacia aquel" y que "...ese exceso atribuido a la legítima defensa de Santoro, nunca fue motivo de juzgamiento y fue tenida como tal como resultado de la deficiente tarea investigativa a cargo de quien tenía a su cargo la prueba de la imputación" (fs. 280 y vta.).

Los argumentos así traídos en la vía recursiva en examen, son novedosos y, por tanto, resultan extemporáneos. En rigor, constituyen una variación argumental sustancial que lo tornan inaudible ante esta Corte (doctr. art. 451 cuarto párrafo, CPP; conf. causas P. 78.901, sent. de 7-XI-2001; P. 75.534, sent. de 21-XI-2001; P. 77.329, sent. de 10-IX-2003; P. 81.725, sent. de 16-IX-2003; P. 83.841, sent. de 9-X-2003; P. 89.368, sent. de 22-XII-2004; P. 126.079, sent. de 21-III-2018; P. 131.533, sent. de 11-IX-2019; P. 132.720, sent. de 29-IV-2020; e.o.).

Cabe agregar a ello, a todo evento, que la recurrente expone su propia versión acerca de la posible valoración de dicha atenuante, sin demostrar de ningún modo que la sentencia impugnada exhiba los errores denunciados. Antes bien, su exposición se traduce en una discrepancia con los fundamentos brindados por el órgano recurrido y por tanto ineficaz para descalificar el pronunciamiento aquí cuestionado (art. 495, CPP).

V.4. Finalmente, cabe consignar -en cuanto al monto de pena aplicado- que es doctrina de esta Corte que el Código Penal no contiene un determinado sistema legal para efectuar la cuantificación punitiva, ni un punto de ingreso a la escala penal dentro del marco de las escalas previstas para las penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad por los arts. 40 y 41 del Código Penal (conf., entre otras, causas P. 74.318, sent. de 7-V-2003; P. 67.662, sent. de 10-IX-2003; P. 105.758, sent. de 3-III-2010; P. 111.426, sent. de 12-IX-2012; P. 112.316, resol. de 17-IV-2013 y P. 112.514, resol. de 24-IV-2013).

El criterio divergente de la parte respecto de la incidencia sobre el quantum de la pena a aplicar de las circunstancias atenuantes y agravantes computadas, no implica ni significa violación legal alguna (conf. causas P. 43.015, sent. de 25-II-1992; P. 55.688, sent. de 31-X-1995; P. 64.969, sent. de 12-III-2003; P. 73.338, sent. de 25-VI-2003; P. 130.081, sent. de 5-XII-2018; entre muchas).

V.5. Por todo lo expuesto, no demuestra la recurrente el vicio de arbitrariedad que invoca. Media, entonces, insuficiencia (art. 495, CPP).

Voto por la negativa.

La señora Jueza doctora Kogan y los señores Jueces doctores Soria y Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa oficial en favor de José María Mendoza y de Joel Josué Mendoza, con costas (arts. 495, 496 y concs., CPP).

Regístrese, notifíquese y devuélvase (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 "c"; resol. SCBA 921/21).

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 11/07/2022 12:33:07 - KOGAN Hilda - JUEZA

Funcionario Firmante: 11/07/2022 16:45:21 - SORIA Daniel Fernando - JUEZ

Funcionario Firmante: 12/07/2022 09:35:45 - GENOUD Luis Esteban - JUEZ

Funcionario Firmante: 13/07/2022 12:42:53 - TORRES Sergio Gabriel - JUEZ

Funcionario Firmante: 13/07/2022 12:49:24 - MARTÍNEZ ASTORINO Roberto Daniel - SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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231000288003903205

SECRETARIA PENAL - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS

Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS DE SUPREMA CORTE el 13/07/2022 15:48:00 hs. bajo el número RS-78-2022 por SP-VILLAFAÑE MARIA BELEN.