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CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL Y COMERCIAL - SALA SEGUNDA
EXPEDIENTE N° 175763 Juzgado de Familia N° 6
“C. J. B. C/ G. B. F. S/ ALIMENTOS – Cuadernillo del art. 250 del CPCC”
Mar del Plata.
VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “C. J. B. C/ G. B. F. S/ ALIMENTOS – Cuadernillo del art. 250 del CPCC”, traídos a despacho para resolver el recurso de apelación en subsidio articulado por los demandados el 21/3/2022, contra la resolución dictada el 15/2/2022. El recurso fue contestado el 18/9/2022.
Y CONSIDERANDO:
I) En el auto atacado, la Jueza de Familia fijó una cuota de alimentos provisorios en favor de la hija en común, a cargo del progenitor -B. F. G.- y de los abuelos paternos -M. E. A. y W. G.-, en la suma de $ 30.000 mensuales, la que sería abonada por el progenitor y, en caso de incumplimiento total o parcial, su totalidad o el remanente impago debería ser abonado por la abuela y/o el abuelo respectivamente.
II) Se agravian los recurrentes de la resolución que estableció la cuota alimentaria provisoria en una suma excesiva y desproporcionada, basada en los dichos de la actora, no obstante exigir la ley que para demandar a los abuelos debe acreditarse el incumplimiento o imposibilidad por parte del progenitor, obligado principal que, en este caso, abona los alimentos.
Manifiestan que de parte del padre no existió incumplimiento alguno, ya que de acuerdo a lo consensuado con la Sra. C. aportaba una cuota de $ 7.000, acorde a la cuantía de sus ingresos y su nivel de vida. Reitera que nunca dejó de cumplir ni fue un padre ausente, y se hizo cargo de todas y cada una de sus obligaciones.
Expresan que no se tuvieron en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores en relación al monto fijado ($ 30.000); la edad de la niña, y que su parte siempre cumplió con la prestación convenida con la actora, por lo cual es erróneo el cálculo realizado al momento de fijar la cuota provisoria.
Alegan, que cuando se trata de alimentos debidos al niño o adolescente, el art. 668 del CCyC autoriza el reclamo a los ascendientes (abuelos en este caso), pero además exige acreditar verosímilmente las dificultades para percibir los alimentos del progenitor obligado. Agregan, que la Sra. C. estimó de manera unilateral los ingresos, sin documentación alguna que la respaldara (sólo adjuntó certificado de nacimiento de la niña y del progenitor), y ello no resulta suficiente, pues la obligación de los abuelos es subsidiaria, y ante el incumplimiento o imposibilidad de ambos padres de proveer alimentos corresponde su contribución.
Señalan que los alimentos provisorios durante la sustanciación del proceso y hasta el dictado de la sentencia, se limitan a la cobertura de las necesidades impostergables del beneficiario, hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba a fin de determinar la cuota definitiva, por lo cual la suma dispuesta -de $ 30.000- torna de imposible cumplimiento la prestación requerida ya que no cuentan con recursos que les permitan afrontarla.
B. G. expone que trabaja por cuenta propia en tareas de albañilería, de diciembre a fines de febrero; que en la temporada de verano trabaja como bachero en la cocina del Hotel Provincial, con un sueldo aproximado de $ 40.000 / $45.000 (conforme acreditará con los recibos de sueldo); que los haberes por el trabajo de albañilería son variados; que actualmente vive con sus padres porque no dispone de casa propia; que la actora pretende que su hija asista a un colegio privado cuya cuota es de $ 22.000 o más, y su parte se opone porque está fuera de su alcance afrontar su pago; que también exige que haga erogaciones que superan sus ingresos.
Por su parte, los abuelos sostienen que no son propietarios de bienes inmuebles; que durante toda la pandemia no trabajaron. W. G. (abuelo) afirma que se encuentra desocupado, y realiza trabajos de albañilería por cuenta propia; que desde que tuvo hernia de disco quedó desafectado como empleado en Arquivial Servicios SRL, por la limitación de sus movimientos y la fuerza que debía realizar en esa actividad; que debe operarse pero se quedó sin Obra Social, y en este momento no puede hacerlo.
M. E. A. (abuela), alude que trabaja como personal temporario en el Hotel Luz y Fuerza, con períodos de tareas inestables, es decir, si el empleador la llama, está a disposición; que sus tareas sólo son continuas en los meses de enero y febrero, el resto del año está disponible cuando la llaman para algún evento, y estima sus ingresos en $ 20.000.
Por lo expuesto, solicitan que se deje sin efecto el monto dispuesto en concepto de alimentos provisorios, readecuándose la cuota a las condiciones económicas del progenitor.
III) El recurso debe prosperar.
1. El art. 544 del Código Civil y Comercial prevé la fijación de alimentos provisorios, cuya finalidad es afrontar las necesidades esenciales y urgentes de la persona, que en razón de su naturaleza no pueden ser dilatados ni postergados. Por ello, para establecerlos se tendrá en cuenta lo que surja de los elementos aportados, aunque en esta instancia no deberá hacerse un análisis pormenorizado de cada elemento probatorio, que queda reservado a la oportunidad en que se fijen los alimentos “definitivos” (conf. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, T. II, p. 335 y 336).
El carácter urgente de los alimentos provisorios importa que en ocasiones sean dictados inaudita parte, y con escaso material probatorio, circunstancia que impone que la cuota sea limitada o restringida a las necesidades básicas y gastos imprescindibles del alimentado, teniendo en cuenta que aún no se ha reunido la totalidad de los elementos de prueba ni ha culminado el debate, por lo que estos alimentos deberán fundarse en lo que prima facie surja de lo aportado para atender las necesidades imprescindibles del reclamante, hasta tanto quede dilucidado definitivamente su derecho y el monto que debe alcanzar (conf. KEMELMAJER y otras, op. cit. p. 336 y 337).
2. En este caso, la actora promovió el juicio de alimentos -el 1/2/2022- contra el progenitor y los abuelos paternos, y solicitó que se fijara una cuota alimentaria para la hija en común del 30% de los haberes percibidos por los demandados, que nunca podría ser inferior a $ 40.000 mensuales. Señaló que el aporte económico siempre fue limitado, por lo cual tuvo que reclamar también a los abuelos; que en abril/2021 recién pudo lograr que comenzaran a pagar $ 5.000 de manera irregular, y ante sus reclamos para incrementar la cuota, en septiembre/2021, el monto se elevó a $ 7.000, pero tampoco era suficiente; que ella y su hija vivían con su progenitora, quien la ayudaba con su crianza.
En cuanto al caudal de los accionados, indicó que el progenitor trabajaba con su padre en tareas de albañilería (desconocía si estaba registrado); que el abuelo realizaba obras de mantenimiento para particulares, para empresas y sociedades comerciales con importantes ingresos mensuales; que la abuela tenía una despensa y rotisería en su domicilio, con ingresos diarios por esta actividad y, además, actualmente trabajaba para el Hotel de Luz y Fuerza. Agregó que oficiaría a la empleadora para recabar información sobre sus haberes, y estimó los ingresos de los accionados, aproximadamente, en $ 250.000 mensuales.
Respecto de la niña -de 3 años-, indicó que debía comenzar con la escolarización, sin perjuicio de los mayores gastos que iba a requerir de ahora en adelante y que pretendía regularizar de una vez y para siempre con este pedido. Expresó que debía contratar una guardería durante los horarios en que ella trabajaba (no denunció cuál era su ocupación ni sus ingresos). Más allá de hacer una enumeración general de las necesidades que debían ser cubiertas por la cuota -manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, asistencia, seguro médico-, no especificó en forma concreta los rubros ni sus montos. Acompañó documental y ofreció las restantes pruebas.
-En el escrito del 9/2/2022, la actora cumplió con lo ordenado, y señaló que los ingresos netos de los demandados eran: B. F. G.: $ 30.000; W. G.: $ 150.000, y M. E. A.: $ 70.000.
-En el auto apelado -del 15/2/2022-, en función de lo expuesto por la Sra. C., la edad de la alimentada, el caudal económico y fuentes de ingresos del progenitor y de los abuelos, se dispuso una cuota de alimentos provisorios -a cargo de B. F. G., M. E. A. y W. G.-, en la suma de $ 30.000 mensuales.
-En la contestación de la demanda -del 31/3/2022-, además de lo manifestado al fundar el recurso, el progenitor señaló que de su parte no hubo incumplimiento alguno en el pago de los alimentos de su hija, ya que abonaba la suma de $ 7.000, y la actora recién accedió a firmar los recibos a partir de noviembre/2021 y hasta febrero/2022 (adjuntó los recibos), luego se negó a hacerlo; que su hija permanece con él la mitad del mes; que no sólo aporta la cuota en efectivo, sino también el transporte: la lleva y la retira del Jardín varios días a la semana; que comparten la cena y se queda a dormir fin de semana por medio; que en el tiempo que está a su cuidado se hace cargo de todos los gastos que irroga su manutención, sumado a la compra de vestimenta, zapatillas, alimentos, esparcimiento, y colabora en todo lo que puede; que por su edad, la única actividad de O. es la escolar; que propuso enviarla a un Jardín Maternal Municipal porque no podía afrontar el costo de un colegio privado, pero no logró acordar con la actora, quien la inscribió en el que ella eligió, a su criterio, a pesar de su oposición.
Reiteró lo atinente a sus trabajos (albañilería por cuenta propia, y empleado temporal -como bachero- en la cocina del Hotel Provincial) y a sus ingresos (acompañó sus recibos de haberes). Se refirió a la situación de su padre (desocupado), dado de baja por su empleador -Arquivial Servicios SRL- luego de sufrir una hernia de disco (adjuntó documental), y a los ingresos, aproximadamente, de $ 40.000 / 45.000, limitados a los trabajos que podía conseguir y realizar. Explicó que su madre era personal temporario en el Hotel Luz y Fuerza con tareas continuas en enero y febrero, y a disposición del empleador el resto del año, cuando la llamaran para algún evento (acompañó sus recibos de haberes), y calculó sus entradas en $ 20.000. Agregó que la rotisería, denunciada por la actora, no existió como emprendimiento familiar ni se habilitó; sobre la despensa: durante la pandemia, por la falta de trabajo del grupo familiar, utilizaron una habitación de la vivienda para vender artículos de almacén (como pan, leche, etc.), todo muy precario y casero, pero les permitió sobrevivir durante ese tiempo; que en la actualidad ya no existe, porque comenzaron a trabajar en las tareas que van surgiendo, de albañil su padre y de limpieza su madre; que no son propietarios; que habitan en el fondo de una propiedad de los padres de su progenitora, y desde hace años tienen un utilitario para trasladar las herramientas del trabajo, es decir, que la realidad económica descripta por la actora era muy diferente a la verdadera.
En relación a la obligación alimentaria de los abuelos, reiteran la falta de cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 668 del CCyC, a cuyos fundamentos nos remitimos en honor a la brevedad.
-En la audiencia -del 6/5/2022- entre las partes, sus letrados y la Consejera de Familia, la actora, a través de su abogada, expresó que no aceptarían nada por debajo de la cuota provisoria fijada. Por su parte, el Sr. B. G. realizó un ofrecimiento e indicó que podía cubrir las necesidades de la niña en la parte correspondiente, sin necesidad de citar a sus padres. No fue posible arribar a un acuerdo.
3. De los antecedentes reseñados, se desprende que la resolución que estableció la cuota de alimentos provisorios -de $ 30.000- a cargo del padre y de los abuelos no se ajusta a derecho.
Con la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se cuestionó la rigurosidad del carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los abuelos (…) La protección de los derechos de la infancia y adolescencia, y el principio de interés superior exigen, pues, un redimensionamiento de la pauta de la subsidiariedad, admitiéndose la flexibilización de las exigencias procesales y de la valoración de los requisitos sustanciales de procedencia, sin abandonar la idea de subsidiariedad, priorizando el interés involucrado (argto. MOLINA de JUAN, Mariel F., “Alimentos derivados del parentesco”, en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída y MOLINA de Juan Mariel F., Alimentos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, T. I, p. 411 y 412; esta Sala en causas N° 164.633 RSI-31-18 del 20/2/2018; 166.861 RSI-542-18 del 21/11/2018; 172.268 RSD-7-21 del 5/10/2021; 172.737 RSD-139-21 del 30/12/2021; entre otras).
Puede suceder que, demandado el obligado principal, éste no cuente con medios para cubrir todas las necesidades imprescindibles del alimentado, por lo cual la cuota que se fije resultará insuficiente. En tal caso, nada impide formular un reclamo al obligado subsidiario por el complemento para que tales necesidades básicas alcancen cobertura en su totalidad (conf. art. 537 del Cód. Civ. y Com.; KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, T. II, p. 283).
4. En el reclamo dirigido a los abuelos, además de los requisitos propios de la condición de parientes, se exige acreditar verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado (art. 668 Cód. Civ. y Com.; KEMELMAJER y otras, op. cit. p. 293;), ya que la aludida flexibilización se limita a la integración de la litis con aquéllos en la etapa inicial del proceso y, por ello, el demandante debe agotar una serie de actos procesales para llevar a la convicción del juzgador de que existe tal imposibilidad, y que no queda otra alternativa que hacer efectiva la obligación alimentaria contra los abuelos.
Es decir, que no sólo tiene la carga de probar el incumplimiento del padre obligado sino, además, la insuficiencia de sus propios recursos y la imposibilidad de procurárselos. Una vez superados tales recaudos, se debe analizar minuciosamente la situación económica de los abuelos, pues la obligación no tiene igual amplitud a la derivada de la responsabilidad parental. Es mucho más acotada: lo necesario para la subsistencia, la habitación, el vestuario, la asistencia médica y educación, cuando se trata de un menor de edad (arts. 537, 541, 668 CCyC; esta Sala en causa N° 171.509 RSI-212-21 del 13/5/2021; entre otras).
De ello se infiere, que los alimentos pueden ser reclamados a los ascendientes paternos -en el caso- o maternos, pues la norma no hace distinción alguna, y en el mismo proceso en que se demanda al progenitor. Esta postura de subsidiariedad relativa recepta la diferencia entre ser padres y ser abuelos, razón por la cual la obligación alimentaria de éstos se materializa ante el incumplimiento del principal obligado.
5. Advertimos que, en este caso, no se encuentran reunidos los requisitos legales para mantener -en los términos en que fue fijada- la prestación alimentaria a cargo de los abuelos paternos.
Al respecto, es preciso mencionar que, antes del inicio del proceso, el progenitor de la niña cumplía con su obligación alimentaria de acuerdo a lo pactado con la actora; que a pesar del excesivo monto fijado, continuó pagándolo, en ocasiones de manera irregular y dentro de sus posibilidades económicas; que en su demanda, la Sra. C. no acreditó las dificultades para percibir los alimentos del principal obligado, limitándose a señalar que el monto abonado era insuficiente; que guardó silencio sobre su trabajo y sus ingresos; que no demostró la carencia de sus propios recursos económicos ni la imposibilidad de procurárselos a los fines de la manutención de su hija, teniendo en cuenta que el deber de prestar alimentos pesa sobre ambos progenitores (conf. art. 658 CCyC). Nada de ello ocurrió. Estimó los ingresos del padre y los abuelos en $ 250.000, sin arrimar elemento probatorio alguno, y requirió una cuota del 30% de los haberes que éstos percibían, e indicó que nunca podría ser inferior a $ 40.000. Posteriormente, a pedido de la jueza, denunció que B. G. percibía $ 30.000; W. G.: $ 150.000, y M. E. A.: $ 70.000, sin prueba que lo acreditara.
De este modo, y sin perjuicio de que los abuelos paternos se encuentran legitimados para ser demandados en el proceso, lo cierto es que, hasta ahora, no se ha demostrado la imposibilidad o dificultad del progenitor para abonar la cuota alimentaria (con la que cumple actualmente) y, a todo evento, su insolvencia o el cumplimiento irregular en el pago de los alimentos serán tenidos en cuenta para -eventualmente- condenar a los abuelos a pagar o coparticipar de la prestación al dictarse la sentencia definitiva.
Por las razones expuestas, consideramos que corresponde desplazar -por el momento- a los abuelos demandados -W. G. y M. E. A.- de la obligación de prestar alimentos a su nieta.
6. La fijación de alimentos provisorios, cualquiera que sea el régimen jurídico del que deriven, tiene el carácter de una medida cautelar, y sin alterar su finalidad específica, los jueces tienen el deber de obrar con prudencia al establecerlos para no desatender otros derechos, siempre en la búsqueda que debe primar en la balanza de lo urgente en un platillo, y la garantía de defensa en juicio en el otro (argto. GUAHNON, Silvia V., Medidas Cautelares en el Derecho de Familia, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2011, p. 112; esta Sala en causas N° 162.893 RSI-81-17 del 13/3/2017; 164.236 RSI-475-17 del 27/10/2017; 165.395 RSI-172-18 del 22/5/2018; 167.527 RSI-121-19 del 9/4/2019; 167.211 RSI-144-19 del 23/4/2019; 169.100 RSI-12-20 del 6/2/2020; 174.540 RSI-377-22 del 9/8/2022; entre otras).
Desde esta óptica, se advierte que el Sr. B. G. cumple con el pago de los alimentos en la medida de sus posibilidades; que según lo manifestado, la niña permanece con él la mitad del mes; que no sólo aporta la cuota en efectivo, sino también el transporte (la lleva y la retira del Jardín varios días a la semana); que comparten la cena y se queda a dormir fin de semana por medio; que en el tiempo que está a su cuidado afronta todos los gastos que irroga su manutención, sumado al aporte en especie (vestimenta, zapatillas, alimentos, esparcimiento), cuestiones éstas que no fueron controvertidas por la actora.
7. Sin perjuicio de ello, el progenitor solicita que se readecue la cuota de acuerdo a su situación económicas (denunció sus entradas por los dos trabajos -albañilería y bachero- aproximadamente en $ 45.000 o 50.000). Asimismo, debe tenerse en cuenta que todavía no se proveyeron las pruebas ofrecidas por las partes, por lo cual, estimamos prudente morigerar el monto fijado en la instancia de origen, hasta tanto se arrimen otros elementos probatorios que permitan determinar con certeza a cuánto ascienden sus ingresos (en este momento, no hay datos actuales).
De esta manera, en razón de que la suma dispuesta por alimentos provisorios es excesiva, pues no guarda relación alguna con el índice de inflación, es necesario efectuar el cálculo a través del IPC (Índice de Precios al Consumidor), que publica periódicamente el INDEC (Instituto de Estadística y Censos de nuestro país), a fin de verificar si la cuota que el Sr. B. G. abonaba al inicio de la causa y la establecida como provisoria se ajustan a los índices de inflación allí informados.
Así, el monto de $ 7.000 en febrero/2022, en diciembre/2022, era aproximadamente equivalente a la suma de $ 12.486,42, y representaba un incremento del 78,38%, es decir, un incremento promedio del 5,96% por mes.
Por ello, corresponde fijar una cuota alimentaria provisoria de $ 12.500 a cargo de B. G., acorde a las posibilidades económicas denunciadas, la que deberá ser actualizada trimestralmente mediante la aplicación del índice RIPTE, a fin de mantener su valor y evitar los permanentes pedidos de aumento de los alimentos provisorios. Ello, claro está, sin perder de vista que esta prestación deberá complementarse -obviamente- con la contribución que tiene que hacer la Sra. C. en cumplimiento de los deberes derivados de la responsabilidad parental (arts. 658, 659, 660 y concds. del CCyC).
8. Por lo hasta aquí expuesto, se establece que -por el momento- los abuelos paternos -W. G. y M. E. A.- quedan desplazados de la obligación de prestar alimentos a su nieta. Asimismo, se fija una cuota alimentaria provisoria en favor de la hija en común en la suma de $ 12.500 a cargo del progenitor B. F. G., actualizada en forma trimestral mediante la aplicación del índice RIPTE.
Corresponde, entonces, admitir el recurso de apelación deducido por los demandados.
Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales efectuadas, y lo normado por los arts. arts. 544, 658, 659, 660, 668 y concds. del Cód. Civ. y Com.; y los arts. 34, 36, 161, 242, y concds. del CPCC
RESOLVEMOS:
I) Hacer lugar -con los alcances indicados- al recurso de apelación deducido por el progenitor y los abuelos demandados el 21/3/2022, dejándose sin efecto la resolución dictada el 15/2/2022. II) En atención a la forma en que se resuelve la cuestión planteada, las costas de alzada se imponen por su orden (art. 68, 2° párr. del CPCC), difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967).
II) REGISTRESE
III) Transcurrido el plazo previsto por el art. 267 del CPC, devuélvanse los autos al juzgado de origen.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 14/02/2023 11:35:56 - LOUSTAUNAU Roberto José - JUEZ
Funcionario Firmante: 14/02/2023 12:52:26 - MONTERISI Ricardo Domingo - JUEZ
Funcionario Firmante: 14/02/2023 13:01:13 - FERRAIRONE Alexis Alain - SECRETARIO DE CÁMARA
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253800478021769349
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL SALA II - MAR DEL PLATA
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE RESOLUCIONES el 15/02/2023 08:18:00 hs. bajo el número RR-23-2023 por Ferrairone Alexis Alain.
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