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CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL Y COMERCIAL - SALA SEGUNDA.
EXPEDIENTE N° 173.882. JUZGADO DE FAMILIA N° 5
"E. C. C/ P. R. E. S/ ALIMENTOS S/ CUADERNILLO DEL ART. 250 DEL CPCC.”
Mar del Plata
AUTOS Y VISTOS: Las presentes actuaciones caratuladas: "E. C. C/ P. R. E. S/ ALIMENTOS S/ CUADERNILLO DEL ART. 250 DEL CPCC”, traídas a despacho a fin de resolver el recurso de apelación deducido por la abuela paterna el 31-8-2021, contra la resolución del 9-8-2021.
Y CONSIDERANDO: I. En el auto cuestionado, la Jueza dispuso el aumento de los alimentos provisorios fijados el 5-12-2018 en favor de E. R. Z. E. P., a la suma de $ 10.000 mensuales.
Para así decidirlo, argumentó en base a la edad del alimentado, el crecimiento vertiginoso del costo de vida, lo dictaminado por el Ministerio Público Pupilar y lo normado en el art. 544 del CCyC. Citó doctrina y jurisprudencia.
II. En los fundamentos obrantes en idéntica pieza, la apelante alega que no se tuvo en cuenta su situación particular, denunciada al contestar el pedido de aumento de la prestación.
Sostiene que no se valoró que su obligación es subsidiaria, ni su estado de salud. Refiere que tampoco se ameritó su apremiante condición económica (haberes mínimos) y que tiene a su cargo a su hijo aquí demandado, por padecer de "problemas mentales" -sic-.
Pide que se deje sin efecto el aumento y se suspenda el pago de la cuota originaria de $ 5.000 hasta tanto pueda obtener la pensión no contributiva de su hijo.
Dicho memorial mereció únicamente la réplica de la Asesora de Incapaces del 16-12-2021 (v. providencia del 25-11-2021).
III. El recurso prospera.
1. Con la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño, parte de la doctrina y jurisprudencia cuestionaron la rigurosidad del carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los abuelos, tesitura que fue reforzada por la ley 26.061. De la lectura del citado instrumento surge que el art. 27 no establece un orden de prelación para reclamar los alimentos cuando los beneficiarios son niños, resultando este principio aplicable a la obligación de los abuelos (esta Sala, en autos "P.M.V. c/ A.A.J. s/ Alimentos", expte. 166.861, sentencia del 21-11-2018).
La protección de los derechos de la infancia y adolescencia, y el principio de interés superior exigen pues, un redimensionamiento de la pauta de la subsidiariedad. Consecuentemente, esta corriente ha comenzado a admitir la flexibilización de las exigencias procesales y de la valoración de los requisitos sustanciales de procedencia, sin abandonar la idea de subsidiariedad, priorizando el interés involucrado (argto. Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos derivados del parentesco", en Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel F., "Alimentos", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, T. I, p. 411/412).
Por tal motivo, se permite que el reclamo contra aquéllos tramite incluso en forma simultánea, ya sea en proceso diverso o incluso en idéntico juicio, dirigido contra el progenitor (obligado principal).
Pero cabe destacar, que esa flexibilización se limita a la integración de la litis con ellos en esa etapa inicial del proceso. El reclamante no queda liberado del agotamiento de una serie de actos procesales que lleven a la convicción del juzgador de que existe la imposibilidad, o al menos serias dificultades de obtener la prestación de parte del progenitor y que no queda otra alternativa que hacer efectiva la obligación alimentaria contra los abuelos.
No sólo tiene la carga de probar el incumplimiento del otro padre obligado, sino además, la insuficiencia de sus propios recursos y la imposibilidad de procurárselos.
Lo contrario, implicaría que el progenitor obligado podría sustraerse de los deberes emergentes de la responsabilidad parental, trasladando arbitrariamente a otros parientes la manutención de sus hijos y liberarse de los deberes de asistencia familiar (arts. 658, 659 CCyC).
La excepción para la viabilidad de la pretensión, se da cuando de las propias constancias de la causa, se desprende de manera contundente que el resultado de tales diligencias (por caso, la iniciación de un incidente de ejecución contra el padre condenado), sería infructuoso o inútil y configurarían formalidades innecesarias que harían diluir el deber alimentario y su finalidad asistencial (arts. 75 inc. 22 CN, 27 inc. 2 CDN).
Superados tales recaudos, o exceptuados por los motivos indicados, debe analizarse minuciosamente la situación económica de los abuelos, por cuanto la obligación no tiene igual amplitud a la derivada de la responsabilidad parental. Es mucho más acotada: lo necesario para la subsistencia, la habitación, el vestuario, la asistencia médica y además, la educación cuando se trata de un menor de edad (arts. 537, 541, 668 CCyC; esta Sala, en autos “Videla, Pamela Elizabeth c/ Bacchiocchi, Juan Carlos y otra s/ Alimentos (cuadernillo art. 250 del CPCC)”, expte. 175.482, sentencia del 6-10-2022).
2. En este caso, de los antecedentes y las circunstancias que lo rodean, se desprende que no se hallan reunidos los requisitos legales para el mantenimiento de la medida cautelar cuestionada en relación a la abuela paterna.
En efecto, la accionante promovió la demanda en forma simultánea contra el progenitor del menor y su abuela paterna.
El 5-12-2018 se fijaron alimentos provisorios en favor de E. R. Z. E. P. en la suma de $ 5.000 mensuales.
En la audiencia celebrada el 29-4-2019 en los autos conexos “E. C. c/ P. R. E. s/ Cuidado personal de hijos” (expte. 35751/2018), los progenitores del niño –entre otras cuestiones-, acordaron una cuota alimentaria ordinaria de $ 5.000, de los cuales $ 2.000 serían depositados en dinero en efectivo en la cuenta de pertenencia a los presentes y los restantes $ 3.000 los aportaría el Sr. P. en mercadería a retirarse en el comercio “La reina”, ubicado en Estrada y la costa de esta ciudad. Asimismo pactaron que los gastos extraordinarios serían afrontados por partes iguales.
El 21-8-2020 la Sra. Eme solicitó el aumento de los alimentos provisorios establecidos en esta causa, con fundamento en la insuficiencia de la cuota convenida para abastecer las necesidades del hijo. Lo anterior, con fundamento en el incremento del costo de vida y en las posibilidades económicas de ambos accionados (trabajadores no registrados en el negocio antes referido). De dicha petición se corrió traslado a los demandados y finalmente el pedido fue admitido en la resolución aquí cuestionada.
Si bien es cierto que tal decisión no implicó un aumento, sino la aproximación del monto nominal de la cuota originaria a valores actuales ($ 5.000 desde mayo de 2019 a agosto de 2021: $ 11.687,87,19, conforme compulsa en sitio: calculadoradeinflacion.com, último acceso del 14-10-2022; v. dictamen de la Asesora de Incapaces del 13-7-2021), no podemos dejar de señalar que la abuela paterna, al contestar dicho traslado, solicitó la suspensión de la cuota fijada ab initio a su cargo por ser obligada subsidiaria.
Destacamos que además argumentó que cuenta con un beneficio de pensión mínimo (por fallecimiento, v. recibo de haberes de marzo de 2021 por $ 17.038,92 –adjuntado con el memorial-); posee problemas severos osteoarticulares en su columna vertebral: espondilosis, discopatía múltiple, artrosis interfacetaria, protusión discal, estenosis neuroforaminal (v. certificados de los Dres. Gonzalo J. Latorre del 16-2-2018 y Enrique Mercuri del 21-4-2021); tiene a su cargo al Sr. P. (obligado principal), quien padece de esquizofrenia – psicosis crónica y se encontraba con un pedido de pensión no contributiva en trámite (v. certificados de la Lic. Liliana Escobedo del 10-9-2020 y 4-11-2020 y de los Dres. Nicolás Javier Fernández Saric del 22-9-2020 y 27-2-2021 y Gustavo Domínguez del 1-7-2020; constancia de Anses, iniciado el 6-4-2021 y escrito del 23-4-2021). Sostuvo que por todas esas circunstancias, le resultaba imposible afrontar el pago de la prestación.
De la compulsa del sitio www.anses.gob.ar se pudo constatar que el padre registra un beneficio de pensión no contributiva otorgado por el Ministerio de Desarrollo Social (último acceso del 14-10-2022).
De todo lo considerado, surge en forma palmaria que la Sra. E. no ha dado cabal cumplimiento con la exigencia del art. 668 del CCyC, esto es, no ha demostrado verosímilmente la imposibilidad de obtener la prestación del obligado principal. Más aun y sin perjuicio de su situación de salud, teniendo en consideración que aquél cuenta con la pensión referida y eventualmente con un trabajo irregular supuestamente desempeñado en el comercio de un familiar (hermana).
No ha solicitado ninguna medida razonable para lograr el cobro de los alimentos atrasados por parte del Sr. P. en caso de que aún existan (únicamente intimó a la abuela en los términos del art. 645 del CPCC bajo apercibimiento de retención de sus haberes, v. providencia del 24-6-2022). Por lo demás, advertimos que la abuela denunció que desde el alta de dicho beneficio, el padre se encuentra cumpliendo el pago de la prestación (v. contestación a dicha intimación del 4-7-2022).
A todo evento, la madre es maestra jardinera y aunque denunció no haber sido seleccionada como docente en el ámbito municipal desde febrero de 2020, tampoco demostró la imposibilidad de procurarse ingresos a fin de abastecer las necesidades imprescindibles del niño E.. Lo señalado, aun cuando se encuentra en mejores condiciones para hacerlo (arts. 710 CCyC, 375 CPCC; v. escrito del 7-6-2021).
Atento a lo expresado, en atención al carácter subsidiario y acotado de la obligación de los abuelos, entendemos que debe revocarse la cautelar apelada en relación a la Sra. Olga Beatriz Diez de Ulzurrun, por no encontrarse dadas las condiciones –de momento- para su otorgamiento, como así también suspenderse la fijada a su cargo mediante la resolución del 5-12-2018 por iguales razones.
IV. Por todo lo expuesto, citas legales, doctrina y jurisprudencia reseñada y lo normado por los arts. 34, 36, 161, 242, 243, 246 y cctes. del CPCC,
RESOLVEMOS:
I. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la abuela paterna el 31-8-2021, por los motivos indicados. En consecuencia, revocar el auto dictado el 9-8-2021 en relación a la Sra. Olga Beatriz Diez de Ulzurrun y suspender la cuota alimentaria fijada a su cargo el 5-12-2018, por iguales razones.
II. Imponer las costas a la accionante vencida (arts. 68, 69 CPCC).
III. Registrar el presente y una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 267 in fine del CPCC, devolver las actuaciones al Juzgado de origen.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 10/11/2022 10:56:01 - LOUSTAUNAU Roberto José - JUEZ
Funcionario Firmante: 10/11/2022 11:03:50 - MONTERISI R. Domingo - JUEZ
Funcionario Firmante: 10/11/2022 12:56:24 - FERRAIRONE Alexis Alain - SECRETARIO DE CÁMARA
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251500478021495765
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL SALA II - MAR DEL PLATA
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE RESOLUCIONES el 11/11/2022 08:20:34 hs. bajo el número RR-583-2022 por Ferrairone Alexis Alain.
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