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ACUERDO
La Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, integrada por los señores jueces doctores Daniel Carral y Ricardo Maidana (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, de conformidad con lo establecido en la Ac. 3975/2020 de la SCBA, procede al dictado de sentencia en el marco de la Causa N° 113356, caratulada “DUPAK, MARIA JOSE S/ RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR FISCAL”, conforme al siguiente orden de votación: MAIDANA - CARRAL.
ANTECEDENTES
El 27 de agosto del año 2021, el Juez Christian Alberto Yésari, del Tribunal Oral en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial Bahia Blanca, en integración unipersonal, dictó veredicto absolutorio en favor de Maria Jose Dupak quien fuera imputada como autora penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes -en dosis fraccionadas directamente para su consumo- (art. 5 inc. c y 34 inc. 1º de la Ley 23.737, modificado por Ley 26.052 y art. 1º Ley Provincial 13.392), y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -en dosis fraccionadas directamente para su consumo- (art. 5 inc. c y 34 inc. 1° de la Ley 23.737, modificado por Ley 26.052 y art. 1° Ley Provincial 13.392), en concurso ideal de delitos. (Arts. 5, 29 inc. 3°, 34, 40, 41, 45, 54 del C.P., 5 inc. c y 34 inc. 1° de la Ley 23.737 y arts. 371, 375, 530 y 531 del C.P.P.)
Contra dicho pronunciamiento, el agente fiscal, Dr. Mauricio del Cero, interpuso recurso de casación.
La causa ingresó a la Sala con fecha 9 de noviembre de 2021, encontrándose en estado de dictar sentencia, se dispuso plantear y resolver las siguientes:
CUESTIONES
Primera: ¿Es admisible el recurso interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez, doctor Maidana, dijo:
El recurso de casación fue interpuesto por parte legitimada, en debido tiempo y contra un pronunciamiento definitivo de juicio abreviado en materia criminal.
Al haberse escogido el procedimiento regulado por los arts. 395 c.c. y s.s. del C.P.P., la posibilidad fáctica de evaluar la prueba es idéntica a la que tuvo el A Quo, por existir par conditio entre éste y el Ad Quem, las actas sobre las cuales falló el primero y que constan instrumentalmente en el expediente son las mismas que ahora se someten a examen de este Tribunal.
Por ello, la posibilidad de conocimiento es la misma que tuvo el sentenciante con la sola restricción de los puntos de la resolución a que se refieren los motivos de agravio (art. 434 c.c. y s.s. del C.P.P.).
Lo expuesto, además, es reclamado por el derecho internacional de los derechos humanos y el sistema interamericano que considera que el derecho a recurrir la sentencia condenatoria es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que ésta sea revisada por un tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica, sin que puedan establecerse válidamente restricciones que infrinjan su esencia (v. art. 14.5 del PIDCyP; en lo pertinente, Corte IDH, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004 y Maurach, Reinhart, “Derecho Penal. Parte General”, act. de Gössel y Zipf, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, II, pp. 793 y sgtes).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió de esa forma en "Aráoz, Héctor José”, con fecha 17/5/2011, causa nro. 10.410, A.941.XLV (328:3399), al señalar que: "... no se ha dado debido cumplimiento a la revisión de la condena […] y se ha lesionado el derecho de defensa del recurrente (art. 18, Constitución Nacional)”.
Lo propio ocurre con la Suprema Corte de Justicia de la provincia que, en reiteradas oportunidades, ha afirmado que el cariz que el derecho a la revisión judicial de la sentencia de condena y de la pena ha ido adquiriendo a través de la doctrina emergente de los organismos internacionales, particularmente de los diversos dictámenes de la CIDH y los pronunciamientos de la Corte IDH, inhibe cualquier posibilidad de limitar ab initio el control de la sentencia dictada a través del procedimiento abreviado establecido en el art. 395 del C.P.P. (v. causas P. 90.327, Ac. 1-III-2006, P. 87.176, Ac. 6-IX-2006, P. 83.339, Ac. 25-IV-2007, 91.826, Ac. 18-II-2009 y P. 101.451, Ac. 1-VI-2011).
Por todo lo expuesto, el recurso es admisible (arts. 18 y 75, inc. 22, CN; 14, nº 5, PIDCP; 8, nº 2, h, CADH; 20 inc. 1, 450, primer párrafo, 451, 452, inc. 1, CPP).
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Maidana, dijo:
El agente fiscal reclama, en primer lugar, por inobservancia o errónea aplicación de los arts. 210 y 373 del C.P.P., pues el A-Quo omitió valorar dos informes socioambientales agregados a la causa y afirmó un inexistente estado de necesidad exculpante a partir de una interpretación que realizó de la versión de descargo, a la que identificó como “situación de vulnerabilidad” a la luz de una perspectiva de género y otros factores no acreditados. Ello, agrega, no solo va en contra de la prueba que omitió merituar, sino que, para suplir o subsanar dicha carencia probatoria, el Juez acudió a una severa desaprobación a la actuación procesal de las dos partes de la causa: recriminó a la Fiscalía negligencia y cuestionó el comportamiento de la defensa, por no plantear la disculpa o excusa absolutoria. En consecuencia, expresa que el supuesto estado de necesidad que se afirmó no se ajustó a la verdad objetiva, incurriendo la resolución en una errónea valoración de la prueba, absurdo y arbitrariedad, transgrediendo el principio de proporcionalidad. En segundo lugar, invoca la inobservancia o errónea aplicación del precepto legal del inc 2° del art. 34 del Código Penal, en tanto el supuesto estado de necesidad exculpante que se tuvo por acreditado en la sentencia, carece de ponderación de los bienes jurídicos involucrados, pues no se indica cuál sería el bien jurídico salvado por la imputada, que la disculparía por el bien jurídico afectado. Por lo expuesto, solicita se case el veredicto absolutorio dictado, se revoque, se declare a la imputada culpable y se la condene a la pena de 4 (cuatro) años de prisión, el mínimo de multa, más accesorias legales y costas, sin que resulte necesario un nuevo juicio.
El Fiscal Adjunto de Casación, Dr. Fernando F. Galán, mantiene la pretensión de su colega de la instancia y solicita que se resuelva conforme lo allí peticionado.
Llegan estos obrados a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación presentado por la parte acusadora en ejercicio de la potestad legal que le confiere el ordenamiento de formas (cfr. CJSN, “Arce”, Expte. “A. 450. XXXII.”, del 14/10/1997), más allá de las previsiones reglamentarias del rito local.
La extensión que, por vía de una interpretación compatible con las exigencias de los Pactos sobre Derechos Humanos, se acordó al recurso de casación (por todos, cfr. CSJN in re “Casal”) obviamente no opera cuando es el Ministerio Público el que impugna un pronunciamiento final.
Ello así en la medida en que el recurso es para el imputado una garantía de raigambre constitucional que ha sido reconocida por diversos Tratados de Derechos Humanos, mientras que el recurso fiscal se erige en una simple prerrogativa que concede la ley ritual al mismísimo Estado (cfr. CSJN, Fallos: 320:2145).
Entonces, en casos en los que el acusador ejerza dicha potestad legal –salvo cuando recurra en favor del imputado–, no corresponde apartarse de los motivos enunciados por el art. 448, inc. 1º, del CPP, justamente porque es la ley la que lo ordena (“El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos...”; art. cit.); de tal manera, cabe afirmar que en este tipo de supuestos, la evaluación en el ámbito de esta Sede del razonamiento desplegado por el sentenciante sobre la valoración que hicieran de la prueba, queda circunscripta a la determinación de absurdo o arbitrariedad (cfr. TCP, Sala VI, causa nº 59.446 “Martínez, Mario Daniel s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal” sentencia del 23 de febrero de 2015).
Limitado del modo señalado los motivos de agravio consignados por el agente fiscal, el conocimiento del proceso se circunscribirá a los que fueran expuestos (art. 434 y ccs., CPP; v. Sala I, c. 77.217, “Sosa, Leandro Ezequiel s/ Recurso de Casación”, sent. del 06 de julio de 2016, reg. 558/16; c. 79.219, “Amarilla Bruno Ezequiel s/ Recurso de Casación”, sent. del 15 de noviembre de 2016, reg. 973/16; c. 79.427, “Díaz Nuñez, Jonathan Gonzalo s/ Recurso de Casación”, sent. del 15 de noviembre de 2016, reg. 979/16; entre muchas otras).
El juez tuvo por acreditado que: “Un sujeto comercializó estupefacientes, particularmente marihuana en dosis fraccionadas destinadas a potenciales consumidores, al menos en el período comprendido entre el día 30 de julio de 2019 y el día 10 de octubre de 2019, en el domicilio de Pasaje Monteagudo Nro. 653 y sus inmediaciones, de la localidad de Bahía Blanca, como así también en distintos puntos de la mencionada ciudad, bajo la modalidad de entregas previamente pactadas." y que: “Un sujeto tuvo en su poder y con fines de comercialización en dosis fraccionadas destinadas a potenciales consumidores, la cantidad total de 18 gramos de una sustancia que arrojó resultados positivos para marihuana, elementos que fueron secuestrados por parte de personal dependiente de la Delegación Departamental de Investigaciones del Tráfico de Drogas Ilícitas y Crimen Organizado de Bahía Blanca, en el marco de la diligencia de allanamiento, registro, requisa y secuestro, que fuera ordenada por el Dr. Guillermo G. Mercuri, Juez a cargo del Juzgado de Garantías N° 2 Departamental, en el marco del presente proceso, la cual fue llevada a cabo el día 10 de octubre de 2019, a partir de las 19:00 horas, en el domicilio de Pasaje Monteagudo Nro. 653 de esta localidad de Bahía Blanca. La sustancia prealudida fue hallada distribuida de la siguiente manera: un trozo compacto de marihuana que arrojó un pesaje de 3,5 gramos fue habido en el interior de un envoltorio de nylon de color verde, que se encontraba dentro de una caja de madera de pequeñas dimensiones hallada sobre el microondas ubicado en el comedor de la vivienda allanada y, sobre la mesada ubicada en el comedor, fue habido un frasco de vidrio, el cual posee una etiqueta que reza "Mermelada Emeth", que contenía 30 cigarrillos de armado casero conteniendo marihuana, que arrojaron un pesaje conjunto de 14,5 gramos."
Habiéndose comprobado los hechos y la participación de la imputada, el impugnante limita su cuestionamiento a la ausencia de la eximente de responsabilidad planteada por el juzgador.
El recurso habrá de prosperar.
El sentenciante consideró que los dichos vertidos por la acusada en la declaración en los términos del art. 308 del Código Penal permiten incluir su conducta dentro del inciso segundo del art. 34 del Código Penal.
Para fundar tal afirmación, tuvo en cuenta que: “…se trata de una joven mujer de 29 años de edad al momento del hecho, madre soltera de dos niñes de dos (2) y cinco (5) años de edad y cursando un embarazo riesgoso de aproximadamente cinco (5) meses al momento de su aprehensión, consumidora de estupefacientes desde la adolescencia temprana y con patologías crónicas de salud… y, presuntamente víctima de violencia de género de algún tipo, en razón de lo expuesto respecto de que su ex pareja (Romero) al momento de los hechos y padre de dos de sus hijos, poseía hacia su persona una restricción de acercamiento vigente hasta el mes de noviembre de 2019…”
Entendió que ese contexto de vulnerabilidades, sumado a la ausencia de ingreso económico formal, suponen una coyuntura de riesgo concreto e inminente de lesión a numerosos bienes jurídicos dignos de tutela que van desde la dignidad hasta la salud. No obstante, reconoció la imposibilidad de identificar uno en concreto, en virtud del déficit en la actividad probatoria de las partes.
Asimismo, en cuanto al bien jurídico lesionado, sostuvo que se trata de la salud pública, cuya vulneración puede ser graduada en intensidad, y apuntaló que, en el caso concreto, la percibe particularmente leve.
El estado de necesidad exculpante se presenta cuando alguien comete un hecho punible en una situación de necesidad existencial, que no está justificado por derechos de necesidad, por lo que, aún siendo antijurídico, podrá ser disculpado.
La situación concreta para la determinación del riesgo prohibido genuinamente penal es también creada a través de un comportamiento que se muestra como no exigible.
La tradicional teoría de la presión psíquica encontró el fundamento en que en una situación de necesidad existencial la capacidad de autodeterminación del autor se anulaba o reducía considerablemente por el instinto de autoconservación.
Lo propio ocurre con la opinión aún dominante que recurre a la afectación de la capacidad de autodeterminación. Para la teoría de la doble disminución de la culpabilidad la exculpación se basaría en la conjunción de una disminución de la capacidad de autodeterminación con una atenuación del ilícito que resulta del salvamento de bienes jurídicos amenazados.
Para el concepto funcional de la culpabilidad, la exculpación se explica en el fin de la pena. La motivación del autor es la reacción apropiada a la situación cuando no es responsable de ella: el conflicto anímico y la disminución del injusto, presente en el caso, sólo dan lugar a la exculpación si el conflicto es posible solucionarlo como fortuito o achacarlo a tercero, lo que explica su reducción a los bienes de la vida, la integridad y la libertad. El punto de vista rector es al aspecto de la prevención general a partir de que en la exculpación concreta el ámbito vital respectivo sigue siendo jurídicamente organizable.
Con independencia del fundamento que pudiera utilizarse, podría explicarse en forma convincente si hay otro elemento de la culpabilidad, distinto a la capacidad de autodeterminación: la valoración negativa del hecho desde la perspectiva del propio autor.
Sentado lo expuesto, cabe destacar que el art. 34, inc. 2 del Código Penal, contempla al que “obrare violentado por amenaza de sufrir un mal grave e inminente”, prescindiendo de la cuestión de si las amenazas -que determinan el temor- deben provenir de un acto humano (coacción), o de otra circunstancia diferente, como acontecimientos naturales, lo que constituye requisito indispensable es la gravedad e inminencia del mal.
Reclama la situación de estado de necesidad que no exige la exacta equivalencia de males para amparar al sujeto, que haya peligro para la vida, el cuerpo o la libertad, sin que el peligro a otros bienes puedan fundamentar la exculpación.
Debe verificarse actualidad del peligro a repeler, que debe ser (a) grave -por lo que no basta la simple amenaza, sino que su gravedad debe ser tal que obligue al hecho- y (b) inminente, es decir que la pérdida de un bien jurídico aparezca como segura o muy probable.
A la idea de inminencia está asociada también la de actualidad del mal, entendiéndose por tal una situación en la que, conforme a la experiencia humana, y desarrollándose de modo natural los hechos, es seguro —o al menos altamente probable— que se producirá un daño si no se toman rápidamente medidas de defensa.
Además, se requiere la necesidad de la conducta, es decir que el peligro no pueda ser evitado de otra forma, con un medio apropiado y el menos lesivo para conjurarlo.
La acción no es necesaria si el peligro podía evitarse de otro modo, es decir, sin lesionar el bien jurídico.
En contra de lo indicado en la sentencia, existe como prueba disponible dos informes socioambientales de la imputada que no fueron valorados, que contrastan con la conclusión a la que arribara el Juez.
En efecto, del informe realizado por la perito trabajadora social, Daiana Colman, surge que la causante posee un entramado familiar con vinculos concretos y significativos, conformado por su tía y su abuela paterna, quienes cuentan con ingresos propios y actividades laborales acreditadas.
La licenciada expresa que no se observa déficit en cuanto a la situación habitacional familiar, destaca las buenas condiciones edilicias del lugar en donde residiría la imputada -corresponde en este punto aclarar que el informe fue solicitado en el marco del incidente de morigeración en los términos de arresto domiciliario- y concluye afirmando que: “… Maria Jose Dupak cuenta con un entramado familiar que posee vínculos concretos entre sus miembros observado en la atención diaria que realizan a las necesidades que presentan la causante y sus hijos…”
Asimismo, del informe efectuado por el perito trabajador social, Gonzalo Sánchez, -en virtud del requerimiento de cambio de domicilio de la imputada-, se desprende que la misma cuenta con el apoyo de su suegra quien se encontraba viviendo en su domicilio junto a su hija. En lo que respecta al plano económico, Maria Jose Dupak mencionó que cobraba la asignación universal por dos de sus hijos, que rondaban los ocho mil pesos y con ello se organizaba para los gastos, más la ayuda que recibía de la familia.
De lo hasta aquí expuesto, la situación descripta por el A-Quo carece de correlato con la prueba disponible y de relación con el estado de necesidad exculpante en que sustentara su decisión.
Ello así, pues, como se ha visto, la base del estado de necesidad está dada por la colisión de bienes, es decir, por el peligro grave, inminente, actual y concreto de perdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación lesionando otro bien jurídico. Se trata de una situación urgente, donde el autor obra para evitar un mal que debe ser grave, inminente y únicamente evitable por la conducta típica reprochada.
En el presente caso, no sólo no se identifica en forma concreta el bien jurídico que se pretendió salvar, sino que tampoco se encuentran acreditados los requisitos de inminencia y actualidad.
En la sentencia, sólo se mencionan numerosos bienes jurídicos dignos de tutela, pero no específica -ni se advierte- cual es el peligro real y concreto que plantea una reacción urgente.
Las causas de exculpación se deben interpretar como regulaciones de excepción para las normas de comportamiento penalmente garantizadas.
En caso de inexigibilidad, la norma no es válida, no caben dudas a priori de que la contradicción a una norma se excluye y no se comete ningún injusto-penal, como si se estuviera en presencia de una causa de justificación, no existe deber de la norma como símbolo de la validez contrafáctica de la expectativa.
Sólo puede ser suspendido el deber de la norma (hecho ilícito) siempre que la condición incorporada sea considerada definitivamente antijurídica y, para la víctima, intolerable.
Sin embargo, la situación invocada para sustentar el estado de necesidad exculpante carece de comprobación en los elementos probatorios reunidos.
Además de ello, aún en el caso en que se tuviera por acreditada dicha situación, tampoco surge que no existiera otra opción que la comisión de un hecho ilícito, es decir una conducta conforme a derecho. Por el contrario, omitió considerar los informes reseñados, en los que se daban cuenta que la imputada contaba con el apoyo de gran parte de su familia, supuesto que no descarta otra alternativa de acción.
Además, cabe resaltar que no basta la mera invocación de la dificultad para ganarse el sustento,-conforme fuera expresado por la imputada e invocado por el juzgador- para configurar el estado de necesidad eximente, pues no resulta aplicable para situaciones de riesgo generalizado que afectan a todos de una misma manera. La existencia de un peligro debe ser definida en relación con un contexto determinado por el estado de riesgo concreto. Una necesidad genérica solamente puede computarse como atenuante en los términos del art. 41 del Código Penal.
Tampoco se advierte en qué medida las cuestiones de género señaladas por el sentenciante, motivara las conductas típicas atribuidas.
En efecto, “las instancias de victimización de género” no fueron invocadas por la acusada en su versión del descargo, ni se encuentran acreditadas en autos relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad que la hayan determinado a cometer los injustos penales en cuestión.
El estado de necesidad reclama una situación apremiante, donde existe un peligro inminente y serio para un bien jurídicamente protegido y que solo puede ser evitado mediante una conducta que causa un mal a otro bien o interés, insolucionable por otros medios. Y más allá de la ponderación de esos bienes, el primer elemento es esa situación de peligro que debe ser concreta y actual que, en autos, no es posible adveritr, lo que permite descartar la solución adoptada.
Por lo tanto, tal como fuera planteado por el impugnante, se observa que la valoración probatoria efectuada es irrazonable, pues el Juez prescinde abiertamente de elementos probatorios relevantes y omite considerar elementos de juicio que desvirtúan la conclusión a la que arribara, con lo que no ha observado el estándar fijado por el legislador en el art. 210 del CPP para la valoración de las pruebas, existe una apreciación sesgada del material probatorio y una aplicación errónea del precepto legal del inc. 2° del art. 34 del Código Penal; por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional (CSJN, Fallos: 319:1609, e/o).
Para la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires el absurdo es el error grave y ostensible que se comete en la conceptuación, juicio o raciocinio al analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos susceptible de llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación a las normas procesales aplicables de todo lo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógico formal, e insostenible en la discriminación axiológica (cfr. SCBA, en lo pertinente, causas A. 72.799, sent. de 7-VI-2017; A. 74.237, sent. de 28-XII-2016; A. 70.888, sent. de 19-X-2016; etc.).
Por todo ello corresponda revocar el pronunciamiento por la ausencia de suficiente justificación de la conclusión en la que se asentó el veredicto absolutorio.
Por todo lo expuesto, habré de proponer hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el agente fiscal, sin costas; revocar la sentencia y reenviar la causa a la instancia de origen para que un juez distinto dicte nueva sentencia. (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. Nac.; 8.2.h de la CADH; 14.5, PIDCP; 15 y 171, Const. prov.; 1, 106, 210, 371, 373, 448, 450, 451, 461, 530 y 531, CPP).
A la misma segunda cuestión planteada el señor juez, doctor Carral, dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos. Es mi voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I. Declarar admisible la impugnación deducida por el representante del Ministerio Público Fiscal.
II. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el agente fiscal, Dr. Mauricio del Cero.
III. Casar el veredicto impugnado y reenviar las actuaciones a la Instancia para que, por intermedio de un juez distinto, se dicte nueva sentencia.
Rigen los artículos 18 y 75 inc. 22 de la CN; 8.2.h de la CADH; 14.5, PIDCP; 15 y 171 de la Const. Prov.; 34 inciso 2 del Código Penal, 5 inciso "c" de la ley 23737; 1, 106, 210, 371, 373, 448, 450, 451, 461, 530, 531 y concs. del CPP.
Regístrese electrónicamente, notifíquese y oportunamente radíquese en el órgano de origen.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 08/03/2022 08:17:07 - CARRAL Daniel Alfredo
Funcionario Firmante: 08/03/2022 09:20:00 - MAIDANA Ricardo Ramón - JUEZ
Funcionario Firmante: 08/03/2022 09:26:51 - GONZÁLEZ Pablo Gastón - AUXILIAR LETRADO RELATOR DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
‰78!+R"xK#>Š
232401115002884303
TRIBUNAL DE CASACION PENAL SALA I - LA PLATA
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS el 08/03/2022 09:30:04 hs. bajo el número RS-137-2022 por GONZALEZ PABLO GASTON.
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