A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 136.278-Q, "Gómez, Santiago Horacio. Queja en causa n° 104.707 del Tribunal de Casación Penal, Sala V", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Soria, Kogan, Budiño, Kohan.

A N T E C E D E N T E S

La Sala V del Tribunal de Casación Penal, mediante sentencia dictada el 24 de junio de 2021, rechazó el recurso de la especialidad presentado por la defensa oficial de Santiago Horacio Gómez contra el fallo dictado por el Tribunal en lo Criminal n° 3 de Mercedes que lo condenó a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego.

Frente a lo así decidido, el señor defensor oficial, doctor Nicolás Agustín Blanco, presentó un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que fue desestimado por inadmisible por la casación; ello derivó en la presentación de una queja en los términos del art. 486 bis del Código Procesal Penal.

Esta Suprema Corte, mediante resolución de fecha 27 de octubre de 2022, declaró procedente la queja y admitió el carril extraordinario de inaplicabilidad de ley en lo que respecta a las denuncias de errónea aplicación de los arts. 34 inc. 6, 35, 79, 40 y 41 del Código Penal, así como también en lo atinente a las denuncias de violación a los principios de culpabilidad, inocencia e in dubio pro reo.

Oída la Procuración General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

I. El señor defensor adjunto ante el Tribunal de Casación Penal, doctor Nicolás Agustín Blanco, en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley desarrolló los siguientes agravios:

I.1. En primer lugar, denunció la inobservancia del art. 34 inc. 6 párrafo segundo del Código Penal, por haberse configurado un caso de legítima defensa presuntiva o privilegiada.

Luego de reseñar el hecho que se tuvo por probado y la respuesta de la casación, afirmó que la citada norma establece una presunción iuris tantum en supuestos de "rechazo del escalamiento o fractura nocturna de morada".

Recordó que el Tribunal de Alzada desestimó la justificante por considerar que el comportamiento de su defendido careció de racionalidad, "...cuando precisamente la amenaza de ataque e ingreso a su propiedad era cierta y actual, de modo que en dichas circunstancias, obró típicamente pero amparado por [...] la legítima defensa presuntiva...".

De seguido, señaló que el propio órgano revisor reconoció que el reclamo efectuado por Rosales y la víctima, junto con otros individuos que se presentaron en el terreno de Gómez, "no fue pacífico"; de ahí que "...la conducta del imputado, en horas de la noche y frente a la repentina aparición de varios individuos -todos masculinos- frente a su finca -lugar donde residía con su esposa e hijos- fue la única esperable en un momento como el descripto".

Agregó que, tal cual declararon diversos testigos presenciales, cuando Simonetti se colgó del tejido, Gómez disparó en esa dirección, es decir, hacia el lugar donde detectó una "real amenaza de ingreso a su propiedad". Por eso -en su opinión- los fundamentos del tribunal revisor para descartar la aplicación de la causa de justificación demuestran la inobservancia de lo normado por el art. 34 inc. 6 párrafo segundo del Código Penal.

Explicó que para que se configure la legítima defensa presuntiva es necesario que el lugar al que se desea ingresar esté habitado, y que deben "...considerarse también los anexos a los lugares donde se encuentr[e]n los agresores". Asimismo, indicó que se requiere nocturnidad; circunstancias que se configuraron en el caso.

"Sentado ello, y frente a la argumentación del tribunal de que 'no se observa la existencia de un medio racional para solicitarles que se retiraran del lugar' mal podría sostenerse que en tal situación de agresión y frente a la evidente actitud de la víctima de colgarse del alambrado perimetral, [su] defendido no actuó amparado por la norma, cuando en rigor de verdad, su conducta fue la de repeler la acción de uno de los masculinos presentes de querer ingresar por la noche en su hogar".

Manifestó que, según la casación, Gómez actuó en forma dolosa. Frente a ello, el recurrente sostuvo que tal extremo nunca se cuestionó, en tanto no configura un obstáculo para la aplicación del art. 34 inc. 6.

Luego, alegó que el órgano revisor no tuvo en cuenta que su asistido actuó mientras la víctima se estaba trepando al enrejado de su terreno y ante la presencia de otros cuantos hombres; todo lo cual configuró "...una situación dinámica y estresante en extremo, donde las decisiones se toman en fracciones de segundo, y donde se encuentran en juego diversos bienes jurídicos del sujeto agredido ilegítimamente, como su integridad física o su vida o incluso la de su familia".

Agregó que un sector importante de la doctrina nacional niega la exigencia de elementos subjetivos en las causas de justificación.

En conclusión, solicitó la absolución de su defendido por haber actuado en legítima defensa; en su caso, solicitó que se apliquen los principios constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

I.2. Subsidiariamente, la parte peticionó la aplicación del art. 35 del Código Penal.

Recordó el planteo según el cual la utilización de un arma de fuego por parte de Gómez debió reconducir a la aplicación del art. 35 citado.

Mencionó que la respuesta empleada por la casación para descartar el exceso se contrapone con lo que se dijo para excluir la aplicación de la legítima defensa. Ello así, porque al tratar el agravio sobre el art. 35 se sostuvo que este requiere que, ante una situación objetivamente autorizada, exista una irracional utilización de los medios destinados a repeler la ofensa; mientras que al argumentar en contra de la legítima defensa se afirmó que "...'aun teniendo en cuenta que la víctima, junto a otros familiares, fue a reclamar la propiedad del terreno desde el alambrado, no se observa la existencia de un medio racional para solicitarles que se retiraran del lugar'...".

En suma, entendió que la afirmación de que Gómez pudo haber utilizado un medio menos agresivo da la pauta de que -precisamente- se configuró un exceso.

Notó que el exceso en la legítima defensa se produce ante el temor provocado por una errónea apreciación de la magnitud del peligro y respecto de los medios con que se cuenta para evitarlo. "Por ello es imprescindible que exista legítima defensa, al ser una intensificación innecesaria de una actitud inicialmente justificada".

Insistió con que en el caso no se discutió que el reclamo realizado por distintos sujetos en horas de la noche "no fue pacífico"; a lo que agregó que las únicas heridas relevadas fueron las que se le causaron a Miguel Simonetti, la única persona que se colgó del alambrado.

Explicó que para la configuración de la legítima defensa o de un exceso en ella no se requiere analizar el dolo del agente sino la antijuridicidad de su conducta; pues, precisamente, la conducta dolosa de Gómez se realizó con la intención de defender la vida e integridad física propia, así como también la de su esposa e hijos.

Puntualizó que el exceso en la legítima defensa sólo puede verificarse cuando se parte de una situación de legitimidad del accionar atribuido. Entendió que acá "...no hay dudas ni han sido planteadas..." respecto a que su asistido se encontraba padeciendo una agresión ilegítima que no se le puede atribuir, pues se tuvo por probado que entre Simonetti y Gómez no existió un enfrentamiento previo -circunstancia valorada como agravante de la pena-. "Así, ante la evidente e inminente amenaza, el visualizar a uno de los masculinos [...] en el alambre perimetral lo condujo a tomar, sin más, un arma de fuego como único medio que encontró en semejante momento de tensión e incertidumbre ante lo que pudiera acontecer en tales horas de la noche con tantos masculinos frente a su hogar".

En función de lo expuesto, solicitó la aplicación del art. 35 y el reenvío a la instancia para que se fije una sanción en los términos del art. 84 del Código Penal.

I.3. Finalmente, denunció la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal.

Recordó que la defensa de primera instancia cuestionó las agravantes sosteniendo, entre otras cuestiones, que no es posible computar en perjuicio de Gómez "...'la inexistencia de una confrontación anterior con Miguel Simonetti, en cuanto la disputa comprometía a Adrián Rosales y no a la víctima'...".

A su entender, no resulta razonable que se agrave la pena del homicidio por la ausencia de motivos, porque cualquier motivación para matar debería resultar fútil por fuera de las causales de justificación o de atenuación excepcional. Dicho de otra manera: fuera de estas, el homicidio nunca está justificado.

Argumentó que "...la 'futilidad' del motivo no podría ser computada como una causa de agravación, desde que es la naturaleza misma de esa conducta 'fútil' lo que la hace punible". Coincidió, al respecto, con el voto del juez Carral.

En definitiva, solicitó que se deje sin efecto el fallo en crisis en cuanto ponderó de manera arbitraria "...la pauta agravante referida a la futilidad del motivo de ocasionar la muerte de la víctima, violentándose el principio de culpabilidad por el hecho...".

II. El señor Procurador General aconsejó rechazar el recurso. Coincido parcialmente con lo así dictaminado.

III. El recurso debe acogerse de manera parcial (conf. art. 496, CPP).

Tal como se demostrará, las denuncias vinculadas a la aplicación de la legítima defensa privilegiada y a su exceso no prosperan.

Distinta suerte corresponde a las críticas sobre la ponderación de la pauta agravante.

Veamos.

IV. De modo preliminar, resulta necesario realizar una reseña de los antecedentes del caso.

IV.1. Del acta de debate surge que frente al alegato fiscal de cierre en el que se propició la condena de Santiago Gómez a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, la defensa oficial solicitó la aplicación de la legítima defensa, aunque sin hacer mención alguna al supuesto privilegiado previsto en el art. 34 inc. 6 párrafo segundo del Código Penal.

En tal sentido, el señor defensor oficial, doctor Mariano Castro, afirmó que el conflicto se suscitó por "...el terreno en litigio que lindaba la vivienda que ocupaba su asistido". Agregó que no se demostró que "...la conducta de su defendido haya estado deliberadamente dirigida a quitarle la vida a Miguel [Simonetti], ni a ninguna otra persona, ya que hay un dato objetivo que es que el lugar era totalmente oscuro [y] que la vereda del terreno en conflicto no tenía iluminación, por lo que no es posible que el imputado haya apuntado directamente a la humanidad de la víctima o alguna otra persona, descartando el dolo homicida".

Alegó que el comportamiento de su defendido se dirigió a "...repeler una agresión, en este caso, el reclamo que [...] hacía un grupo de personas [...] había más de dos personas frente al domicilio y al terreno en cuestión, con lo cual, en cierto modo desbarata lo que la Fiscalía postula, en cuanto a que habían ido en buenos términos a mostrar estos papeles, a reclamar este terreno [...] no se trató de un reclamo pacífico como se intentó demostrar y en este contexto, estim[ó] que el señor Gómez bien pudo tomarlo como una agresión ilegítima, como una amenaza hacia su integridad, e incluso hacia sus expectativas hacia sus derechos que ya venía ejerciendo sobre ese terreno en conflicto en términos posesorios, como ser limpiar el terreno, alambrarlo e incluso desinteresar a cualquier persona que venía a preguntar por una posible venta [...]. En cuanto a la necesidad racional del medio empleado ent[endió] que deb[ía] ponderarse la hora en que fueron a hacer el reclamo, la modalidad en que fueron a hacer el reclamo y [que] era el único medio que pudo tener el imputado para repeler esta situación que se encontraba claramente en desventaja frente a la cantidad de personas que se encontraban en su casa. Ni que decir, de la falta de provocación del imputado para que todo esto sucediera sosteniendo que el reclamo, en todo caso, se podría haber hecho por otras vías institucionales y no en los términos en que han quedado reeditados en este juicio".

En subsidio, pidió la aplicación del art. 35 del Código Penal por considerar que, a todo evento, en la conducta juzgada pudo haber existido un exceso.

Finalmente, para el caso de no prosperar ninguno de los dos planteos, solicitó la imposición del mínimo de la escala penal.

IV.2. En lo que aquí importa, de la lectura del fallo del Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial de Mercedes se desprende que se tuvo por debidamente acreditado el siguiente hecho: "...el día 28 de octubre de 2016, a las 22:00 horas aproximadamente, en circunstancias [en] que Adrián Rosales acompañado de Miguel Ángel Simonetti, y otras personas mayores de edad se acercaron hasta la vereda del terreno ubicado en la calle José Ingenieros n° 2739 de la localidad y partido de Moreno con el objeto de reclamarle al aquí juzgado, vecino lindero de la propiedad, que había hecho uso del terreno en litigio, y ante la acción de Simonetti de subirse al alambrado ubicado en el frente de la finca, sin ingresar a la misma, fue que [Santiago Gómez] con claras intenciones de darle muerte, disparó en dos oportunidades un arma de fuego no incautada en autos, pero que se pudo precisar que era de calibre .32 m, siendo que uno de esos disparos impactó en la humanidad de Miguel Simonetti, ocasionándole una herida en tórax, con la consiguiente génesis de hemoneumotórax bilateral a punto de partida de sangrado de la aurícula derecha y ramos terminales de la arteria y venas pulmonares, lo que produjo su óbito".

En lo que respecta al pedido de aplicación de la legítima defensa, el tribunal refirió que si bien el reclamo que hicieron Rosales y Simonetti junto a otros en horas de la noche (vinculado al terreno sobre el cual Gómez realizaba tareas de mantenimiento y Rosales afirmaba ser el propietario) no fue pacífico, a lo que agregó que el horario en que este se llevó a cabo pudo haber generado cierto temor en el imputado, "...lo cierto es que no hubo por parte de estas personas agresión física o amenazas con adminículos de fuego u otros elementos que habilitar[an] a Gómez a actuar de la forma en que lo hizo".

Agregó que el acusado "...tuvo la posibilidad cierta de pedir asistencia a la policía, e incluso con el arma de fuego que poseía manifestarles a las personas allí presentes que se retiren del lugar o incluso disparar al aire o al suelo de manera intimidatoria. Sin embargo, disparó sin mediar palabra, con la clara intención de darle muerte a quien se encontraba en la vereda, pero más próximo a su visión".

En cuanto a la aplicación del art. 35 del Código Penal, afirmó que "Tampoco puede evaluarse la existencia de un exceso en el medio empleado para defenderse [...] por cuanto no se ha verificado en autos la agresión ilegítima que explicaría el actuar legítimo aunque excesivo de Gómez, sino [que] por el contrario se observa una deliberada acción homicida para apuntalar su pretensión de propiedad de un bien inmueble".

IV.3. Contra lo así decidido, en el recurso de casación, la defensa oficial postuló la falta de certeza sobre la concurrencia del dolo homicida; sostuvo que no se dieron argumentos suficientes para descartar los dichos de su defendido en cuanto a que el disparo se le había "escapado" mientras era agredido por un grupo de personas.

En función de ello, solicitó su absolución a tenor del art. 34 inc. 6 del Código Penal; en subsidio, requirió la aplicación del art. 35 del citado cuerpo de leyes.

Por último, denunció el cómputo erróneo de agravantes y, en lo que aquí interesa, dijo que no podía homologarse "...la inexistencia de una confrontación anterior con Miguel Simonetti".

IV.4. Por su parte, en la oportunidad de presentar la memoria del art. 458 del Código Procesal Penal, el señor defensor oficial adjunto ante el Tribunal de Casación Penal, doctor Daniel Aníbal Sureda, en lo que importa, modificó el planteo original desarrollado por la defensa de primera instancia y entendió configurado un caso de legítima defensa privilegiada, introduciendo así un argumento novedoso.

Destacó que su defendido vivía en el terreno en litigio -y no en el lindero, como se había alegado previamente-, y que realizaba tareas de mantenimiento, según se desprendía de su propio relato, de los dichos de varios vecinos e incluso de lo declarado por Adrián Carlos Rosales, quien dijo ser el legítimo dueño.

En cuanto a los hechos, dijo que la víctima "...en horas de la noche y en una zona con iluminación escasa, se tomó o colgó del alambre que poseía el terreno donde vivían Gómez y su familia para luego comenzar a llamar[lo]. En esas circunstancias es que [su] defendido, ante el temor de la presencia de sujetos masculinos que evidenciaban intenciones de ingresar en su propiedad -[...] donde vivía con su hija menor y su mujer- procedió a repeler dicha conducta evidente y riesgosa para sí y para quienes habitaban en su vivienda".

Puntualizó que Simonetti "...'se agarró o colgó del alambre perimetral y luego llamó a Santiago'; alambre que Gómez había colocado en el terreno para evitar el ingreso de cualquier sujeto ajeno al mismo, es decir, por cuestiones de seguridad".

Manifestó que la conducta de Gómez, aunque típica, no fue antijurídica. Recordó que la legítima defensa privilegiada del art. 34 inc. 6 párrafo segundo prevé una presunción de concurrencia de la totalidad de los presupuestos de la legítima defensa en casos como este, donde Simonetti se trepó al alambrado del terreno donde habitaban Gómez y su familia.

A continuación, puntualizó que la cantidad de sujetos que estaba frente al terreno no solo daba cuenta de la inminencia de la agresión sino también de que el medio empleado fue el más acorde para la violenta coyuntura que comenzaba a desarrollarse y que colocaba a Gómez y a su familia en una situación notoria de peligro.

Analizó los recaudos de la eximente de responsabilidad:

- Dijo que Gómez se defendió de una agresión ilegítima al "...rechazar el escalamiento de cercados o dependencias de la casa que un sujeto estuviera realizando para lograr ingresar a un lugar habitado";

- Notó que el hecho sucedió entre las 21:30 y las 22:00, en una zona poco iluminada, con lo cual quedó debidamente acreditada la "nocturnidad" del intento de ingreso al terreno;

- Añadió que la afirmación del órgano de mérito referida a que Rosales y Simonetti no realizaron agresión física o amenazas con armas de fuego u otros elementos contra el imputado, además de no corresponderse con lo declarado por su defendido, tampoco hace caer la presunción de legítima defensa privilegiada, ante el peligro inminente en que se hallaban él y su familia, "...dada la cantidad de sujetos masculinos que se apersonaron frente a su domicilio y las particularidades de la situación, donde había sido advertido [...] que lo echarían del terreno en donde habitaba...". Concluyó que "No caben dudas [de] que ante tales advertencias reiteradas y frente a la presencia de numerosos sujetos en horario nocturno, es francamente posible advertir la existencia de una agresión que conlleva cierto peligro, con la consecuente necesidad de repeler[lo]";

- Frente al argumento del órgano de mérito de que Gómez pudo llamar a la policía, disparar al aire o al suelo con el arma de fuego, opuso que los reclamantes, si pretendían un diálogo pacífico, bien podrían haberse presentado durante el día; dijo que el hecho de que lo hicieran durante la noche evidenciaba una intención distinta.

V. A su turno, el Tribunal de Casación desestimó la impugnación por considerar que los planteos defensistas eran una reedición de lo alegado ante el órgano de mérito.

Luego de reseñar el hecho que se tuvo por probado, destacó que el fallo de primera instancia descartó la configuración de un supuesto de legítima defensa con sustento en que no existió "...una agresión ilegítima que permitiera justificar el actuar de Gómez. Así, observó una deliberada acción homicida con la finalidad de apuntalar su pretensión sobre la propiedad de un bien inmueble".

Trajo a colación lo expuesto por el testigo Rubén Jesús Sandiyú, quien afirmó que el día de los hechos "...cerca de las 22:00 horas, [vio que] estacionó una camioneta del tipo Kangoo en el terreno baldío lindante a la casa de Gómez. Aclaró que un sujeto de sexo masculino se apoyó contra el alambre tejido que lo delimita. Dijo que, del vehículo, bajaron tres o cuatro personas, todos varones que le reclamaban algo a Santiago. Expresó que en ese instante el imputado, con un arma de fuego en la mano, comenzó a disparar [...] hacia donde se encontraba ese masculino, quien luego de caer herido fue trasladado en el utilitario que vio llegar al lugar. Afirmó que no observó que ingresaran personas a la casa de Santiago y que había sólo un arma de fuego. Manifestó que primero escuchó dos disparos y luego, seis más. En el debate, el testigo fue interrogado específicamente sobre la ubicación de la víctima. Respondió -tal como consta en el acta del juicio- que se colgó del tejido, pero no lo tiró".

El tribunal destacó que la esposa del imputado, Marta Alicia Campos, no se presentó al juicio por expreso pedido de Gómez. De seguido, afirmó que era "...acertada la apreciación de los magistrados de la instancia quienes, si bien relativizaron ciertos aspectos del descargo efectuado por los familiares de la víctima al considerar que no podía lógicamente pensarse que el reclamo de la propiedad que Rosales hizo en compañía de Simonetti y de otras personas fue pacífico, no advirtieron que esas personas llevaran a cabo alguna agresión física o amenazas con adminículos de fuego u otros elementos que habilitaran a Gómez a actuar de la forma en que lo hizo". En ese mismo sentido, citó los dichos de Adrián Carlos Rosales, Andrea Viviana González, Natalia Soledad González y de las vecinas Yesica Natalia Espinoza y María de los Ángeles Ochiuzzi.

A continuación, reprodujo textualmente lo expuesto por el imputado durante la audiencia del art. 308 del Código Procesal Penal. Gómez declaró que mientras estaba quemando pasto en el fondo de su casa apareció una combi que chocó contra el alambre del terreno lindero, y que detrás de esta ingresaron dos autos más; en eso, Simonetti saltó por un costado del poste de luz y entró corriendo por el terreno en cuestión; detrás de él saltaron otros hombres, "...eran quince o veinte personas [...] [Simonetti le] pegó una trompada en la cabeza y cuando iba cayendo [le dio] una patada en los pies" y le dijo "...'ahora voy a agarrar a tu hija'...". Mientras le pegaban de a tres o cuatro hombres, uno de ellos le dio un disparo en el dedo, lo que le produjo una lesión ya curada y que nadie documentó. En ese contexto -mientras le pegaban- a uno de los hombres se le cayó el arma de fuego, entonces el imputado dijo que aprovechó para agarrarla, se levantó del piso, se fue corriendo para el comedor de su casa y vio que "...había tres o cuatro personas, [le] siguieron pegando patadas, cuando sal[ió] fuera de [su] casa ya cayéndose porque [le] seguían pegando en eso es que [se] le escapa el tiro". Finalmente, aclaró que nunca tuvo armas y que las balas secuestradas por personal policial en el interior del domicilio no eran suyas, sino que "...esa gente que entró a [su] casa dejó eso ahí".

La casación destacó que este relato no encontró sustento en ninguna prueba.

De seguido, resaltó que el órgano de mérito también valoró el acta de procedimiento de la que surge que el personal policial llegó al lugar inmediatamente después de ocurrido el hecho, y que en la casa del imputado "...si bien no incautaron el arma de fuego utilizada, secuestraron una caja de cartuchos marca 'Magtech' y en su interior 16 proyectiles intactos calibre 32 marca 'CBC'". Agregó que "El informe pericial balístico practicado sobre el proyectil extraído del cuerpo de la víctima determinó que se correspondía con un calibre 32 largo".

Sentado lo anterior, afirmó que de los testimonios producidos durante el juicio no surgía que las personas presentes esa noche hubieran ingresado al terreno ni a la propiedad del imputado para agredirlo a él ni a su familia; aclaró que tampoco existieron otros elementos que permitieran instalar la duda sobre la dinámica de los hechos y la intención de Gómez de efectuar los disparos. "En ese sentido, las únicas heridas relevadas fueron las que ocasionaron la muerte de Miguel Simonetti en cuyo cuerpo fue hallado un proyectil de igual calibre a los secuestrados en el domicilio del acusado. Y aun teniendo en cuenta que la víctima, junto a otros familiares, fue a reclamar la propiedad del terreno desde el alambrado, no se observa la existencia de un medio racional para solicitarles que se retiraran del lugar, circunstancias todas ellas que llevan a descartar la configuración de los presupuestos objetivos que hacen a la legítima defensa".

Halló verificados el tipo objetivo y subjetivo de la figura de homicidio doloso.

Por último, en lo que aquí importa, descartó la existencia de un exceso en la legítima defensa (art. 35, Cód. Penal) con sustento en que ello requiere una situación objetivamente autorizada. En su apoyo, citó jurisprudencia de la que se desprende que "...'...Para que se configure exceso en el acto de repeler la agresión, previamente ha debido configurarse una situación subsumible en la legítima defensa' [...] 'Si el medio para repeler una agresión ilegítima es irracional no se da el caso de la legítima defensa ni su exceso'...".

VI. Ahora bien, en primer lugar, a partir de la extensa reseña efectuada se advierten déficits en la actuación de la defensa oficial durante las diversas etapas recursivas, porque efectuó virajes argumentales en el desarrollo de sus agravios y formuló críticas al fallo de casación sin hacerse cargo de lo oportunamente planteado en el recurso de la especialidad por parte del defensor de primera instancia (conf. art. 3, ley 14.442 en sentido contrario).

En efecto, el señor defensor Castro, tanto durante el juicio (v. punto IV.1.) como en el recurso de casación (v. punto IV.3.) solicitó la absolución de Gómez con sustento en la causal de legítima defensa común y sostuvo que a su asistido se le había "escapado" el disparo del arma de fuego, negando que hubiera tenido dolo de matar.

Por otra parte, en la memoria se pretendió introducir, de manera novedosa, la legítima defensa privilegiada, apartándose de la versión de los hechos del imputado y de lo sostenido por la defensa oficial de primera instancia (v. punto IV.4.).

Finalmente, en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley se insistió dogmáticamente con la configuración de la legítima defensa privilegiada sin hacerse cargo de que esa causa de justificación específica, introducida de manera novedosa en la memoria, no recibió tratamiento por parte de la casación, que no hizo ningún distingo particular; justamente ello -la falta de abordaje de la causal privilegiada- es lo que la parte debió atacar (conf. art. 495, CPP).

VI.1. De igual manera, la afirmación que se desprende de la vía extraordinaria relativa a que la defensa nunca cuestionó que la acción del imputado hubiera sido dolosa se contrapone directamente con lo dicho en el recurso de casación, oportunidad en la que -precisamente- ello fue puesto en duda por el señor defensor oficial de primera instancia, pues, en función de la declaración del acusado durante la audiencia del art. 308, afirmó que el disparo se le había "escapado" (v. punto IV.3.).

Si bien es cierto que el dolo de matar no impide la configuración de la legítima defensa, lo cierto es que la propia asistencia técnica de primera instancia se esforzó por demostrar la ausencia del tipo subjetivo del homicidio -tanto en el juicio como en el recurso de casación- obteniendo por parte de los órganos jurisdiccionales respectivos una respuesta en sentido contrario (conf. art. 495, cit.).

VI.2. Para más, se agrega que el fallo de mérito, confirmado por la casación, sostuvo que Gómez antes de actuar debió llamar a la policía, lo que pone en evidencia el incumplimiento de una de las características fundamentales de la legítima defensa: su carácter subsidiario.

Sobre ello la parte no hizo ninguna consideración ni en el recurso de casación ni en la vía extraordinaria en trato, lo que reafirma la insuficiencia del planteo.

VII. A los mencionados déficits, vinculados al desempeño de la defensa oficial en las diferentes etapas procesales, se agrega que las críticas sobre la necesidad racional del medio empleado tampoco son de recibo.

VII.1. Previo a abordar el fondo del planteo, no se puede dejar de señalar el modo confuso en que tanto el órgano de mérito como la casación abordaron los recaudos legales de la "agresión ilegítima" y la "necesidad racional del medio empleado" (conf. art. 34 inc. 6 apdos. "a" y "b", Cód. Penal). En ambas instancias se examinaron esos presupuestos legales de manera entrelazada y sin respetar el orden lógico secuencial que existe entre ellos.

En efecto, de la lectura de los fallos se advierte que se examinó la "necesidad racional del medio empleado" sin antes expedirse en concreto y con contundencia sobre la configuración de la "agresión ilegítima" -presupuesto lógico anterior-. Más aún, la sentencia de primera instancia, luego de afirmar que la conducta desplegada por Gómez no cumplió con el requisito de necesidad, recién al momento de tratar el pedido de exceso (conf. art. 35, Cód. Penal) pareciera haber negado la existencia de una agresión ilegítima al afirmar que "...no se ha verificado en autos, la agresión ilegítima que explicaría el actuar legítimo aunque excesivo de Gómez".

Pese a ello, tomando en especial consideración el estadio en que se encuentra la presente y por cuestiones de economía procesal (conf. art. 2, CPP), es que -sobre la base de un análisis integral de ambas sentencias y en miras a superar tales inconsistencias- debe entenderse que tanto el órgano de mérito como el revisor tuvieron por demostrada la existencia de una agresión ilegítima -en función de la cual, reitero, en ambas instancias se examinó la necesidad racional del medio empleado y el exceso-.

Esa agresión ilegítima consistió -conforme los hechos que llegan incontrovertidos a esta instancia- en los reclamos "no pacíficos" efectuados en horas de la noche por más de dos sujetos de sexo masculino (entre ellos Rosales y Simonetti) frente al terreno lindante al domicilio familiar de Gómez, reclamándole a este último que dejara de realizar actos posesorios sobre el terreno pues Rosales era su propietario, circunstancia en la cual Simonetti se subió al alambrado.

VII.2. Efectuada la aclaración anterior, lo cierto es que asiste razón al órgano de mérito, que en el temperamento luego confirmado por la casación, decidió que la conducta desplegada por Gómez incumplió con el recaudo del art. 34 inc. 6 apdo. "b" del Código Penal (conf. art. 496, CPP).

En efecto, el accionar del imputado que, sin mediar palabra alguna y de manera intempestiva, efectuó dos disparos de arma de fuego, uno de los cuales impactó en una zona vital del cuerpo de Simonetti ocasionando su muerte, incumplió, desde el inicio, con la exigencia de la necesidad racional del medio.

Tal como lo puso en evidencia el fallo de mérito, el acusado previo a disparar pudo, con el arma de fuego que poseía, manifestarles a las personas allí presentes que se retiren o incluso disparar al aire o al suelo de manera intimidatoria en lugar de disparar contra la humanidad de Simonetti, medios alternativos al empleado que, en las circunstancias del caso, se reputaron idóneos y -claramente- menos lesivos.

Frente a ello, las manifestaciones de la parte, descontextualizadas de los hechos que se tuvieron por probados, no trascienden de un mero criterio divergente con el alcance que -a su entender- debió darse al art. 34 inc. 6 apdo. "b" del Código Penal, técnica ineficaz para evidenciar la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva.

VII.3. En función de lo expuesto, los planteos de afectación a la garantía de presunción de inocencia e in dubio pro reo, directamente enlazados a los reclamos sobre ley sustantiva, quedan huérfanos de sustento argumental (conf. art. 495, CPP).

VIII. Tampoco prospera la denuncia de exceso en la legítima defensa (conf. art. 495, CPP).

Partiendo de la postura que exige, para aplicar el art. 35, que la conducta haya comenzado de manera justificada -sentada por el Tribunal de Casación y no controvertida, sino más bien respaldada, por la defensa en su recurso extraordinario-, se consideró que aun teniendo por configurada la agresión ilegítima, el comportamiento de Gómez -disparar un arma de fuego a zonas vitales del cuerpo de la víctima de manera intempestiva y sin mediar palabra alguna- desde el inicio fue antijurídico, lo que impidió aplicar la figura del exceso, en la medida que Gómez nunca actuó bajo una causal de justificación.

En otras palabras: en el marco teórico convalidado por la propia parte, la aplicación del art. 35 del Código Penal es para supuestos que comienzan a cometerse en forma justificada, pero se prolongan fuera del permiso. Al no haber atacado la determinación de que el supuesto exceso operó al principio, el reclamo queda desprovisto de apoyo.

Lo expuesto demuestra, asimismo, que no hay contradicción en lo decidido por el órgano casatorio.

IX. Finalmente, distinta suerte corresponde a las críticas formuladas a la ponderación de la pauta agravante relativa a "...la inexistencia de una confrontación anterior con Miguel Simonetti, en cuanto la disputa comprometía a Adrián Rosales y no a la víctima del presente hecho". Este tramo del reclamo procede (conf. art. 496, CPP).

IX.1. Cabe destacar que la casación, mediante el voto mayoritario de los jueces Borinsky y Natiello, confirmó dicha pauta por estimar que "...la falta de conflicto previo con la víctima se traduce como el nimio motivo o la futilidad del motivo que por cierto agrava el hecho perpetrado...".

Por su parte, el juez Carral -en minoría- hizo lugar al planteo por considerar que "...no resulta razonable entender que la inexistencia de un conflicto anterior pueda determinar la mayor culpabilidad del autor o el mayor grado de injusto. En tal caso, eventualmente, bien podría operar como atenuante, pero no [se] adviert[e] -ni el tribunal lo ha expresado- cuáles serían los fundamentos que permiten aumentar el reproche".

IX.2. Como se adelantó, en este punto, me aparto de lo dictaminado por la Procuración General por considerar que la agravante ponderada no repara en las particulares características del caso ni atiende a las reglas que se desprenden de los arts. 40 y 41 del Código Penal y 18 de la Constitución nacional.

Tomando en consideración el contexto en que se produjeron los hechos (en el marco de un reclamo "no pacífico" protagonizado por Simonetti y Rosales, entre otros, contra Gómez, en horas de la noche frente al terreno lindante con el domicilio familiar del imputado) invocar la ausencia de un conflicto previo entre el imputado y la víctima luce irrazonable, pues -precisamente- el conflicto se dio la misma noche en que se produjo el homicidio.

Para más, no resulta aceptable sostener un mayor reproche penal frente a un homicidio cuando no haya existido un conflicto previo entre la víctima y el autor, pues no se explica en qué consistiría el mayor disvalor de injusto ni se expresa por qué motivo el reproche penal debería incrementarse en tales supuestos.

En definitiva, la pauta agravante en cuestión no repara en las particulares características del caso, a lo que se agrega que se contrapone a las reglas de los arts. 40 y 41 del Código Penal y al principio de culpabilidad (art. 18, Const. nac.).

En consecuencia, propongo hacer lugar a este tramo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, casar la ponderación de la pauta agravante indicada y, firmes las demás circunstancias, devolver al Tribunal de Casación a fin de que se determine nuevamente la pena (doctr. art. 496, CPP).

Voto parcialmente por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Concuerdo con la solución que propicia el Juez ponente, aunque con el siguiente alcance.

II.1. De la lectura del fallo del Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial de Mercedes surge que la materialidad fáctica que se tuvo por acreditada es la siguiente: "...que el día 28 de octubre de 2016, a las 22:00 horas aproximadamente, en circunstancias [en] que Adrián Rosales acompañado de Miguel Ángel Simonetti, y otras personas mayores de edad se acercaron hasta la vereda del terreno ubicado en la calle José Ingenieros n° 2739 de la localidad y partido de Moreno con el objeto de reclamarle al aquí juzgado, vecino lindero de la propiedad, que había hecho uso del terreno en litigio, y ante la acción de Simonetti de subirse al alambrado ubicado en el frente de la finca, sin ingresar a la misma, fue que [Santiago Gómez] con claras intenciones de darle muerte, disparó en dos oportunidades un arma de fuego no incautada en autos, pero que se pudo precisar que era de calibre .32 m, siendo que uno de esos disparos impactó en la humanidad de Miguel Simonetti, ocasionándole una herida en tórax, con la consiguiente génesis de hemoneumotórax bilateral a punto de partida de sangrado de la aurícula derecha y ramos terminales de la arteria y venas pulmonares, lo que produjo su óbito".

Se afirmó, además, que Santiago Horacio Gómez fue el autor penalmente responsable de ese hecho (art. 45, Cód. Penal); y que correspondía calificarlo como homicidio simple, agravado por el uso de arma de fuego (agravante genérica del art. 41 bis, Cód. Penal), recusando el intento de la defensa de que pudiera no estar abastecida la subjetividad que reclama la figura penal aplicada (art. 79, Cód. Penal).

Al examinar en la tercera cuestión la verificación de eventuales eximentes, descartó que pudiera haber alguna vinculada a la falta de capacidad de culpabilidad en el sujeto, afirmando su imputabilidad.

Luego se pronunció por la causal de justificación alegada.

Al respecto, consideró que no se había verificado en autos "la agresión ilegítima" que presupone la eximente del art. 34 inc. 6 del Código Penal. Dijo que, aun cuando "no puede lógicamente pensarse que el reclamo que hicieran Rosales en compañía de Simonetti y otros fue en forma pacífica, [...], lo cierto es que no hubo por parte de estas personas agresión física o amenazas con adminículos de fuego u otros elementos que habilitarían a Gómez a actuar de la forma en que lo hizo". Ello, en referencia a que el imputado disparó directamente contra el que estaba asido al alambrado "sin mediar palabra", cuando tuvo la posibilidad de pedir asistencia a la policía, exhibir el arma que portaba para que depusieran su actitud o disparar al aire o al suelo de manera intimidatoria.

Sentado ello, concluyó que tampoco podía considerarse la existencia de un exceso en el medio empleado para defenderse en los términos del art. 35 del Código Penal -en respuesta al planteo en subsidio de la defensa- ante la falta de una agresión antijurídica que explicara el actuar legítimo, "aunque excesivo de Gómez" (fs. 333).

II.2. La defensa oficial recurrió ante Casación. Es cierto que dicha parte fue acomodando su línea argumental según el avance del proceso. Así puede leerse en el memorial que autoriza el art. 458 del Código Procesal Penal, que además de ratificar los planteos expuestos en el recurso de la especialidad -sobre legítima defensa o el exceso de ley contemplado en el art. 35 del Código Penal-, adicionó otros. De un lado, perfiló el agravio vinculado con el recaudo de la agresión ilegítima repelida por su asistido sosteniendo la subsunción en el supuesto de defensa privilegiada o presuntiva del segundo párrafo del art. 34 inc. 6 del Código Penal. En la hipótesis de no estimarse de ese modo, refirió que "...debió vislumbrarse" la conducta de Gómez "...bajo los parámetros del error de prohibición indirecto invencible", por haber obrado bajo la errónea convicción de que en concreto "estaba atravesando una situación de amenaza inminente e ilegítima para sí mismo y su familia", correspondiendo su absolución. Como última alternativa, propuso que de evaluarse que dicho error fue evitable se pondere como atenuante de pena conforme los arts. 40 y 41 del Código Penal, frente a una culpabilidad de menor intensidad (en itálica en el original).

II.3. La Sala V del Tribunal de Casación Penal, convalidó, por mayoría, el fallo impugnado.

II.3.a. El voto inaugural del Juez Carral señaló que, dada la forma en que se tuvieron por acreditados los hechos, el recurso resultaba insuficiente.

Repasó las testimoniales rendidas en el juicio y ponderadas por el tribunal de grado de las cuales extrajo que no surgían acreditados los presupuestos de la mentada causa de justificación.

Luego ingresó al terreno, en rigor, lógicamente previo de explicar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 79 del Código Penal.

Más allá de estas desprolijidades tanto en el fallo de grado como en el revisor, que van y vienen sobre elementos del tipo penal (arts. 41 y 79) y a la vez de los presupuestos objetivos de la causa de justificación (art. 34 inc. 6, Cód. Penal), lo concreto es lo siguiente:

i. Se afirmó que la imputación al tipo doloso de homicidio surgía de modo razonable, dadas las características del riesgo generado por la conducta del sujeto activo. Ello, al disparar Gómez un arma de fuego, a poca distancia y en dirección a zonas vitales de la integridad del damnificado. En el plano objetivo ha sido ciertamente ese riesgo generado por el autor el que se concretó en el resultado muerte, como se acreditó con los informes de autopsia y demás pruebas relevadas.

ii. También expresó que el sujeto activo actuó "con conocimiento cierto y actual tanto de la potencialidad ofensiva como del carácter letal", de modo que no quedaba margen de duda sobre la subjetividad de la conducta (tipo subjetivo del art. 79, Cód. Penal).

iii. En lo que respecta a los presupuestos objetivos de la legítima defensa descartó que lo obrado por la víctima hubiera implicado una agresión ilegítima en los términos de la ley (cfr. art. 34 inc. 6, apdo. "a", Cód. Penal). Ello, al sindicar en varios pasajes de la sentencia que, aunque Simonetti se colgó del alambrado, no hubo contacto físico entre los que estaban en la vereda y el imputado o su grupo familiar, ni profirieron amenazas contra él o su familia, tampoco portaban armas u otros elementos amenazantes, ni nadie ingresó del lado de la vivienda de Gómez.

Pese a descartar la inexistencia de una concreta agresión ilegítima por parte de la víctima, igualmente aclaró que tampoco se apreciaba que el imputado hubiera empleado un medio racional para la repulsa -de un hipotético ataque- (art. 34 inc. 6, apdo. "b").

iv. En adición, desestimó que el caso pudiera subsumirse en el supuesto de exceso en la legítima defensa (art. 35, Cód. Penal) "por cuanto ello requiere una situación objetivamente autorizada...". Dijo que "...[p]ara que se configure exceso en el acto de repeler la agresión, previamente ha debido configurarse una situación subsumible en la legítima defensa...", lo que no se daba ante la inexistencia del presupuesto del art. 34 inc. 6 letra "a" del Código Penal: agresión ilegítima.

v. Desechó, de igual modo, los argumentos del señor defensor de Casación respecto del alegado error de prohibición invencible.

Sostuvo que tal situación se da "cuando el legitimado pasivamente, no puede siquiera reflexionar sobre una eventual antijuridicidad de su conducta y mucho menos arbitrar los esfuerzos para percatarse de la ilegitimidad de su accionar", de allí que la consecuencia consista en la eliminación de la culpabilidad por el hecho.

Siendo que Gómez realizó los disparos directamente hacia Miguel Simonetti el a quo justipreció "no sólo que la víctima estaba fuera del terreno en disputa", sino que no había mediado provocación de parte de las personas que se encontraban en la vereda con él, y que el imputado ante ese cuadro fáctico tuvo posibilidad cierta de adoptar un amplio abanico de medidas intimidatorias o menos lesivas, dada la falta de real riesgo para él o su familia.

vi. Frente al rechazo de que Gómez obró pensando en la legalidad de su accionar "ya que [...] no existió vicio en el consentimiento acerca del carácter antijurídico por la falsa suposición de una situación objetiva de justificación (legítima defensa), también carece de entidad para prosperar el planteo dirigido a atenuar el reproche penal por la existencia de un error de prohibición vencible".

En cuanto al agravio referido a la pena el juez Carral -en minoría- postuló que debía decaer como pauta agravante "la inexistencia de una confrontación anterior con Miguel Simonetti, en cuanto la disputa comprometía a Adrián Rosales y no a la víctima del presente hecho", dado que estimó que no resultaba razonable entender que la inexistencia de un conflicto anterior pueda determinar la mayor culpabilidad del autor o el mayor grado de injusto, lo cual no aparecía debidamente motivado. En tal caso, eventualmente, bien podría operar como atenuante.

En consecuencia, y confirmadas las demás determinaciones del pronunciamiento de grado, salvo la obliteración de esta agravante, propuso adecuar la fijación de la pena en dieciséis años y seis meses de prisión.

II.3.b. El juez Borinsky adhirió al ponente. Solamente se apartó en lo concerniente a la determinación de la pena al considerar que "la falta de conflicto previo con la víctima se traduce como el nimio motivo o la futilidad del motivo que por cierto agrava el hecho perpetrado". Sentado lo cual, convalidó en todos sus términos la sentencia de condena.

II.3.c. El doctor Natiello sumó su voto a esta última posición, de modo que hizo mayoría el rechazo completo del recurso incoado por la parte.

III. En el recurso de inaplicabilidad de ley bajo estudio, el señor defensor oficial expresó los siguientes agravios:

III.1. En primer lugar, denunció la inobservancia del art. 34 inc. 6 párrafo segundo del Código Penal, por haberse configurado -a su entender- un caso de legítima defensa privilegiada.

Tras reseñar el hecho que se tuvo por probado aseveró que la citada norma establece una presunción iuris tantum en supuestos de "rechazo del escalamiento o fractura nocturna de morada".

Afirmó que debió ponderarse que obró amparado por la legítima defensa presuntiva, cuando el propio órgano revisor reconoció que el reclamo efectuado por el vecino Rosales y la víctima, junto con otros individuos que se presentaron en el terreno de Gómez, en horas de la noche, "no fue pacífico"; y, conforme declararon diversos testigos presenciales, cuando Simonetti se colgó del tejido, Gómez disparó en esa dirección, es decir, hacia el lugar donde detectó una "real amenaza de ingreso a su propiedad".

Acerca de la afirmación de la casación de que Gómez actuó en forma dolosa, el recurrente sostuvo que tal extremo nunca se cuestionó, en tanto no configura un obstáculo para la aplicación de la causa de justificación pretendida.

Dijo que el suceso debió examinarse en su concreto contexto. Pues, se configuró "...una situación dinámica y estresante en extremo, donde las decisiones se toman en fracciones de segundo, y donde se encuentran en juego diversos bienes jurídicos del sujeto agredido ilegítimamente, como su integridad física o su vida o incluso la de su familia".

En conclusión, solicitó la absolución de su defendido por haber actuado en legítima defensa, debiendo, en su caso, aplicarse los principios constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

III.2. Subsidiariamente, peticionó la aplicación del art. 35 del Código Penal.

Mencionó que la respuesta empleada por la casación para descartar el exceso se contrapone con lo dicho para excluir la legítima defensa. Ello así, porque, al tratar el agravio sobre el art. 35 del Código Penal, sostuvo que este requiere que, ante una situación objetivamente autorizada, exista una irracional utilización de los medios destinados a repeler la ofensa, mientras que al argumento en contra de la legítima defensa afirmó que "...'aun teniendo en cuenta que la víctima, junto a otros familiares, fue a reclamar la propiedad del terreno desde el alambrado, no se observa la existencia de un medio racional para solicitarles que se retiraran del lugar'...".

En suma, la afirmación de que Gómez pudo haber utilizado un medio menos agresivo da la pauta de que -precisamente- se configuró un exceso. Pues, este se produce ante el temor provocado por una errónea apreciación de la magnitud del peligro y respecto de los medios con que se cuenta para evitarlo.

En cambio, acá "...no hay dudas ni han sido planteadas..." respecto a que su asistido se encontraba padeciendo una agresión ilegítima que no se le puede atribuir, pues se tuvo por probado que entre Simonetti y Gómez no existió un enfrentamiento previo -circunstancia valorada como agravante de la pena-. "Así, ante la evidente e inminente amenaza, el visualizar a uno de los masculinos [...] en el alambre perimetral lo condujo a tomar, sin más, un arma de fuego como único medio que encontró en semejante momento de tensión e incertidumbre ante lo que pudiera acontecer en tales horas de la noche con tantos masculinos frente a su hogar".

En función de ello, solicitó la aplicación del art. 35 y el reenvío a la instancia para que se fije una sanción en los términos del art. 84 del Código Penal por la remisión que el propio precepto efectúa.

III.3. Finalmente, denunció la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal.

Dijo que, en primera instancia, cuestionó las agravantes sosteniendo, entre otros planteos, que no es posible computar en perjuicio de Gómez "...'la inexistencia de una confrontación anterior con Miguel Simonetti, en cuanto la disputa comprometía a Adrián Rosales y no a la víctima'...".

A su entender, no resulta razonable que se agrave la pena del homicidio por la ausencia de motivación, porque cualquier móvil para matar debería resultar fútil por fuera de las causales de justificación o de atenuación excepcional. Dicho de otra manera: fuera de estas, el homicidio nunca está justificado.

Argumentó que "...la 'futilidad' del motivo no podría ser computada como una causa de agravación, desde que es la naturaleza misma de esa conducta 'fútil' lo que la hace punible". Coincidió, al respecto, con el voto del juez Carral.

En definitiva, solicitó que se deje sin efecto el fallo en crisis en cuanto ponderó de manera arbitraria "...la pauta agravante referida a la futilidad del motivo de ocasionar la muerte de la víctima, violentándose el principio de culpabilidad por el hecho...".

IV. El señor Procurador General aconsejó rechazar el recurso.

V. Coincido con lo así dictaminado, salvo en lo concerniente a la determinación de la pena.

VI. Las denuncias referidas a la inobservancia de las reglas de la legítima defensa privilegiada y las concernientes a su exceso, no prosperan.

VI.1. Preliminarmente cabe reiterar que no se han articulado objeciones ante esta sede (pues quedó atrás y desarticulada la primera versión del imputado de que en un forcejeo con la víctima que habría traspuesto el tejido perimetral -tampoco acreditado- se le habría escapado el tiro de modo accidental), acerca de los elementos del tipo objetivo y subjetivo de la figura de homicidio doloso agravada por el empleo de un arma de fuego ni respecto de la autoría responsable de Santiago Horacio Gómez (arts. 54, 42 bis y 79, Cód. Penal).

VI.2. Sentado ello, los planteos que interesan merced al alcance de los agravios planteados en la pieza impugnativa radican en que en ambas instancias se ha sostenido: 1) que no se ha configurado el primer requisito del art. 34 inc. 6 letra "a" del Cód. Penal, esto es la existencia de una "agresión ilegítima"; 2) que tampoco se observa el empleo de un medio racional para impedirla o repelerla (art. 34 inc. 6, letra "b", Cód. Penal; y 3) que no puede sostenerse la existencia de un exceso en la legítima defensa (art. 35, Cód. Penal) "...por cuanto ello requiere una situación objetivamente autorizada". Dicho de otro modo: "Para que se configure exceso en el acto de repeler la agresión, previamente ha debido configurarse una situación subsumible en la legítima defensa", con referencia a los extremos exigidos por el art. 34 inc. 6, letra "a" del Cód. Penal.

No se me escapa que la parte introdujo extemporáneamente el matiz de la legítima defensa "privilegiada o presunta", pero no puede dejar de advertirse que en esos puntuales términos el caso nunca fue abordado por el a quo, y quien recurre no ha formulado algún reparo vinculado a esa falta de tratamiento.

VI.3.a. En relación con el primer elemento puesto de realce, se ha señalado con insistencia que el sentenciante desechó que el comportamiento de la víctima, aun en el contexto en que tuvo lugar, encajara en la agresión ilegítima como presupuesto objetivo de la mentada causa de justificación en los términos del art. 34 inc. 6 letra "a" del digesto sustantivo.

Pese a relativizar el a quo lo atestiguado por los familiares de la víctima respecto a que el reclamo de la propiedad que Rosales hizo en compañía de Simonetti y de otras personas había sido pacífico (al concurrir de noche y colgarse del alambrado por la disputa de la ocupación del terreno lindero con Santiago Gómez), no se vislumbró inminencia de agresión -agresiones físicas ni traspasaron violentamente el alambrado, ni profirieron amenazas, tampoco se probó la presencia de armas de fuego u otros elementos contundentes susceptibles de generar una inminencia de agresión o acometimiento o de amedrentamiento por parte de Simonetti- de modo que concluyó que lo actuado no alcanzaba el umbral de lo que se entiende por "agresión ilegítima".

Siendo este el sentido de la decisión que interesa, la defensa debió haber centrado sus dardos en desbaratar este puntual enfoque.

Hay en doctrina un consenso generalizado en que para que exista agresión ilegítima como presupuesto objetivo de la legítima defensa -art. 34 inc. 6, letra "a"- debe tratarse de una conducta humana, agresiva y antijurídica (como sinónimo de ilegítima), sin que esto último implique que necesariamente deba ser típica penalmente ni delictiva, en tanto importe la afectación actual o inminente de bienes jurídicos sin derecho. Ello se debe a que los bienes jurídicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son únicamente aquellos que releva el derecho penal, sino que abarcan todos los derechos reconocidos cuya afectación no necesariamente se traduce en un tipo penal, dado el carácter fragmentario de esta legislación especial (por muchos, Soler, Derecho penal argentino, Tomo I, 1999, pág. 447; Righi, Derecho Penal. Parte General, 2008, pág. 276; Jakobs, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 1997, págs. 458 y sigs.; Roxin, Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, 2007, págs. 623 y sigs.; Zaffaroni-Solkar-Alagia, Derecho Penal, parte general, 2002, págs. 618 y sigs., en esp. 621). También acuerdan los autores que, aunque la agresión normalmente proviene de un obrar comisivo, nada impide que asuma la modalidad de una omisión.

Ese concierto es menos intenso en otros supuestos, ya que no todos coinciden en si deben excluirse del ámbito de la agresión susceptible de defensa las conductas imprudentes o aquellas emanadas de niños o inimputables -esto es si deben regirse por estas reglas o las del estado de necesidad-. También varían las posturas en cuanto a las limitaciones del derecho de defensa necesaria. Algunos establecen que la legítima defensa no autoriza a realizar injerencias en los bienes jurídicos del agresor cuando exista grosera o intolerable desproporción con el menoscabo que amenaza producir la agresión. Esto es en supuestos de desproporción exagerada ya no se puede hablar de defensa necesaria (v., Bacigalupo, ob. cit, pág. 371; Stratenwerth, Derecho Penal. Parte general I. El hecho punible, 2005, pág. 239).

Por supuesto que esto nada tiene que ver con un requisito de ponderación de bienes propio del estado de necesidad, sino con una restricción de carácter general, por caso, según algunos autores, fundada en una norma supralegal, como podría ser la prohibición de privación arbitraria de la vida que expresa el art. 4 párrafo primero in fine de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como límite a los casos de manifiesta irracionalidad. No es que se le atribuya a la regulación un significado restrictivo del derecho a la legítima defensa per se, pero cuando puede estar en juego la vida de otro de un modo irracional, innecesario, arbitrario, la valoración de esa disposición al menos debería tomarse en cuenta como una pauta de interpretación frente al caso concreto (así, por ejemplo, Zaffaroni, ob. cit., pág. 618; Frister, Derecho penal. Parte general, 2011, págs. 332-333, en relación con el art. 2, II, letra "a", CEDH; igualmente Stratenwerth, ib.).

Retomando la situación de hecho del expediente, se patentiza que ante el sostenimiento en dos instancias jurisdiccionales que el obrar de la víctima no ha importado una conducta agresiva y antijurídica, es decir que derechamente faltó el elemento "agresión ilegítima", sea porque lo actuado estuvo más en el contexto de un alboroto que aunque pudo influir en el ánimo del imputado por la presencia plural y la nocturnidad (de allí el descarte de "pacífico" aludido por los familiares de Simonetti), no alcanzó el umbral de lo tipificado en el art. 34 inc. 6 letra "a" del Código Penal, al referir que no se demostró que hubiera intención de lesionar, ni amenazar, ni hubo pretensión real de traspasar el alambrado, ni portaban armas u otros elementos que pudieran significar un intento de amedrentamiento, en definitiva: que no estaban dados los presupuestos para una "defensa necesaria", la impugnación deviene insuficiente (art. 495, CPP).

Es que quien recurre -y sin que importe consentir el acierto de lo decidido- no esgrimió ninguna consideración adicional sobre estos extremos que ponga en jaque por arbitrariedad el alcance dado al término jurídico en cuestión.

La parte ha persistido en la adecuación de los hechos probados al supuesto especial de la defensa privilegiada, la cual -reitero- con ese cariz no fue abordada, y de ese modo se ha desentendido de lo efectivamente resuelto, dejando incólume el argumento base de esa parcela del fallo. Media pues insuficiencia impugnativa.

VI.3.b. Las críticas sobre la necesidad racional del medio empleado tampoco son de recibo.

El tribunal del juicio decidió, siendo tal temperamento refrendado por la casación, que la conducta desplegada por Gómez incumplió con el recaudo del art. 34 inc. 6 apartado "b" del Código Penal, lo cual cabe acompañar.

En efecto, el accionar del imputado que, sin mediar palabra alguna y de manera intempestiva, efectuó dos disparos de arma de fuego, uno de los cuales impactó en una zona vital del cuerpo de Simonetti ocasionando su muerte, incumplió con la exigencia de la necesidad racional del medio empleado para la repulsa (de haber sido esta necesaria).

Tal como lo puso en evidencia el pronunciamiento de mérito -y revalidó Casación- el acusado previo a disparar pudo echar mano a cualquier medio alternativo menos drástico que el letalmente empleado. Pues todas las alternativas enunciadas se reputaron, atendiendo las circunstancias del caso, idóneas y -claramente- menos lesivas. Por ello, ese agravio también decae.

VI.4. En función de lo expuesto, los planteos de afectación a la garantía de presunción de inocencia e in dubio pro reo, directamente enlazados a los reclamos sobre ley sustantiva, quedan huérfanos de sustento argumental (conf. art. 495, CPP).

VI.5. Por lo demás, al no haberse configurado el primer elemento de una real y concreta agresión ilegítima, por lo cual la defensa no era necesaria (art. 34 inc. 6, letra "a", Cód. Penal), sumado a la irracionalidad o desproporcionalidad del medio elegido para la repulsa (ausencia del recaudo del art. 34 inc. 6 apdo. "b" del Código Penal), el a quo concluyó -según una opinión extendida- que, si la defensa no era necesaria, como desde el inicio faltó uno de los presupuestos de esta causa de justificación, siquiera puede entenderse que hubo exceso. De modo tal que no era posible la aplicación de la regla del art. 35 del Código Penal.

La protesta sobre este extremo tampoco prospera (conf. art. 495, CPP).

Partiendo de la postura que exige, para aplicar el art. 35, que la conducta haya comenzado de manera justificada -sentada por el Tribunal de Casación y no controvertida, sino más bien respaldada, por la defensa en su recurso extraordinario-, se consideró que aun teniendo por configurada la agresión ilegítima, el comportamiento de Gómez -disparar un arma de fuego a zonas vitales del cuerpo de la víctima de manera intempestiva y sin mediar palabra alguna- fue antijurídico. De resultas, ello impidió aplicar la figura del exceso, en la medida que Gómez nunca actuó bajo una causal de justificación.

En otras palabras: en el marco teórico convalidado por la propia parte, la aplicación del art. 35 del Código Penal precisa de la existencia del componente que le es condicionante, es decir de una agresión ilegítima, aunque luego el que la repele se exceda u obre por fuera del permiso. Aquí -y sin perjuicio de las precisiones que en su momento expusiera al fallar el caso P. 88.303, sentencia de 25-III-2009, al no haber atacado la determinación de que el caso nunca encontró amparo en un supuesto de agresión ilegítima, no puede hablarse de exceso intensivo, en relación con el medio empleado. Por lo que el reclamo queda desprovisto de apoyo; y de suyo se desvanece la supuesta contradicción observada en lo decidido por el órgano casatorio.

VI.6. Finalmente, la parte ha abandonado cualquier reclamo concerniente a hacer valer un posible error de prohibición indirecto sobre la existencia o alcance de los presupuestos objetivos de la causa de justificación de mentas, sea inevitable o evitable, por lo cual no es pertinente efectuar ninguna consideración adicional sobre el punto (arts 421 y 488, CPP).

VII. Concuerdo con el doctor Torres en que distinta suerte corresponde a las críticas formuladas a la ponderación de la pauta agravante relativa a "la inexistencia de una confrontación anterior con Miguel Simonetti, en cuanto la disputa comprometía a Adrián Rosales y no a la víctima del presente hecho", debiendo en este tramo el recurso acogerse (conf. art. 496, CPP).

Simplemente y para no abundar en lo ya dicho, me remito a los fundamentos expuestos por el colega ponente los que doy aquí por reproducidos.

Simplemente basta señalar que ponderando el contexto en que se produjeron los hechos (en el marco de un reclamo "no pacífico" protagonizado por Simonetti y Rosales, entre otros, contra Gómez, en horas de la noche frente al terreno lindante con el domicilio familiar del imputado, aun cuando se reputó que no permitía su adecuación al concepto de agresión ilegítima del art. 34 inc. 6 letra "a" del Cód. Penal), invocar la ausencia de un conflicto previo entre el imputado y la víctima luce irrazonable, pues -precisamente- el conflicto -más allá de su alcance para el tipo permisivo- se dio la misma noche en que se produjo el homicidio.

Por ello y demás consideraciones concordantes del juez Torres (arts. 40 y 41, Cód. Penal, en función del principio de culpabilidad -art. 18, Const. nac.-), coincido en hacer lugar a este tramo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, casar la ponderación de la pauta agravante indicada y, firmes las demás circunstancias, devolver al Tribunal de Casación a fin de que se determine nuevamente la pena (doctr. art. 496, CPP).

Voto parcialmente por la afirmativa.

Las señoras Juezas doctoras Kogan y Budiño y el señor Juez doctor Kohan, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor Soria, votaron también parcialmente por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, se casa la ponderación de la pauta agravante indicada y, firmes las demás circunstancias, se devuelven los autos al Tribunal de Casación Penal a fin de que, por donde corresponda, se determine nuevamente la pena a imponer a Santiago Horacio Gómez (art. 496 y concs., CPP).

Regístrese, notifíquese y devuélvase (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 "c"; resol. SCBA 921/21).

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 06/11/2024 12:38:30 - KOHAN Mario Eduardo - JUEZ

Funcionario Firmante: 06/11/2024 19:39:41 - TORRES Sergio Gabriel - JUEZ

Funcionario Firmante: 08/11/2024 14:00:13 - KOGAN Hilda - JUEZA

Funcionario Firmante: 13/11/2024 11:20:06 - BUDIÑO Maria Florencia - JUEZ

Funcionario Firmante: 13/11/2024 12:15:59 - SORIA Daniel Fernando - JUEZ

Funcionario Firmante: 13/11/2024 13:01:51 - MARTINEZ ASTORINO Roberto Daniel - SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

‰7Nè-Š

234600288005196230

SECRETARIA PENAL - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS

Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS DE SUPREMA CORTE el 14/11/2024 08:30:38 hs. bajo el número RS-192-2024 por SP-GUADO CINTIA.