A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 136.396, "Maldonado Alegre, Omar Antonio. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 104.624 del Tribunal de Casación Penal, Sala V", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Soria, Torres, Budiño.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial de San Isidro por sentencia de 18 de diciembre de 2019, condenó a Omar Antonio Maldonado Alegre a la pena de veinticinco años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor responsable de los delitos de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego reiterado, dos hechos, amenazas calificadas y portación ilegal de arma de fuego de uso civil (arts. 40, 41, 41 bis, 45, 55, 79, 149 bis segunda parte del primer párrafo y 189 bis apdo. 2 segundo párrafo, Cód. Penal).

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la defensa oficial en favor del imputado.

A su turno, la Sala V del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 14 de julio de 2021, abordó los agravios y los rechazó, confirmando el fallo en todas sus partes.

Frente a ello, el señor defensor oficial adjunto de Casación, doctor Ignacio Juan Domingo Nolfi, dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue declarado parcialmente admisible por la Sala recurrida, solo en cuanto denuncia infracción a la normativa sustantiva, esto es la inobservancia del art. 41 bis del Código Penal (v. resol. digital de 7-XII-2021). Ello motivó la interposición de queja por la parcela denegada, que esta Corte declaró inadmisible el día 6 de mayo de 2022 (causa P. 136.280-Q).

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. En atención al alcance con el que fue admitido el recurso solo se reseñarán los agravios vinculados a la errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal, sin referenciar las demás denuncias por haber quedado fuera del ámbito de competencia de esta Corte (conf. art. 486, CPP).

II. El recurrente plantea la errónea aplicación al caso del art. 41 bis en relación con el art. 79, ambos del Código Penal.

Asevera que en autos no aparece el plus de violencia e intimidación requerido por la norma por lo que no se encuentra justificada la razonabilidad de su aplicación.

Sostiene que el empleo del arma de fuego utilizada para causar las muertes da cuenta de la plural punición de una misma circunstancia, esgrimida al mismo tiempo para aplicar la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del Código Penal.

Solicita que se quite la severizante genérica, con la consiguiente reducción de la pena.

En subsidio plantea la inconstitucionalidad del art. 41 bis, por afectar la razonabilidad y la proporcionalidad de la norma: considera que la escala penal resultante de los arts. 79 y 41 bis del Código Penal es sumamente severa (superior a los treinta y tres años de prisión). En apoyo, citó el Estatuto de Roma, ratificado por nuestro país mediante la ley 26.200, que impone un máximo de pena de treinta años de prisión.

Reforzó el mismo agravio postulando que el art. 41 bis del Código Penal transgrede el principio de legalidad, en tanto se trata de un texto indeterminado y general que no satisface las exigencias de precisión (lex certa) derivadas del estado constitucional de derecho y del principio de culpabilidad.

A fin de dar sustento a su postura, invoca lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Musotto" (CSJN Fallos: 310:1909) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2-V-2008.

Critica la técnica legislativa utilizada para la sanción de la citada norma, y considera que el legislador debió crear figuras específicas en la parte especial respecto de los delitos a los que consideraba aplicable esa decisión de política criminal, estableciendo con precisión la conducta calificada y su nueva escala.

Afirma que el precepto cuestionado también importa una delegación por parte del legislador de facultades propias, incompatible con las obligaciones impuestas por los arts. 18, 19 y 75 incs. 12 y 22 de la Constitución nacional; 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

III. Coincido con lo dictaminado por el señor Procurador General, el recurso no prospera.

III.1. El Tribunal de mérito tuvo por acreditado que: "...el día 10 de marzo de 2017, siendo aproximadamente las 00:30 hs, en la Av. Patricias Argentinas entre Urquiza y Catamarca de la localidad de Lagomarsino, partido de Pilar, el aquí imputado Omar Antonio Maldonado, alias 'Machu', mediante el empleo de un arma de fuego que detentaba en condiciones inmediatas de uso y sin la debida autorización legal para ello, con la intención de matar -dolo homicida-, efectuó al menos cuatro disparos en dirección al cuerpo de las víctimas Nicolás Matías Chávez y Raúl Marcelo Ramírez, impactando uno de ellos en el tórax de Ramírez y tres de los mismos en el cuerpo de Chávez, dos en el tórax y uno en el escroto; los cuales ocasionaron lesiones que provocaron el inmediato deceso de los nombrados. Acto seguido, Omar Antonio Maldonado abordó su automóvil Fiat Duna y se dirigió a las proximidades del comercio sito en Av. Patricios nro. 597 de la localidad de Lagomarsino, partido de Pilar, donde se encontraban varios vecinos que allí se presentaron al oír los disparos, entre ellos Gladys Centurión y Sergio Daniel Rodríguez, oportunidad en la que Maldonado sacó su brazo por la ventanilla del rodado empuñando un arma de fuego, con la cual intimidó a los presentes, para luego darse a la fuga del lugar...".

Luego de celebrar el debate oral, dictó sentencia y condenó al imputado a la pena de veinticinco años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor responsable de los delitos de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego reiterado, dos hechos, amenazas calificadas y portación ilegal de arma de fuego de uso civil (arts. 40, 41, 41 bis, 45, 55, 79, 149 bis segunda parte del primer párrafo y 189 bis apdo. 2 segundo párrafo, Cód. Penal; v. sentencia digital).

III.2. Contra dicho pronunciamiento la defensa interpuso recurso de casación en el que denunció —en lo que aquí importa—, la errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal en relación al delito de homicidio. Con cita de doctrina y jurisprudencia, indicó que se puede matar con cualquier medio, de modo que el uso de arma de fuego se encuentra implícitamente contenido en la norma del art. 79 del Código de fondo, al resultar un elemento modal necesario.

El defensor adjunto de Casación, en su memorial, postuló la declaración de inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal, por estimar que lesiona el principio de legalidad, al resultar un texto impreciso y general, recurriendo a una técnica legislativa desprolija, que trasladó a la tipicidad aquello que se analizaba en la determinación de la pena, resultando de dicha imprecisión legislativa una indebida delegación en la figura del juez. Señaló que no era necesario recurrir a tal cláusula general, pues podrían haberse agravado los tipos penales que se consideraren pertinentes, por razones de política criminal, directamente en la parte especial.

III.3. El Tribunal de Casación, al tratar los agravios los rechazó y confirmó la aplicación de la agravante.

Para ello hizo referencia a la doctrina plenaria de ese Tribunal de Casación Penal (in re "R., F. A. s/Recurso de casación", causa n° 36.328, sent. de 19-IV-2013), que estableció que el art. 41 bis del Código Penal resulta aplicable a la figura contenida en el art. 79 del mismo cuerpo legal.

En torno al planteo de inconstitucionalidad de la norma sustantiva, destacó que resultaba una reflexión tardía de la defensa, por no haberla llevado a la instancia anterior. Luego, en función del principio de legalidad, refirió que tanto los presupuestos de punibilidad, como las consecuencias del fenómeno penalmente relevante atribuido, deben establecerse con anterioridad al hecho, para que sea posible prever que la pena se mantendrá dentro del marco legalmente determinado para la figura de que se trate.

Asimismo, se refirió a la importancia de evitar intromisiones del Poder Judicial en áreas que pertenecen al dominio de otros poderes, delimitándose el ámbito de injerencia en que se autoriza solo cuando el enfrentamiento entre normas de diferente rango resulte claro, palmario, contundente y verificado, y que, en consecuencia, quede así justificada suficientemente tan delicada actividad jurisdiccional.

De seguido, estimó que el planteo no abastecía dicha exigencia, desde que no se evidenció la configuración de colisión normativa alguna que justificara la solución pedida. Ejemplificó con el supuesto del inc. 2 del art. 80 del Código Penal, donde el legislador dispuso que la utilización de un medio particular (procedimiento insidioso) agrava el homicidio del tipo básico. Aceptada dicha norma, ninguna objeción merecería que el legislador establezca una agravante del homicidio simple —incluso, de consecuencias punitivas más leves— que se relacione con el empleo de un arma de fuego.

Advirtió que surge un fundamento razonable para la aplicación del art. 41 bis en relación con el delito de homicidio simple que finca en la facilitación del hecho a distancia y la consecuente disminución de la capacidad de la víctima que el empleo de un arma de fuego importa.

Destacó que la defensa solo expresa un fundamento dogmático de la solución propiciada, pero en modo alguno evidencia que el caso se subsuma en el marco normativo expuesto, puesto que la alegada irrazonabilidad de la aplicación del art. 41 bis al delito de homicidio simple no viene relacionada con situaciones del caso concreto, de características excepcionantes de la aplicación de la escala prevista.

Desechó así el planteo de inconstitucionalidad incoado.

IV. Como lo adelantara, el recurso no prospera.

IV.1. Los agravios referentes a la errónea aplicación de la ley sustantiva constituyen una reedición de los llevados a la instancia intermedia (v. recurso de casación acompañado digitalmente), que fueron abordados y descartados por el Tribunal de Casación, conforme fuera reseñado en el apartado III.3., de los cuales el recurrente se desentiende por completo.

La parte, en definitiva, insiste con un criterio discrepante del sustentado por el Tribunal de Casación, sin demostrar el error o equivocación en la interpretación de la norma aplicada al caso concreto. Y, como es sabido, el mero disenso o la señalización de pareceres diversos no importan un medio de cuestionamiento idóneo desde el ángulo de la técnica del carril impetrado (conf. causas P. 102.516, sent. de 20-VIII-2008; P. 101.759, sent. de 18-XI-2009; P. 104.310, sent. de 25-XI-2009; P. 102.668, sent. de 22-XII-2010; P. 117.860, resol. de 19-III-2014; P. 117.680, resol. de 26-III-2014; P. 133.271, sent. de 14-X-2020; P. 134.020, sent. de 28-VI-2021; P. 134.058, sent. de 27-XII-2022; e.o.).

Por lo demás, la doctrina legal de esta Corte establece que la agravante contenida en el art. 41 bis del Código Penal es aplicable al delito de homicidio (conf. causas P. 102.647, sent. de 19-VIII-2009; P. 110.202, sent. de 27-IV-2011; P. 109.090, sent. de 17-VIII-2011; P. 110.556, sent. de 21-XII-2011; P. 136.825, sent. de 29-IV-2024; e.o.).

En efecto, a la luz de los antecedentes parlamentarios resulta claro que la figura del art. 79 del Código Penal, fue especialmente considerada para la aplicación de la citada norma, justificada en la mayor contundencia y poder de vulnerabilidad sobre las víctimas de las armas de fuego.

IV.2. Cabe señalar que el planteo que cuestiona la constitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal por su eventual lesión al mandato de certeza derivado del principio de legalidad, que fuera introducido recién en el memorial que autoriza el último párrafo del art. 458 del Código Procesal Penal, tampoco es de recibo (art. 495, CPP).

En efecto, el impugnante no consigue demostrar los quebrantos a los preceptos del bloque de constitucionalidad invocados, toda vez que omite controvertir las explicaciones vertidas por la Casación para resolver en contra de su pretensión. La sola circunstancia de que la regla incorporada agregue una disposición genérica en la Parte General del Código Penal, destinada a jugar en relación con los tipos pertinentes de la Parte Especial, no constituye una afectación del principio de legalidad.

Así lo ha establecido también esta Corte en varias oportunidades (causas P. 107.276, sent. de 14-VII-2010; P. 101.305 y P. 103.042, sents. de 18-II-2009; P. 101.124, sent. de 25-III-2009; P. 100.754, sent. de 24-IV-2009; P. 101.760, sent. de 13-V-2009; P. 135.810, sent. de 21-IV-2023; e.o.).

En los mismos precedentes se ha señalado que las dificultades interpretativas que la norma puede ofrecer no constituyen un motivo suficiente para concluir que conculca dicho principio.

En síntesis, quien recurre no logra evidenciar que la técnica empleada por el legislador resulte por sí misma lesiva del mandato de certeza derivado del principio de legalidad, dado que el Código de la materia es un cuerpo único, y así como algunos tipos penales remiten a disposiciones contenidas en otros cuerpos nada obsta que algunos tipos penales contemplados en la Parte Especial se integren con un elemento comprendido en la Parte General del Código. No siendo ocioso señalar que el principio en cuestión solo exige que los extremos típicos estén tipificados en la "ley" antes del hecho de la causa, y que dicha ley contenga la descripción típica y la pena amenazada, extremos con los que cumple el artículo cuestionado.

Por lo demás, cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes solo tiene cabida como ultima ratio del orden jurídico; que para su procedencia se requiere que el interesado demuestre acabadamente de qué manera la norma cuestionada contraría la Constitución causándole de ese modo un agravio. Pues, para que pueda ser atendido un planteo de tal índole, debe tener un sólido desarrollo argumental y contar con fundamentos que se apoyen en las probanzas de la causa. Nada de esto acontece por lo que corresponde el rechazo del agravio (causa P. 63.131, sent. de 25-II-2004).

Por ello, no logra justificar la incompatibilidad del precepto que le agravia con la Constitución nacional (arts. 18, 28 y 75 inc. 22), ni con los pactos internacionales de igual rango que cita. Y, entonces, superado ese test, la aplicabilidad de la mentada agravante genérica al delito enrostrado debe ser confirmada.

Por último, resulta ineludible resaltar que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto una sentencia que omitió aplicar la agravante en cuestión a un homicidio (en el caso individual examinado, un robo con resultado homicidio en grado de tentativa —arts. 42 y 165, Cód. Penal—). Se explicó allí que, teniendo en cuenta la clara letra de la ley y lo que surge de los antecedentes parlamentarios, no se puede afirmar válidamente que el modo de producción de la muerte no sea una pauta relevante para fundar un mayor grado de punición (v., Fallos: 347:936, Quintana, Jorge Luis y otros s/ recurso extraordinario, sent. de 13-VIII-2024).

Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

Los señores Jueces doctores Soria y Torres y la señora Jueza doctora Budiño, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (arts. 495, 496 y concs., CPP).

Regístrese, notifíquese y devuélvase (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 "c"; resol. SCBA 921/21).

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 10/02/2025 12:58:31 - KOGAN Hilda - JUEZA

Funcionario Firmante: 10/02/2025 14:29:25 - BUDIÑO Maria Florencia - JUEZ

Funcionario Firmante: 10/02/2025 19:07:50 - SORIA Daniel Fernando - JUEZ

Funcionario Firmante: 12/02/2025 10:54:14 - TORRES Sergio Gabriel - JUEZ

Funcionario Firmante: 12/02/2025 11:07:20 - MARTINEZ ASTORINO Roberto Daniel - SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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SECRETARIA PENAL - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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Registrado en REGISTRO DE SENTENCIAS DE SUPREMA CORTE el 12/02/2025 11:28:17 hs. bajo el número RS-5-2025 por SP-GUADO CINTIA.